源于“书写”的权利与技术

摘 要：令状制度（the system of writs）是英国普通法历史上最为重要也最具有特色的司法制度，在王室法院适用的司法化令状以及与之紧密相关的具体的诉讼程序，是普通法独特的司法治理赖以存在的程序基础，普通法正是在王室法院适用司法化令状而形成的大量判例中逐渐成长起来的。本文把历史背景定在早期英国法的形成时期，即诺曼征服(1066)至亨利－金雀花时期(1154-1189)，通过考察普通法形成初期的历史，阐述令状司法化的进程及其对英国普通法形成的重大影响，从而形成对于普通法和英国式法治传统的独特认识。

关键词：司法化令状；司法治理；普通法

中圖分类号：DF083

文献标识码：Aオ

一、令状、行政令状与司法化令状

令状源于盎格鲁－撒克逊诸王的行政治理手段。享利二世（1154－1189）时，对行政令状进行了司法化改革，司法化令状成为到王室法庭进行诉讼的前提，同时也促成了普通法的形成。普通法学者库克（Cooke）认为，正是令状制度使英国法“独树一帜”，它使英国法同欧洲的其他法律区别开来。两次罗马法复兴的浪潮曾横扫欧洲，第一次在12－13世纪，第二次在中世纪末，其结果是赋予欧洲大陆一种罗马法式的高度发达的法律体系。英国法则由于普通法上之令状制度而继续其基本不受罗马法影响的自我发展，诸如陪审制这样的诉讼制度就是英国法独自发展的结果^[1]。

(一)关于令状（Writ）

在中世纪的英格兰，令状（Writ）乃是诉讼的基础，但最初该词并没有明确的、统一的含义，“任何一本书面的东西”或者“一本书”都可以用它来指称，比如“Holy Writ”就可以用以指《圣经》^[2]。伯尔曼称其最初的含义是“书写”，是拉丁词breve的英译，即“简短之物”，引申为“信件”。因此，令状被认为是特指由教皇、国王及其他统治者发布的简短的书面命令和通知，或者说是来自教会或世俗上司的信件，其中包含给受件人的信息，通常是一个要求或一项批示。[注：哈罗德•J•伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：538-539；K•茨威格特，H•克茨.比较法总论［M］.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.北京：法律出版社，2003：276.从克努特(Cnut)时代（994－1035）开始，封印的书信就被国王用来传达简短的行政命令，通常是宣告授予某人土地并证明他在土地上独享的司法和经济特权，大部分令状采用如下格式：

现 代 法 学

孙德鹏：源于“书写”的权利与技术

我谨通知你们：我已经将某项财产、特权、职务全权授予或赐予某人或某教会机构。‘I inform you that I have granted, or given such and such an estate, privilege, or office, to X, or to a religious house, ‘as fully and completely as etc.（参见：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.63）

这种令状已经具有行政公文（diploma）的功能[注：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.63.］。例如在可能出现于1057－1066年的一份令状中，国王爱德华向主教和贵族宣告某修道院获得某块土地上之经济和司法权利的事实：

爱德华国王向威廉主教、Leofwine伯爵及米德尔赛克斯的所有乡绅致以衷心的问候。我谨通知你们：根据协议，Ailric已经将在Greenford的土地赠予基督及圣徒彼得的威斯敏斯特修道院。因此，我将属于我的利益、司法管辖权、通行税征收权和特许审判权全权授予该修道院。愿上帝保佑你们。该书收集了大量的Anglo-Saxon令状，其中大部分都是此类宣示经济和司法管辖权的令状。（参见：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.355.）

贝克在其所著的《英国法律史导论》（An introduction to English legal history）中称，令状是“一条源于国王并加盖印玺的薄薄的羊皮纸”，其中含有一封用拉丁文写成的书信^[3]。在盎格鲁－撒克逊的英格兰，以书信作为行政文书的历史可能始于9世纪甚至更早的罗马帝国时代。以封印的书信发布行政命令始于法兰克人的说法是有争议的，确切的结论应该是源于日耳曼人的实践，而最古老的源头还是罗马人。11世纪时，封印的书信或令状(sealed letter or writ)依然被诺曼诸王当作行政治理的一种手段。最初以英语书写，后来盛行以拉丁文书写的令状格式（writ form）是由早期诺曼诸王改造而成的。用拉丁文书写的令状格式（writ form）很可能是由苏格兰国王们改造而成的，但究竟是以盎格鲁－撒克逊（Anglo-Saxon）令状为原型，还是借用了诺曼征服前的令状格式则不能肯定。（参见：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.4）在成为英格兰中央司法体系的重要制度之前，令状一直在诺曼诸王的后继者手中发展，并且一直作为一种司法和行政文书沿用至近代。10－11世纪的盎格鲁－撒克逊（Anglo-Saxon）令状的历史记载并不详细，有很多问题已无法回答（参见：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.119）。当代著名普通法学者卡内冈（R.C.Van Caenegem）认为：“更专门一些，它（令状）指一种命令、禁令或者说明某种情况的简短官方文件”^[2]。是区别于特许状（charter）或特许证(diploma)之类的授权文书的行政文书。⑥所有的资料都使我们确信如下结论：对于接受者而言，盎格鲁－撒克逊诸王的令状是一种具有巨大价值和崇高权威的行政文书，但却不能将这些令状与后来的司法化令状一同视为程序令状（writs-of-course, brevia de cursu）。[注：Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952. p.13］

(二) 行政令状之盛行

最迟至公元10世纪时，盎格鲁－撒克逊王国的国王们就已经将颁发王室令状作为王室的行政治理手段^[2］41。征服者威廉及其后的诺曼国王们继承了这一手段并且发展了它，但他们使用的是拉丁语而非英语，令状于是成为王室行政治理的主要手段之一。直至1200年左右，令状制度一直盛行于英格兰，而在10－11世纪的欧洲大陆上，它却消失了。这种主要用于处理行政事务的令状就是我们所说的行政令状，即国王直接发出命令，要求教会（主教、修道院长等）、贵族（伯爵、男爵等）、官吏(郡长等地方官吏)制止引起国王注意的某些不法行为或命令他们全权处理特殊的事务。这种令状的基本格式是“如何如何做”之类的命令式，通常明确指示某某当事人应立即归还所侵占的他人地产，或者指示某某当事人应立即缴纳拖欠其领主的地租^[4]。在1087－1091年间的一份令状这样写到：

英王威廉向伊尔格之弟拉努尔夫问候。我命令并指定你把艾尔温镇长所持有的和沃尔特•德•博梅现在用武力所持有的索垂的土地的一半授予胡贝尔修道院院长，因为我已经用令状发出此令。当心，我不愿意进而受理因此提出的控告，因不履行而损害权利则处以罚金10镑^[5]。

有的令状这样写到：“将某庄园恢复给斯戴拉斯的约翰”，“尽快地将欠你的领主修道院长的租金偿还”^[5］539。行政令状在10世纪的英格兰就已发展迅速，它反映了国王高于天主教会的权威和封建领主等世俗权力的权威，也有助于国王的常规行政治理工作。当然，国王也将司法当作十分重要的一个治理手段。1108年，亨利一世颁布了这样的一份令状：

我命令我的郡法院和百户法院像在爱德华国王统治时一样定期地集会，不得延误。我不希望我的郡长由于自己的需要或利益而以不同的方式召集上述法庭。因为只有我本人有权为了王室的利益而召集它们。如果将来我的直属封臣之间发生关于土地的争议，要在我的法庭裁决；如果争议发生在同一领主的封臣之间，则在领主法庭裁决；如果争议发生在不同领主的封臣之间，则要在郡法院裁决。我希望并且命令该郡相关人士像在爱德华统治时一样参加郡法院和百户法院的集会。

这份令状丝毫没有轻视地方法庭之意，相反，他希望它们都能正常地履行职能。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.p.24.］对此，卡内冈是这样描述的：

不遵守令状将会引起刑事诉讼，这是非常严重的事情。……这些王室命令或行政令状，是与盎格鲁－诺曼国王们的那种强势立场相一致的，并在迅速有力地恢复法律与秩序方面有明显的优势。王室令状可不是什么可以忽略而又不付出代价的东西，其用语明白无误，没有留下任何可供斟酌踌躇的余地^[2］44-45。

但“引起国王注意”的常常是当事人的一面之辞，于是，有时国王不得不因为当事人的谎言而撤销原来的令状，同时这也为地方官吏的专断打开了方便之门^[7］539。

事实上，王室的行政令状及其引起的行政救济是一种随意性很强的技术，类似于一种卡内冈所说的“警察措施”，因为它“不面对庭审，在没有进一步的预备程序的情况下就预先下了结论，它不及时进行通告，完全是单方的武断行为，其结果只能导致非正义和决策的自相矛盾，最终可能会导致比它所要处理的不公更大的不公”^[2］46。国王发出某一行政令状的根据常常是人们“向国王耳中灌输”或“使国王相信了某些人的主张”^[5］539。同一事件往往由于不同的令状而有不同的结果，这大大逊色于法律救济的例行化和一致性。在当时的英格兰，人们都深信“国王所至，法律必存（wherever the king was, there was the law）”，人们认为国王是正义的源泉，“有权向起诉人颁发令状，使他们在地方法院执法不公时得以诉请国王以求法律上的救济”^[6]。早期盎格魯-撒克逊王室立法中常出现的是公共正义(communal justice)或人民的习惯(custom of people)，而不是国王的法律或领主的法律。法律理论或宪法理论并不是权威的基础和来源，和权威一词结合在一起的是人民(people)。关于公共秩序领域的思考集中在对特定个人安宁(peace, grith)的保护，而不是对所谓的公共安全(safety of community)的维护。根据这种思维方式，我们现在所关注的公权和私权在当时是合为一体的。权威个人化最重要的结果就是国王的“宪法性优势”：即所谓的国王的安宁(the kings peace)^[3］8。因此，尽管没有正式的文字记载，但在1066年诺曼征服前就已经形成了这样的宪法性观念的基础：正义乃是源于王冠（Crown）的特权。国王的安宁意味着将法律争议纳入国王自己的法庭的管辖范围，如果当事人宣称正义在别处无法实现时，国王们就会接过来处理该争议^[3］8。贝克(Baker)认为这标志着司法领域“从公共权威到个人权威的演变”向国王寻求救济的不可遏制的欲望，表明“国王的正义”过度地依赖国王这一特殊人身而不利于正义的实现。

(三) 司法化令状与诉讼格式

卡内冈认为，令状制度尤其是司法化令状“起初肯定不是作为取代地方法庭及地方习惯而有计划地设计的一套普通法及其法庭的新制度，尽管最后的确发生了这样的事实。……等到一种新的趋势或做法固化为一种新的制度并被明确察觉到时，人们已经很少能够回想起这一切是如何开始的了”^[2］42。大体上讲，早期的令状制度经历了从王室的行政令状到作为一种普通法诉讼制度的司法化令状的过程，其关注的重心也由基于国王特殊人身的权威转向了寻求救济的普通民众权利。

“为维护权利而形成的诉讼格式是在行政令状转变为启动诉讼的司法化令状的过程中发展起来的”^[3］54。作为一种行政治理手段的王室行政令状具有“临时性”的特点，并带有很大的随意性。卡内冈认为其特点是“通过强制命令恢复占有或补偿来对非法侵害进行矫正和救济的，是在对案件是非曲直进行简单调查后采取的警察式（行政）措施，因而显示了极大的权宜性而很少正规程序的意味”^[2］43。聪明的国王及其臣下当然也发现了这一弊端，他们面临着艰难的抉择：究竟是用行政手段还是用司法手段来治理王国？前者迅捷、快速但有导致不公的危险，后者遵循固定方式，更公正但过于繁琐和拖沓。非法行为每天都在发生，作为征服者的诺曼诸王要治理好王国就得使其安宁，他们选择了罗马人“御降人以柔，制强梁以威”的治理术^[7]，告别了国家警察的身份而钟情于手握天平的正义女神。历史的发展表明他们的决断是采取了这样一种办法：用卡内冈的说法就是“使王室的干预司法化，使其为必要的司法保障所围绕，确保依令状中确定的程序规则对案件事实、双方诉答及证据要素进行公正审理”^[2］50。王室行政令状偶尔也成为一种法律治理工具，如命令主教或领主处理某一案件，或命令郡长召集百户团裁决案件，但是，它通常并不能导致一项审判^[5］539。而司法化令状做到了这一点：引起一个司法诉讼程序，这就是英国法历史上所谓的“起始令状”，它成为在王室法庭开始诉讼的一个必备的前提条件。国王通过自己的文秘署签发令状，当事人需要出钱购买，因此，它也成为王室收入的来源之一。令状的司法化和起始令状的确立是令状由直接分配权利义务的命令书演变为启动诉讼的司法文书的结果^[2］6-7。

司法化令状区别于王室行政令状的特点，是以诉讼（审判）取代命令，即由要求被告或地方官吏为了原告利益执行国王的命令转变为要求被告到法官面前参加诉讼。换言之，司法化令状的作用在于引起诉讼程序。在亨利二世前，令状的格式通常是“如何如何做”的命令式，司法化之后的令状格式则变为“传唤到我的法官面前审问以决定争议的问题—那里有此令状”。原告不是到国王面前，而是必须到威斯敏斯特的国王文秘署的御前大臣处陈述他的诉讼请求，并且由御前大臣发出令状，以便在王室法官主持的法院展开诉讼。

“最初，令状源于个人的提起，但由于特定事实、情况的反复出现，它们被分为特定种类并固定格式”^[1］3。随着时间的推移和案件的增多，王室文秘署的官员们将重复出现的令状格式化，于是就形成了许多固定的令状格式，由这些格式令状开始的诉讼便被称为格式诉讼或诉讼格式（forms of action ）^[8]。在亨利二世之前，王室司法已经成为英国最重要的司法形式。到12世纪末，由大法官签发的定型令状格式约有75种，至13、14世纪时，由于令状格式的大量增加，还产生了半官方性质的令状汇编，称为《令状登记册》（Registers of Writs）^[8］275-276。布拉克顿甚至认为：“有多少令状格式就有多少诉讼类型”^[3］50。或许是由于王室御前会议及法官们的建议，直到13世纪中叶，大法官及首席大法官可以根据需要而创制新的令状格式。某一令状一旦被使用，就会成为未来被引用的先例。在布拉克顿时代以前，基本上形成了大量的先例汇编以引导大法官的助手和其它法律职业者。“原告不能任意策划令状。”他或者选择适合其案件的令状或者申请创制新的令状。于是到13世纪中叶时，由于损害的不同而创制了大量新的令状格式，而且这一过程几乎是不受限制的。新的令状的增加通常意味着领主法院司法管辖权范围的缩小，因此，1215年《大宪章》领主表达了他们的不满，并于1258年的《牛津条例》中出现了明确限制创制新令状的条款：未经国会的同意，文秘署官员不得签发新的令状^[3］51。但1285年的《威斯敏斯特法Ⅱ》正式认可了格式令状。该法案规定：类似的情形需要类似的救济，在无适当令状时，可以适用先前的令状格式；而的确需要创制新的令状时，文秘署的官员要向谘议会汇报批准^[9]。

这里需要重申的是，诉讼格式的出现不是基于国王或其臣下的理性设计，也不是源于法学家的学说著述，而是经过了一个长期的、渐进的过程，陈旧的、纯行政性质的令状在很长一段时间内依然大量被使用。最初，司法化的令状是作为一种成熟的审查方式和一套特定的司法调查方法而被应用的，其格式并不统一。举例来说，斯蒂芬王时期发给地方官吏的令状可以用这样的格式来描述：“如果在N郡郡法庭通过宣誓咨审表明A针对B提出的主张被确认，那么，立即赋予A对争议土地的完全占有。”直至亨利二世统治前期，发给地方法官、行政官员及领主等的令状还经常采用这样的格式：“如果原告A能够通过某种指定或未指定的举证方式证明他被非法剥夺了占有，那就应使之恢复占有。”这表明，当时的令状还没有一个统一或系统的格式。后来，这一情况因为亨利二世设立特别巡回法庭而发生了变化，王室对于非法行为的救济可以通过遵循以陪审制为基石的司法程序的巡回法官来实现。诚如卡内冈所说，作为一套新的法律和新的司法制度的普通法及其统一的法院体系，实际上是“形成于动荡和权宜之中”^[2］51。贝克教授甚至认为，令状格式之不同似乎仅仅告诉我们历史的偶然性和巧合^[3］59。

(四) 起始令状与司法令状

作为一项普通法制度的王室令状分为两大类，起始令状(original writ)和司法令状(judicial writ)。法律诉讼始于原告用正当的程式提出申诉(控诉)^[3］49。尽管王室法庭在12世纪之后迅速成为普遍和常规的法律救济机构，但最初它们仍是一种例外。在地方法庭、巡回法庭开始的许多诉讼都不需要令状，仅仅是个人的陈述和请求就可以启动一场诉讼，而在皇家民事法庭（court of common pleas）和王座法庭（court of king bench）起诉则要从文秘署(Chancery)获得起始令状。国王在王室法庭中很少采用适用地方习惯的传统制度，而是提供一种他自己的、新的、独特的正义。这种王室正义是一种源于国王的、特殊的恩惠^[3］40。起始令状就是诉讼当事人向王室法庭寻求救济和获得国王恩惠的通行证，即开始诉讼的令状。而获得它通常是要付出代价的。至1200年，多种类型的令状已经成为王室文秘署的普通格式，不过人们都要付出一定数额的费用才能求得。贝克教授认为这种令状的出现也是行政令状司法化的标志：

行政令状转化为起始令状是与国王法庭解释不遵守行政令状之原因联系在一起的。不遵守王室令状是一项王室诉讼，若无对王室命令的限制，任何事件都可通过事先获得一项令状而诉至王室法庭。这种包含命令及“否则条款”(or else clause)的起始令状格式是在12世纪形成的。……这表明包含着对郡长之行政命令的起始令状已经开始参与解决当事人之间的法律事务并启动特殊的诉讼程序^[3］49。

“起始令状”并不以直接授权的方式赋予法院司法管辖权，它是被设计用来规范司法而非限制司法的^[3］51。它会告知郡长(sheriff)诉讼进行的地点并命令他开始一个针对被告的诉讼程序。贝克教授十分重视对起始令状的分类，因为，“从开头到结尾，令状的选择控制着整个诉讼的过程。由某一令状提起的程序和救济方法并不适用于另一个诉讼，原告必须选择最适合其损害的令状。因此，令状的分类(classification of writs)就不单单是为了某一目的的便捷方式，而是对所有诉讼程序的分类，同时也是对当时实质性法律原则(substantive principle)和普通法(common law)的分类。”^[3］52根据贝克教授的研究，起始令状主要有以下三大类型：

1.指令令状(praecipe)

在1150年，经典的指令令状格式已经被固定下来。其标准的范例就是针对土地的权利令状(writ of right)。它被认为是最早出现的起始令状，针对土地的权利令状一般发给原告的领主，指示他为原告主持正义，恢复原告对土地的占有及对相关权利的享有。早期权利令状的一般格式通常是这样的：

“请授予原告对某块土地的全部权利，他主张通过提供某项劳役而占有该块土地，但是土地却被有关的土地保有人强占了。如果你不服从命令，郡长将会执行命令。”^[10]

在此基础上，形成了一种新的指令令状，这种令状增加了要求被告到王室法官面前申辩的程序。如果领主不能为原告主持正义，那么郡长将为原告做主；或者指示郡长满足原告的要求，如果被告拒绝，则必须前往王室法官那里解释清楚^[9］139。于是，指令令状的文本就包括了原有的行政性质和后来的司法性质的两部分内容，其通常格式为：指令被告向原告为某种作为或不作为；若被告不服，则前往王室法官处陈述不执行令状的理由。因此，卡内冈认为在令状从行政性质向司法性质逐渐演变的过程中，指令令状是一个化石标本^[2］7-65。格兰威尔所说的“无须应诉(nemo tenetur respondere)”原则就是在权利令状的基础上发展起来的。根据这一原则，如果没有王室的权利令状就不能开始领主法庭的不动产权益诉讼，或者说如果没有王室的权利令状，那么当事人就无须出席任何针对他所保有的自由地产所开始的任何诉讼^[9］138-139。该原则实际上限制了领主法庭的司法管辖权。这一类令状还包括回复不动产特权令状(writ of formedon)和进占令状(writ of entry )等，用以保护各种可继承的财产。此外，还有债务令状(writ of debt)、返还动产令状(writ of detinue)、履行契约令状(writ of covenant)和账目令状(writ of account)等，用以保护私人的財产。

所有的指令令状诉讼在总体上是为了恢复原告权利而非对违法行为进行补偿；它们是面向未来而非回溯既往的。权利令状引起的诉讼通常采用决斗(battle)、神判(judgement of God)及宣誓断讼(wager of law or oath-taking)的方式，因而更接近传统的司法治理手段。亨利二世时引入大陪审诉讼(grand assize)，使用陪审团(jury)裁断当事人间之争议。到爱德华一世时随着法律职业的兴起和由诉讼格式决定的普通法之确立，权利令状的作用减弱了很多^[3］56。

2.侵害令状(trespass writs)

它并非一个单独的诉讼格式，而是以指令令状为前提的一群令状，“侵害令状”这一词也不出现在令状格式中。指令令状命令被告依法为某一行为或为自己辩解；侵害令状则传唤被告出庭并解释其为何为侵害行为。这种令状并不关注对权利之辩护，而是着重于惩罚和对不法行为的补偿。所以在布莱克斯通的术语中，指令令状是可以选择的(optional)，而侵害令状则是绝对的和强制性的(preemptory)。文秘署官员签发侵害令状时针对的是如下原由：以暴力侵害国王之安宁或侵害王室特权及欺骗王室法庭。只有这些违法行为适用王室司法，一般过错通常被认为应当由地方司法来管辖，有关私人争议的不法行为在王室法庭并不受欢迎。1278年的法案规定，侵害诉讼必须先诉至郡法庭，除非当事人发誓标的额超过40先令或请求权利属实，否则他不能获得侵害令状。这一限制似乎成为束缚王室法庭司法管辖权的脚镣(jurisdictional fetter)，它与向普通法寻求救济的强烈愿望形成尖锐矛盾，到14世纪时，这种矛盾已使人们倍感不便^[3］56。

3.特殊侵害令状(trespass on the case)

1285年《威斯敏斯特法Ⅱ》认可了令状格式，1285年法案最终承认了著名的类案诉讼(action on the case)。但文秘署的官员至少花了约50年的时间才认清自己的权力：即根据既存的令状类推而创制新的令状。这一情况通常针对的是非暴力侵害的案件^[3］57。

司法令状是王室法官在诉讼启动后为确保出庭应诉而签发的书面命令，它不盖国王印玺而只盖法庭印章，也不像多数起始令状那样需要回呈^[2］9。“程序（Process）”这一名称源于整个司法机器中的这样一个部分：当事人通过该过程而被带到执行法律的法官面前并开始进入司法领域。当起始令状被回呈给普通民事诉讼法庭和王座法庭时，一位被称为“filazer”的官员会签发其他的司法令状，直至被告到庭应诉。王室法庭签发的司法令状会送达给郡长并回呈给法庭。主要的司法令状有如下几种，它们被称为“拘票令状(capias)”：（1）抵押令状(writ of attachment)。据此令状被告必须为其出庭应诉提供抵押。（2）强制到庭扣押令状(distringas)。据此令状可以扣押被告之财产以确保其出庭应诉。（3）逮捕令状(capias ad respondendum)。据此令状可以逮捕被告。当然，程序真正产生作用还要依靠郡长。在任何一个案件中，真正意义上的法律开始生效运作之前都会有一连串的司法令状，如果上述三个“拘票令状(capias)”发出后仍未发现被告，原告就可以通过另一个冗长而艰难的程序申请将其置于法律之外(outlaw him)。即使是被置于法外也并非陷入绝境，当事人可以通过付费(高达1英镑)给官员等各种手段来求得赦免^[3］51-54。

二、金雀花改革与令状的司法化

英国司法理性治理的主要制度框架和普通法的形成，是在亨利二世及其进行的金雀花改革(Angevin Reform)期间（1154－1189）^[3］51-54。从整个欧洲的视角来看，在欧洲大陆的法兰西和德意志两国都在试图诉诸法律加强中央化的权力，所不同的是诺曼诸王倾心于法院（王室法院、巡回法院），而欧陆诸国则倾心于罗马法复兴时竭力钻研的查士丁尼法典。卡内冈认为，普通法的特殊性来源于其形成阶段独特的历史时机，即普通法的形成时期较大陆法律现代化过程要稍早一些，而这时罗马法的复兴运动刚刚开始，尚不能提供成熟的教授法模式以供利用。因此，英国不得不利用自身的力量来塑造一种普通法^[2］118-119。他就此评论到：

普通法被嵌入了其自身的技术、实践和制度中，已经创制了它自己的框架，并产生了一种技术性很强、具有相当复杂性和精确性的术语，能够持续许多世纪从而构成对罗马法影响的一道屏障。它足以满足当时社会的需求，并深深植根于当时的社会现实，以致于任何改变它的企图都会碰到那一著名的说法“没有人能够改变英国的法律（nolumus leges Angliae mutari）”^[2］119。

(一)亨利二世的贡献

在梅特兰看来，亨利二世的统治对英国法的形成具有举足轻重的影响，这主要体现在源于中央权威的诉讼以及由亨利二世推动的法律变革。立法并不是亨利二世的功绩，他是一位王国的统治者和治理者，却不是一位伟大的立法者。但他一直致力于改善法律的工作。“事实上，亨利二世在法律变革中充当的治理者角色就是传统意义上的普通法的一个重要部分。1164年，亨利二世公布了《克拉伦登法令》(Constitution of Clarendon)，但它仅是一个法律文件，而且法令的目的也是要宣布认可国王的习惯(kings custom)。”^[11]该文件被称为是：“对祖先享有的习俗、自由以及尊严的认可和记录”^{[11］136-137}。如果试图简要地概括亨利二世的成就的话，可以说整个英国法围绕着由职业法官组成的永久法庭、遍及王国的定期执行任务的巡回法官、传统的习俗、大调查的引入以及作为司法机器之正规组成部分的起始令状而展开^[11］138。

在亨利二世之前，诺曼国王也常用令状来干涉地方和封建法庭的审判，其内容主要是指令贵族或其他长官作出或停止某种行为，带有强烈的行政性质，这种治理方式与“警察行为”无异。亨利二世使司法化的令状制度在英国法中得以确立，令状成为要求当事人到王室法官面前接受审判，以决定其权利义务的司法手段。这种司法化的令状也成为到王室法庭进行诉讼的前提，没有令状，就不能在王室法院起诉^[12]。王室法庭司法管辖权范围的扩大就是令状司法化最显著的影响。亨利二世在位期间颁发了许多令状，都对扩大王室司法管轄权有着重大意义，而这一切都是围绕着土地及其上的权益来进行的。同时，王室法院的兴起、诉讼格式和令状制度，伴随着以陪审制度为基石的司法程序奠定了普通法的新时代。

1166年之后，为了制止斯蒂芬与玛蒂尔达之间内战导致的无序状态，亨利二世在全国范围内展开了一场针对破坏法律和秩序的犯罪的斗争。他采取的措施是将王室法官派往全国各地对由控诉陪审团指控的罪犯进行审判，而针对土地的犯罪则是治理的重点对象。在一个几乎人人都以土地为生的时代^[3］53，非法侵夺他人对土地的占有被比作社会瘟疫并进而成为社会动荡的根源。John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta, London ; New York : Longman, 1996.pp.19-23；李猛.除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题”［C］.//李猛•韦伯：法律与价值.上海：上海人民出版社，2001：195； R.C.范•卡内冈.英国普通法的诞生［M］.李红海，译.北京：中国政法大学出版社，2003：52.

迅速、强有力地通过司法途径使民众恢复对土地的和平占有，对于公共秩序有着极大的益处，而这种秩序正是亨利二世所致力于恢复的，……这也是一种在广大普通自由民中赢得声望的上佳办法^[2］51-52。

(二) 金雀花改革时的起始令状

亨利二世以前，为了解决土地上完整权利的最终归属问题，当事人可以在地方法庭进行一种极具危险性与不确定性的决斗。在令状司法化的过程中，王室法庭将涉及地产保有的权益交给由适当令状开始的诉讼加以保护，于是，人们再也不愿冒着生命危险通过决斗解决权利问题了。这一成就首先要归功于亨利二世颁布的以四个小巡回审诉讼令状为基础的普通法令状，又被称为小法令（Pretty Assize）^[3］50-51。主要适用于有关土地占有权的案件，这也是首批规定可以陪审裁决的四个司法化令状。

1.新近侵占诉讼令状（assize of Novel Disseisin）^[2］54

这一名称首次出现在1181年的卷宗里，是亨利二世长期关注占有问题的最终成果。该令状的目的在于“迅速处理那些新近发生的未经判决且不正当地实施的、不被允许的对于土地占有的侵扰行为”^[2］52。与权利令状、债务令状不同，每一个新近侵占令状都不相同^[11］151。它规定：拥有自由地产而被他人非法剥夺者，可以申请令状，由王室法官召集陪審团裁决以恢复占有。这主要是针对陪臣土地被封建领主剥夺而寻求国王保护的情况。后来亨利二世进一步规定，正在封建法庭进行的地产法案，陪臣一方可以申请令状将案件移至王室法庭陪审裁决。这样，有关土地占有方面的法案便自然从封建法庭转移到了王室法庭^[13]。不过，这一令状的成就不止于此，其重要意义还在于它表明已经形成“操于王室手中的体系化的司法形式和现在一切自由民均可轻易诉诸的事实”^[2］56。该令状及以此为基础的诉讼为土地保有提供了保障，即在一个土地是财富的主要形式、是几乎每个人都以之为安身立命的基础，并和权力、地位相挂钩的年代，它保障了对于自由地产的和平占有和开发使用^[2］56。新的诉讼有与之相匹配的程序并由固定的格式术语来进行管理控制。例如：第一份新近侵占诉讼令命令郡长召集陪审团以调查案件之如下问题：

在国王上一次诺曼底巡游后，B是否在非法且无判决支持的情况下侵占了A在X地的自由保有物^[11］150。

据卡内冈考证，在1160和1170年代，新近侵占诉讼令状处于一个依然保留行政因素的阶段，其基本格式被表述为：“恢复原告对土地的占有，否则到我的法官面前出庭诉讼”。这种令状已经包含了如下因素：双方当事人、争议土地、召集当事人和陪审员的命令、王室法官举行听审的日期等^[2］57-60。而后来典型的此类诉讼令状已成为纯粹的“传讯出庭用令状”，完全是司法性质的，其基本格式被表述为：“国王向某某问候。N向我诉称”^[2］171。这不仅说明了早期王室干预占有问题和普通法诉讼之间的连续性，而且还表明行政令状司法化的过程已经基本完成，按照卡内冈的说法就是：“行政令状司法化的过程达到其逻辑结果的最后阶段”^[2］58。梅特兰认为新近侵占诉讼令是与《克拉伦登法令》具有同等重要性的法律文件，它主导了整个民事诉讼程序的历史并深深地嵌入了普通法的身体^[1］136-137。

2.收回继承地令状（assize of Mort dAncestor）

该令状及相应的收回继承地之诉，是针对领主不正当地拒绝授予继承人土地占有而设立的^[2］60-61。因为在当时的英格兰，领主要举行仪式将土地占有交给已经去世的封臣的继承人，封臣不能自动获得地产，但领主也不得扣留合法继承人的遗产。它与新近侵占诉讼令状共同保证了普通自由民及其继承人对土地的和平占有^[2］61。密尔松是这样描述该令状的主要内容的：

“国王命令郡长：召集十二个守法臣民并让其发誓证明是否甲的父亲去世时，占有着某块土地，是否他在我加冕之前业已死亡。此外，证明是否甲是其下一个继承人；同时，传唤拥有该土地的乙来听取这种供述”^[10］140。

在1176年，《北安普顿法》(Assize ofNorthampton)中确认了这一令状^{[11］136-137}。该令状规定：从领主那里合法继承来的土地被他人侵占，继承者可申请令状，陪审裁决恢复占有，而不论侵夺者如何宣称他事实上更有权获得该地产。此令状与新近侵占诉讼令状一起又一次削弱了封建领主司法管辖权的范围^[13］62。

3.地产性质诉讼令状（assize of utrum）

12世纪时，某块地产属于教界还是属于俗界，是一个极易导致纷争且通常很难解决的问题。依据该诉讼令状，有关人士可向文秘署申请令状，由王室法官召集陪审团决定地产性质。然后，有关该地产的纠纷才能到相应的世俗法庭或教会法庭解决。虽然该令状在表面上仅涉及土地性质和司法管辖权问题，但因教会法院要管辖一切涉及教会财产的案件，所以，作为确定司法管辖权前提的土地性质问题就成为教俗两界力图控制的关键。后来亨利二世声称，由陪审团决定土地归属是王国的一个古老习惯，遂有此令状的出现。它在一定程度上限制了教会法庭的管辖权，相应地扩展了王室法庭司法管辖权的范围^[2］61-62。

4.最终圣职推荐权令状（darrein presentmemt or last presentation）

该令状涉及的是地产保有人向建立在其土地之上的教堂的主教推荐教士供职的权利。由于圣职推荐权是一个财富和荣耀的源泉，在斯蒂芬统治期间和亨利二世统治前期，有关圣职推荐权的纠纷一般都在教会法庭解决。1179年第三次拉特兰宗教公会议规定，在圣职空缺3个月后，主教将获得圣职推荐权。亨利二世拒绝了教皇亚历山大三世的要求，而主张以王室诉讼令发起的诉讼决定圣职推荐权。该令状规定：谁有权推荐圣职的问题当由有关人士申请令状陪审裁决，而不能由教区主教在教职空缺3月后自动填补。在与教会的斗争中，王室司法管辖权又一次获胜^[2］61-62。

梅特兰认为，小陪审诉讼令的出现使令状制度得以规范化、确定化^[11］151。与小法令（Pretty Assize）相对的是大法令（Grand Assize），其中最重要的是指令令状（Writ of Praecipe）和权利令状(Writ of Right)。这两种令状主要用于解决土地所有权争议的案件。

在令状司法化的过程中，指令令状是与前述的占有诉讼令状具有同等历史意义和法律意义的一类令状，在格兰威尔的著述中，它位列令状第一。占有诉讼令状及其相应的诉讼并未解决更为本质的权利问题，同时，此类诉讼适用的范围有限，远没有穷尽争执和诉讼的全部。指令令状正是为占有诉讼令之外的案件而颁发的，它属于传讯令状，通过郡长发给被告，要求其在涉及扣留寡妇地产（dower）、疏于履行债务、对圣职推荐提出主张及土地所有等类似诉讼中出庭应诉^[2］61-62。指令令状原是诺曼国王向被控侵权者发出的要求其对受害人做出补偿的行政令状，是一种强制性命令。在亨利一世及斯蒂芬王统治期间仍被广泛使用，并表现出行政令状基于单方面控诉和单方证据的不合理性。但随着时间的推移，这种行政令状也被司法化了。在亨利二世统治期间，它变成了普通法的一种通用格式：“将在N地的土地交还给A，否则前来王室法庭进行诉答”^[2］65-67。在讨论这一转变过程的渐进性时，卡内冈认为：

亨利二世统治期间，令状中起首的行政命令失去了意义，成为了过去遗留下来的一个无关宏旨的纯形式的东西。我们不知道这一切发生在什么时候，它属于渐进的发展，而时间则很难确定^[2］67-68。

这里要着重说明的，还有在指令令状之后出现的“侵害令状（writ of trespass）”。它与前述的四种占有诉讼以及指令令状一起构成了在王室法庭启动诉讼的三大类起始令状。这种令状的开头是一种被称为“说明理由”的格式，即要求被告在王室法庭说明他为某种违法行为或疏于作出某种合法行为的理由，它取代了以往行政令状开头的“行政命令”格式。卡内冈认为，令状格式的这种变化表明令状的形式与功用最终实现了统一，彻底摆脱了行政治理的性质。至此，“经过说明理由的格式，从纯粹的行政救济命令到纯粹的司法传讯令状的发展得以正式完成。”^[2］70。

三、令状的司法化与自由民的普通法

伯尔曼在谈到亨利二世改革时指出，司法化令状的一大贡献在于“确立了王室对颁发令状和对陪审诉讼的管辖权”^[5］540-541。而密尔松则给予令状一种与摩西十诫或十二表法一样的荣耀。他说：“普通法的令状在某种意义上，几乎像‘十诫或‘十二表法那样，逐渐被视为法律本身赖以产生的基本渊源”^[10］27。尽管国王权威及王室意志一直被认为是历史上普通法诉讼的主要动力源泉，但在亨利二世时期，王室法院、令状制度（格式诉讼）以及事实查证方式（陪审团）一起构成了作为普通法基础的复杂体系，从而“将所有的自由民都置于同一王室恩惠的沐浴之下”^[2］78。同时，司法化令状往往与法律诉讼的具体程序紧密地联系在一起，突出地体现了普通法的司法理性特点，即程序技术先于实体法（救济先于权利）。

在普通法司法制度形成的过程中，第一个重要的环节当属王室法院的兴起，在一定意义上也可以说是王室法院不断拓展自己的司法管辖权，并最终在与其他司法管辖权的竞争中取得压倒性优势的过程。早期英格兰的国家制度是当时欧洲的典型，“没有哪一个欧洲国家的政治组织可与英格兰相匹敌”^[2］12。文秘署是一个关键性的机构。它是正在形成的近代国家概念和制度最为依赖的一个机构，拥有掌玺之权，指导和协调政府的日常活动和行政管理事务，而最为本文所关注的则是签发王室司法令状之权。

卡内冈在描述“从征服者威廉到格兰威尔时期的英国法院”时强调指出，正是“王室令状的稳定签发在数量和对惯例的形成方面”具有显著意义，在当时的欧洲也是独一无二的。在1100年前，法国国王和神圣罗马帝国的皇帝都没有专门的文秘机构来签发令状或强制令，臣民向国王诉请的情况非常罕见^[2］13。而在英格兰，国王作为正义的源泉，经常会被民众所诉诸，民众都希望在王室法庭得到公正的裁决。“主持正义甚至成为了中世纪统治者的主要角色”，王冠加冕誓词(crown-wearings)就是最好的证明。亨利一世将自己的行程和作为都公之于世，并允许平民觐见，防止普通民众被侵害而无处申诉。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.PP.27-28.］亨利二世时甚至实现了将所有的自由民都置于同一王室恩惠的沐浴之下。随着国王干预的日益频繁并正规化，当国王无法处理日益增多的权利请求时，签发令状的工作很快转由文秘署官员来完成，他们遵循先例并保存空白的令状格式^[11］150。当事人在文秘署获得开始诉讼的起始令状，然后才能在皇家民事法庭和王座法庭启动一场诉讼。正是这种起始令状的出现标志着令状的司法化。王室法院尤其是巡回法院也因为诉案的增多而有了用武之地。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.PP.20-21.］解决纠纷的司法化、例行化、制度化是与令状的司法化一并发生的，这一过程也使封建法庭的民事审判功能的日益衰落，通行全国的“普通法”才得以确立。

按照梅特兰的说法，王室法院的完善和兴起是一个渐近的过程，这一过程具体包括专业法官所主持的固定法庭的建立、巡回审判以及陪审制和令状制度的出现，正是这些措施才使得整个英国的法律得以集中化和统一化^[11］138。王室法院源于亨利二世之前作为王室咨询机构的御前会议，它由直属封臣、主教、修道院长及王室高级官员组成，协助国王处理诸如司法、财政等事务。亨利一世时，财政署从御前会议中分离出来，专门负责王室的财政收支，并处理这方面的纠纷，后来发展成为财税法庭（court of exchequer）；从1178年开始，亨利二世挑选两名教士、三名俗界人士常驻威斯敏斯特，听审王国境内的争讼，这就是后来的皇家民事法庭（court of common pleas）；后来国王又将巡游的法官固定在威斯敏斯特，组成王座法庭（court of king bench）。这三个法庭构成了后来王室法院的主体，王室司法系统于是步入了制度化、规范化和例行化的轨道。在王室法庭适用的习惯法逐渐取代地方习惯法而成为通行全国的英格兰普通法（English common law）^[9］71。英国法统一化的进程，参见Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland: The history of English law before the time of Edward I, London:Cambridge University Press, 1968. pp.138－160.

早期普通法令状在格式上千差万别，它们的深刻不同也反映出人们在诉讼中的不同追求。原告针对某一过错会采用不同的方式维护其权利 。人们认为某项权利是持续的(continuous)，甚至是永恒的(eternal)，主张该权利需要谨慎、仔细地进行辩护。最为神圣的王室司法于是也被借用来对权利进行保护，特别是保护那些顺应自然(proprietary nature)的权利，因为王室司法判决对当事人有永恒的拘束力。王室法庭最为关注的是涉及国王之安宁的过错事实上，也很少有超出国王司法管辖权范围的损害^[3］54。

原告必须选擇最适合其损害的令状，于是，令状的选择就成了控制整个诉讼过程的关键环节。由某一令状提起的程序和救济方法并不适用于另一个诉讼，因此，找到合适的令状格式不再仅仅是像例行公事那样简单的事情。如果原告不能在已经登记的令状中找到合适的令状，那么他就无法在王室法庭获得救济，但并不是说他再也得不到救济，因为王室法庭并不是唯一的司法管辖权。从普通法治理的发展来看，在相当长的一段时间里，王室法院一直在与旧有的地方法院、庄园法院和教会法院相互竞争。随着时光的流逝，王室中央司法的优势越来越明显，而“那些贵族领地、郡、和自治市的古老的地方法庭的意义开始下降，这一过程持续了数个世纪”。王室普通法逐渐成为了英格兰的常规法(regular law)，即具有统一化和专业化特点的英格兰普通法。这种司法治理方式的特点在于：它为全国创设了一个大的初审法庭，由国王及其法官分两部分运作，一部分留在威斯敏斯特不动，坐堂问案；另一部分是流动的，巡游全国，并将王室法庭的司法运送到民众家门口。作为“习惯和正义”的守护者，王室普通法反对“恣意和武力”，哪怕后者来自于国王^[2］32。诚如布拉克顿所言：“国王不应服从任何人，但应服从上帝和法律”^[14]。统一化的王室司法治理还意味着借助令状对地方法庭活动进行统一控制，最典型的证明就是格兰威尔所描述的“无须应诉(nemo tenetur respondere)”原则。根据这一原则，除非有国王或其首席法官的令状，任何人无须就其自由地产在其领主法庭出庭应诉。国王借助权利令状及移卷令状、纠错令状等，控制了案件通往贵族法庭的通道^[2］33。因此，王室司法化令状的范围和措辞统治着英格兰的法律。最初或多或少地为了行政治理目的而创设的令状格式，后来竟提供了一套持久不变的、理性的英国法制度模式(immutable intellectual framework of English law)^[3］52。尽管存在登记令状的样本，但在很长的一段时间里，“特殊案件”的出现完全没有受到既存格式的限制，因此，这种易变通的诉讼使普通法免于陷入僵化的制度枷锁中，也没有被中世纪大陆法(罗马法及教会法)蚕食，而是得以不断重塑其自身，也正是与令状相关的诉讼程序使普通法的大部分原则得以形成^[3］59。

四、结 语

哈勒(Hale)大法官指出：“与其说奠定普通法法治基础的金雀花改革是基于集权化或立法理性原则，不如说是基于例行化(routinization)和专门化(bureaucratization)及常规化(regulation)的自然演变”。金雀花改革使王国的治理更加有序化和正规化，向王室寻求救济时，必须通过合适的渠道(proper channel)，每一个步骤都必须按照正规的(official)方式完成。当然，最鲜明地体现上述特征的就是在亨利二世统治时日益增多且越来越标准化的令状了，金雀花改革期间的大部分令状都被编入令状登记册(Register of writs)并因此而重复使用。[注：John Hudson :The formation of the English common law : law and society in England from the Norman Conquest to Magna Carta ,London ; New York : Longman, 1996.PP.142-143.司法化令状以及相应的格式的历史也向我们证明了普通法对特殊性与自由的尊重和关注。普通法的独特性和强大的凝聚力源于其作为习惯法体系的作用，诉诸习惯和司法而不是抽象的政治概念来解决根本性的政治问题。等待公民的自由行动，然后才认可或否定该行动所采取的实践技术，这就是普通法独特的司法治理方式的显著特征,也正是在此意义上，普通法才如李猛所说“不是一种庇护型法律，而是一种自助型（self-help）法律”^[15]。行政令状向司法化令状的演变过程是这种历史悠久的自助型司法形成的重要环节，也正是司法化令状在中央王室司法和普通民众之间架起了一座桥梁，从而人人都有机会借助或发展实践权利的技术。同时，令状司法化的历史也向后世传达了这样一个颇有启发意义的信息，即普通法具有强大生命力的关键在于一直有新元素进入，因为“普通法有今日的地位，并非因为其起源的伟大而是因为它不断地吸收新东西”^[16]。令状的司法化和诉讼格式的应用就是作为习惯法体系的普通法形成过程中的“新元素”。波科克所说的普通法心智(common law minds)最重要的特點，就在于它是超出记忆(immemorial)的法律，是数百年来普通民众和明智之士经验的结晶。在哈勒大法官看来，普通法的原型就是希腊神话中阿尔戈英雄的舰船，尽管经历了漫长的旅程，最初造船的所有材料几乎都更换过了，但却仍然是原来的船。英国的法律在数世纪以来是不断变化的，甚至令状这一对于形成以司法理性和程序技术为核心的普通法有重要意义的制度也已成为历史，但“我们完全可以说今天的英国法与600年前的法律是同一个法律”^[17]。不过，12世纪以来，英国法已经与令状融为一体，以至于后者的消失留下了一个如此显著的、无法填补的漏洞。对此，贝克教授也表达了他的忧虑：

曾经有一名为人熟知的法官，多年来一直否认诉讼格式对英国法的持续影响，而如今却坚定地认为“凡有理智之人都会发现诉讼格式一直在‘正义之路(path of justice )上推波助澜”。如今，诉讼格式身后的法律恰恰在塑造着它所不能容忍的“专制”面孔。1832年后，法律思想就已经定型僵化了，人们拒绝了法律是从认知新令状的过程中逐渐形成的历史。现在，历史留给我们的却是法律委员会的怜悯以及议会权力的过度行使。法律变革已经不再受制于司法审查了^[3］61。

おお

参考文献：

［1］P. J. Cooke, D.W. Oughton. The Common Law of Obligations. London: Buherworth & Co(Publisher).Ltd, p.3.

［2］R.C.范•卡内冈.英国普通法的诞生［M］.李红海，译.北京：中国政法大学出版社，2003：39.

［3］Horence Elizabeth Harmer: Anglo-Saxon writs, New York : Barnes & Noble, Inc, 1952:37.

［4］R. C. Van Caenegem. Royal Writs in England from the Conquest to Glanvill.London.1959.p.200. 程汉大.英国法制史［M］.济南：齐鲁书社，2001：70.

［5］哈罗德•J•伯尔曼.法律与革命——西方法律传统的形成［M］.贺卫方，高鸿钧，张志铭，夏勇，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：540.

［6］R .J.沃克.英国法渊源［M］.夏勇，夏道虎，译.重庆：西南政法学院外国法制史教学参考丛书，1984：2-3.

［7］列奥•施特劳斯.德国虚无主义［C］//刘小枫.施特劳斯与古典政治哲学，上海：上海三联书店，2001：765-766.

［8］F•茨威格特，H•克茨.比较法总论［M］.潘汉典，米健，高鸿钧，贺卫方，译.北京：法律出版社，2003：276.

［9］李红海.普通法的历史解读－从梅特兰开始［M］.北京：清华大学出版社，2003：276.

［10］S.F.C.密尔松.普通法的历史基础［M］.李显东，高翔，刘智慧，马呈元，译.北京：中国大百科全书出版社，1999：130.

［11］Sir Frederick Pollock and Frederic William Maitland: The history of English law before the time of Edward I, London: Cambridge University Press, 1968. P.136。

［12］郑去瑞.英国普通法的令状制度［J］.中外法学，1992（6）：

［13］李红海.亨利二世改革与英国普通法［J］.中外法学，1996：（6）：62.

［14］马丁•洛克林.公法与政治理论［M］.郑戈，译.北京：商务印书馆，2002：63；李猛.除魔的世界与禁欲者的守护神：韦后社会理论中的“英国法”问题［C］.//李猛•韦伯：法律与价值.上海：上海人民出版社，2001：173-174.

［15］李猛.除魔的世界与禁欲者的守护神：韦伯社会理论中的“英国法”问题”［C］.//李猛.韦伯：法律与价值.上海：上海人民出版社，2001：195； R.C.范•卡内冈.英国普通法的诞生［M］.李红海，译.北京：中国政法大学出版社，2001：186.

［16］Brian Simpson :“The Common Law and Legal Theory”, William twining : Legal Theory and Common Law, oxford: Basil Blackwell Ltd,1986,p.14。

［17］Matthew Hale :The History of the Common Law of England, Chicago and London: The University of Chicago Press,1971,pp.39-47.