破产欺诈犯罪立法研究

行　江　王　杨

〔摘要〕破产欺诈犯罪是破产犯罪中最严重、最典型的犯罪。英美法系和大陆法系的很多国家都做了规定。在我国大陆，破产欺诈犯罪可以适用的罪名是刑法第162条妨害清算罪，和《刑法修正案(六)》第六条的虚假破产罪。通过考察国外立法，以期对我国立法完善有所帮助。

〔关键词〕破产欺诈犯罪；比较研究；妨害清算罪；虚假破产罪

〔中图分类号〕D91〔文献标识码〕A〔文章编号〕1008-2689（2008）01-0054-07

破产欺诈犯罪，是破产犯罪中最为典型、最为严重的犯罪。世界大多数国家都有破产欺诈犯罪的规定。有的国家破产欺诈罪是类罪名；有的国家破产欺诈罪是个罪名。根据一般规定，破产欺诈犯罪，是指破产人在破产宣告前一定时期，或者在破产程序中，以损害债权人利益、为自己或他人的利益为目的，实施隐匿、毁弃、转移破产财产，承担虚假的债务，篡改、售造商业账簿等逃避债务的行为。国外一些国家的破产欺诈犯罪立法比较完善，通过考察他们的规定，对比我国立法规定，以期对我国的立法完善有所帮助。

一、外国破产欺诈犯罪立法现状

（一）大陆法系国家立法现状

德国破产法于1898年5月20日正式颁布。此法由三部分组成：第一部分是实体法的规定；第二部分是程序法的规定；第三部分是有关破产犯罪的规定，其中有欺诈破产及其后果的规定。1976年为配合打击经济犯罪和简化破产程序，再次大规模地修正破产法，将关于破产犯罪的内容全部移植于刑法典。德国刑法典将破产欺诈罪规定为：负重债或者濒临或者已经成为无支付能力的人实施下列行为，构成破产欺诈罪，处五年以下自由刑或并可罚金：（1）对宣告破产案件中属于破产财团的部分财产加以转移、隐匿或以违反经济常规的方式加以毁弃、损坏或使其不能使用者；（2）对他人捏造权利或者承认捏造权利者；（3）对依据法律有义务填载的账簿，疏于记载或者变更记载，增加查阅财务状态困难者；（4）商人对依照商法规定有义务保存的商业账簿或者其他资料，在其义务存续期间转移、隐匿或者损坏，并因此而增加查阅其财产状态困难的。庇护债权人罪是指知悉自己无支付能力而以非受请求的方式，或于不符合请求的时间内，对一债权人提供担保或满足其债权，并因此故意使他有利于其他债权人而收益的。①与其他国家不同的是，德国刑法规定，实施欺诈破坏犯罪行为未遂者，科以罚金。[1]

日本于1922年4月25日公布了破产法，1923年1月1日施行。该法第374条规定了欺诈破产罪，第376条规定了准债务人的破产罪，第378条规定了第三人的欺诈破产罪。[2]这里的欺诈破产罪是类罪名。2004年6月2日公布的《破产法》对原破产欺诈罪做了重大修改，取消了准债务人的破产犯罪和第三人的诈欺破产罪，将其内容统一到破产欺诈罪中。该法第265条规定了破产欺诈罪，“无论在破产程序开始前后，以损害债权人利益为目的，做出符合下列任何一项行为者，就债务人破产程序开始的决定生效时处以十年以下有期徒刑或者1000万日元以下的罚金、或并处。知情并成为第四项所列行为的对方当事人者，在破产程序开始的决定生效时，也同样：1进行隐匿或损毁债务人的财产的行为；2转让债务人的财产或者假装负担债务的行为；3改变债务人财产的状况，减损其价格的行为；4以对于债权人不利的形式处分债务人的财产，或者债务人以对于债权人不利的形式负担债务的行为。”第二款规定“除前款的规定以外，明知就债务人作出破产程序开始的决定或者作出保全管理命令的，以损害债权人利益为目的，不具有破产财产管理人的承诺及其他正当的理由而取得债务人的财产或者使第三人取得者，与该款相同。”[3]

法国于1985年制定了《困境企业司法重整和司法清算法》。2001年5月，将该法完善修改后，纳入了商法典第六卷。2004年5月进行了修改。该法第六章是欺诈破产罪及其他违法行为。第六章的第一节规定了欺诈破产罪。第626-1条规定了适用主体。第626-2条规定，“在进行司法重整或者司法清算程序的情况下，第626-1条所指的人，被揭发有下列行为之一的，犯有欺诈破产罪：1.企图避免或者推迟司法重整程序的进行，为以低于市价的价格再出卖而进行购买，或者适用毁坏性手段获取资金；2.挪用或者隐匿债务人的全部或部分资产；3.虚假增加债务人的负债；4.制作虚假账目，或者销毁企业或者法人的会计文件，或者在法律要求设立账目的情况下而未设立账目；5.根据法律规定，制作的账目明显不完整或者不符合要求。”第626-3条，规定“犯有欺诈破产罪的，处五年监禁及7，50000欧元的罚金。”第626-4条，规定“犯有欺诈破产罪者或者其共犯为投资提供服务的公司的负责人时，处7年监禁及10，0000欧元的罚金。”第626-5条规定了附加刑。[3]

（二）英美法系国家立法现状

英国1986年的《破产法》分为三组。其中第二组是“个人破产；破产”，其第九部分“破产”的第六章规定了破产罪行。在第六章破产罪行中对破产欺诈犯罪做了规定，其中有五个条文。第353条不披露，第354条财产的隐瞒，第555条账簿和文据的隐瞒；伪造，第356条虚假陈述，第357条对账产的欺诈性处置。英国破产欺诈犯罪的罪状表述都比较详细。例如，第357条“对财产的欺诈性处置（1）［关于转让的罪行］破产人如果进行或致使，或者在破产开始之前的5年内已经进行或致使，将他的财产作为任何礼物或者转让他的财产或者在该财产上设立任何抵押，他构成犯罪。（2）［解释］对任何财产的转让或者设立抵押，包括致或者共谋执行该财产。（3）［关于财产的隐瞒或抽逃的罪行］如果破产人取得针对他的要求付款并且在破产开始之前被履行的判决或命令之后或之前2个月内隐瞒或者抽逃，或者在破产开始之前的任何时间已经隐瞒或抽逃他的财产的任何部分，该破产人犯有罪行。”[4][5]

美国现行的《破产法典》是1978年颁布1979年实施。此法第458条对破产的欺诈性转让作了规定，欺诈包括实际欺诈和推定转让。[6](368-382)但是此法并没有规定破产欺诈犯罪。有关破产犯罪的条款规定在《美国法典》第18篇“犯罪和刑事程序”的第九章“破产”中。此外美国《模范刑法典》第224.11条规定了破产欺诈罪。美国破产欺诈犯罪主要包括以下行为：（1）隐匿财产。指有破产意向或破产程序进行过程中，故意地和欺诈性地对债权人、托管人、执行官、保管人以及其他负责监督或保管财产的人隐匿属于债务人资产的财产；（2）虚假宣誓。（3）作假证明。（4）贿赂主管破产程序人员；（5）伪造、毁坏、销毁有关文件。（6）贪污或挪用债务人的资产。（7）故意强占破产财产，拒绝有关人员检查文件。（8）私分费用。《美国法典》第18篇对各种破产欺诈犯罪规定了不同的刑罚：（1）凡在破产案件中有隐匿财产、虚假宣誓、作假证明、贿赂主管破产程序人员、贪污或挪用债务人的资产以及伪造、毁坏、销毁有关文件等6种犯罪行为之一者，处以5000美元以下罚金或五年以下监禁。（2）犯有故意强占破产财产、拒绝有关人员检查文件罪行者，处以5000美元以下罚金并剥夺其官职。（3）犯有私分费用罪行者，处以5000美元以下罚金或一年以下监禁，或者并处；后两种处罚较轻。[7](224-225)

二、外国破产欺诈犯罪立法分析

目前，外国对破产欺诈犯罪的立法有两种模式：第一种模式，将破产欺诈犯罪规定在破产法、商法典中。例如，日本的破产法、英国破产法、法国的商法典、香港破产条例、新加坡破产法。第二种模式，将破产欺诈犯罪规定在刑法典中。例如，德国的刑法典、西班牙刑法典、俄罗斯刑法典、澳门刑法典等。从目前掌握的资料看，后一种模式还是大多数国家选择的模式。关于罪名的设置，也有两种方式：第一种，破产欺诈罪是类罪名。例如，日本1923年的《破产法》就规定了一般的破产欺诈罪，第三人的破产欺诈罪和准债务人的破产欺诈罪。另外一种，就一个罪名即破产欺诈罪。例如，美国的破产欺诈罪，但是此罪包括的行为类型比较多。

对于破产欺诈犯罪的主体，各国的规定也各不相同，这与各国的破产制度有关。从目前掌握的资料看，大部分国家的破产欺诈犯罪主体都没有规定，债务人、准债务人可以构成，债权人以及其他破产关系人，也是可以构成犯罪主体的。对于债务人，有的国家规定非商人也可以构成，例如1971年的西班牙刑法典的规定。[8]从破产欺诈的行为方式来看，大陆法系和英美法系的规定大体相同，但是比较而言，大陆法系国家的破产欺诈方式较窄。一般破产欺诈行为限定在以下几种：（1）隐匿、毁弃、无偿转让或者以其他方式处分破产财产；（2）捏造债务或承认虚假债务；（3）提前清偿债务或放弃自己的债务；（4）对依法制作的商业账册不做正确记载，或变更记载，毁弃、隐藏或损坏商业账册，致使破产财产及经济状态不明了。英美法系国家的破产欺诈方式，相对比较宽泛。除了包括以上所述的方式外，还包括虚假宣誓、作假证明、贿赂主管破产程序人员、贪污、挪用债务人的资产等违反说明义务、违反提交义务等。破产欺诈犯罪的时间期限，具体有三种立法例：第一种，以债务人处于某种状况为限，如德国刑法典“负重债或者濒临或者已经成为无支付能力……”。第二种，以某一种法律行为或程序的开始时间为限。如日本第265条规定，“无论在破产程序开始前后”，即以破产程序的开始为准。第三种，明确规定犯罪成立的时间期限。如加拿大《破产与资不抵债法》规定，在最初破产事件日前一年或在最初破产事件日以后。

世界上大部分国家或地区的立法，都将破产欺诈犯罪的主观罪过规定为故意，此罪也被认为是典型的预谋犯罪。行为人认识到已经或者可能破产宣告的事实，预谋进行恶害行为，谋取不法利益。对于破产欺诈犯罪的既遂形态， 目前有两种立法模式：一种是结果犯模式； 一种是抽象危险犯模式。前一种模式，构成既遂，必须给债权人或其他人造成一定的损害结果。如俄罗斯联邦刑法典第195条，规定构成破产欺诈罪必须“造成巨大损失”。[10](521)后一种模式，只要债务人实施了法定的行为， 具有一定的危险性即可以构成犯罪， 并不要求给利益相关人造成一定结果。如“德国的破产犯罪是作为抽象的危险行为加以规定的，对这种危险行为的限制，主要是通过经济危机情况来实现。”[11](293)日本学者也认为破产欺诈罪是“通过保护破产债权人的利益来确保破产程序的公正实施。但是，该罪由债务人实施所规定的行为即成立，并不要求给债权人造成实际的损害， 所以， 被作为抽象的危险犯。”[12](219)

对于破产欺诈犯罪的处罚，各国规定也不尽相同。有关自由刑的设置，一般有以下几个刑档：10年、7年、5年。对于破产欺诈犯罪，大部分国家都规定了罚金。罚金的形式可以分为：（1）无限额罚金。即在刑法中不规定罚金的上限和下限，只是简单规定单处或并处罚金。如德国1976年的刑法典。（2）限额罚金制。即规定一个上限额，或者规定一个下限额。例如美国、日本的规定。（3）配额罚金制。即以某种基准数额的陪数来确定罚金的数额。如俄罗斯刑法典规定，犯诈欺破产犯罪的并处数额为最低劳动报酬200陪至500陪或被判刑人2个月至5个月的工资或其他收入的罚金。[13]在这三个罚金形式中，各国多采用限额罚金制。

三、我国破产欺诈犯罪立法

在我国，漫长的封建社会中一直奉行重农抑商的政策，工商业不发达，没有破产法律的规定，继而也就没有破产欺诈犯罪的规定。1906年修订法律大臣沈家本负责起草了我国历史上第一部有关破产的法律——商部奏定破产律。该法第六节首次对破产犯罪做了规定，其中第53条规定了破产欺诈、第三人欺诈破产罪。1935年民国立法委员会公布了《破产法》，用专章规定了破产犯罪，其中规定了破产欺诈罪、欺诈和解罪等。新中国成立后直到20世纪80年代，我国一直实行计划经济，破产制度发展缓慢，破产犯罪很少发生。我国的1979年刑法也没有规定破产犯罪。

我国1986年通过了《中华人民共和国企业破产法（试行）》，该法第二条规定，“本法适用于全民所有制企业”。《破产法（试行）》第一次将国营企业的破产法律关系纳入法制轨道。此后1991年《中华人民共和国民事诉讼法》，对非国有企业法人的破产进行了规定。《破产法（试行）》第35条规定了五种破产欺诈行为：（一）隐匿、私分或者无偿转让财产；（二）非正常压价出售财产；（三）对原来没有财产担保的债务提供担保；（四）对未到期的债务提前清偿；（五）放弃自己的债权。《破产法（试行）》第四十一条规定，“破产企业有本法第三十五条所列行为之一的，对破产企业的法定代表人和直接负责人给予行政处分；破产企业的法定代表人和直接责任人的行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”该法的第四十一条对构成破产欺诈的刑事责任做了规定，但是我国1979年的刑法典并没有对应的罪名，故《破产法（试行）》第四十一条的规定只是原则性规定，没有可操作性。

1997年刑法典第162条规定了妨害清算罪，“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责人的主管人员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”第162条妨害清算罪中的“清算”，既包括公司、企业破产中的清算，也包括公司分立、合并、自愿解散等不进行破产的清算。(注：本文只讨论破产清算中的欺诈行为，非破产清算不予研究。)如果公司、企业在破产清算中有欺诈行为，严重损害债权人和其他人的利益，即可构成妨害清算罪。但是实践中一些公司、公司早已负债累累，在不能清偿到期债务的情况下，或者有清偿到期债务能力的情况下，为了逃避债务，将公司、企业的大部分财产抽逃出去另成立公司，之后用所剩无几的财产申请破产，以通过破产程序彻底逃避债务。典型的案例是2001年的猴王集团破产案。[13]从目前破产热现象中观察，很多是虚假破产。对于这种虚假破产的行为，并不能以妨害清算罪定罪处罚，因为行为是发生在破产清算之前。对于清算之前的破产欺诈行为，有人主张可以按诈骗罪处罚，因为欺诈破产实质是用虚构事实、隐瞒真相的方法逃避债务、诈害债权。[14](202)

2006年8月27日，《中华人民共和国企业破产法》（下称新破产法）在十届全国人大常委会第二十三次会议上审议通过，2007年6月1日开始实施。针对日益严重的破产逃债现象，新破产法设置了较以前立法更为完善的撤销与无效行为制度。新破产法第31条规定，“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人有本法的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；(五)放弃债权的。”另外，新破产法第33条规定，“涉及债务人财产的下列行为无效：（一）为逃避债务而隐匿、转移财产的；（二）虚构债务或者承认不真实的债务的。”同时，该法对破产欺诈的法律责任做了规定。该法第一百二十八条规定，“债务人有本法第三十一条、第三十二条、第三十三条规定的行为，损害债权人利益的，债务人的法定代表人和其他直接责任人员依法承担赔偿责任。”第一百三十一条规定，“违反本法规定的，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”新破产法的以上规定，一定程度上对实践中出现的“虚假破产”、“恶意破产”等行为进行了规制，从而更好地保护了债权人利益，维护了市场经济秩序，也为整个社会商业信用体制的建立和完善提供了重要的制度保证。

在新的破产法公布之前，2006年6月29日第十届全国人民代表大会常务委员会通过了《中华人民共和国修正案（六）》，并且自公布之日起施行。《修正案（六）》第六条针对新破产法中的虚假破产作了规定。《修正案（六）》第六条规定，“在刑法第一百六十二条之一后增加一条，作为第一百六十二条之二：公司、企业通过隐匿财产、承担虚构的债务或者以其他方法转移、处分财产，实施虚假破产，严重损害债权人或者其他人利益的，对其直接负责的主管人员和其他直接负责人员，处五年有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。”

四、我国破产欺诈犯罪立法评析

在我国，破产欺诈犯罪规定在刑法中，而没有规定在破产法或者商法中。有的学者认为，破产犯罪规范应该规定在破产法中。这种立法设置，既可以保证新刑法典的稳定性，又利于突出破产法的体系的完整性，便于司法操作，并且修改起来也较灵活。[15]笔者认为此种观点理由不充分，目前我国的立法模式值得肯定，理由如下：第一，从现代各国破产立法的发展趋势看，将破产犯罪的规范移植于刑法典中，已是大势所趋。即使将破产犯罪规定在破产法中的国家和地区，其理论界主张将破产犯罪的规定移植于刑法中的呼声也很高。如台湾学者林山田认为：“……将破产犯罪行为规定于此等不具有刑法典形式的民事程序法中，则此等刑法条款的刑罚威慑性，极易为社会大众所忽视，故缺乏刑法的一般预防效果。”[16](174)第二，有利于预防犯罪，维护刑法的完整性。破产欺诈犯罪是严重的犯罪，对其的预防不应该仅限于事后预防，更多的是事先预防。法典化的刑事法律规范，比其他法律中的附属刑法规范更容易被社会公众所认识，更具有威慑性。同时，还可以将破产犯罪的规定融于整个刑法体系中，有利于刑法的完整性，更好地对破产欺诈犯罪定罪量刑。

对于妨害清算罪侵害的客体，我国理论界认识并不一致。大多数学者认为妨害清算罪侵犯的是复杂客体。行为人的行为既侵害了国家对公司、企业清算的管理制度，也侵犯了投资人和其他债权人的合法权益。[17](409)[18](184)也有学者认为妨害清算罪侵害了单一客体。有的学者认为本罪侵害了公司、企业的清算制度。[19](313)有的学者认为，妨害清算罪侵害了债权人或其他人的利益。[20](521)

笔者赞同妨害清算罪侵害了复杂客体，但是认为，债权人和其他人的合法利益是侵犯的第一客体（主要客体），公司、企业的清算制度是第二客体（次要客体）。这是因为：第一，在国外并没有妨害清算罪罪名，目前，妨害清算行为绝大数被规定在破产欺诈罪中。从国外破产欺诈罪的规定来看，此罪主要侵害的是债权人和其他人的利益。在日本，过去支配性的观点认为，破产欺诈罪侵犯的是正常的破产程序。最近学者则一致认为，当破产人陷入经济窘困时，公正迅速地开始破产程序，是为了公平保护全体债权人财产上的利益。最近的通说一致认为，通过公正地实施破产程序来确保破产欺诈罪保护的利益，这就是全体债权人的财产上的利益。[12](316)第二，仔细研究刑法第162条妨害清算罪的规定，此罪的行为方式，无论是隐匿财产、在未清偿债务之前分配债务，还是对资产负债表或财产清单作虚伪记载，其目的最终都是为了逃避债务。所谓的“妨害清算”只是“假象”，逃避债务才是行为的“本质”。同时，2001年4月最高人民检察院和公安部联合颁布了《关于〈经济犯罪案件追诉标准〉的规定》，明确规定妨害清算行为必须造成债权人及其他人直接经济损失10万元以上，方予追诉。这一规定表明，是否严重侵害债权人及其他人合法权益是罪与非罪的界限。行为人如果只是妨害了破产清算，并没有侵害债权人和其他人的利益，也不构成此罪。综上所述，妨害清算罪侵害的主要客体应为债权人及其他人的合法权益，次要客体是公司、企业清算制度。

1997年新刑法公布后，理论界对于第162条的罪名表述不一致，主要的表述有：“清算舞弊罪”、“清算欺诈罪”、“公司非法进行清算罪”、“公司、企业清算诈欺罪”等等。最高人民法院和最高人民检察院确定的罪名是妨害清算罪。笔者认为，最高法院和最高检察院确定的罪名值得商榷。从“妨害清算罪”的表述来看，跟“清算公务罪”相似，都是侵害了一定的制度或者说是秩序。此种表述，很容易使人认为妨害清算罪侵害的主要客体是清算秩序，进而认为本罪是行为犯，即只要行为完成即可构成既遂，并不需要一定结果的出现。但是，从刑法第162条罪状的表述来看，构成妨害清算罪，必须造成严重的结果。如果仅仅妨害了清算秩序，没有侵害债权人和其他人的利益也不构成此罪。从刑法第162条保护的主要客体考察，借鉴国外“破产欺诈罪”的立法，笔者认为，本条的罪名应该表述为“清算欺诈罪”。(注：为了此后论述的方便，本文以后的表述继续沿用最高法院和最高检察院确定的罪名。)

2006年《刑法修正案（六）》第六条规定了虚假破产罪。关于虚假破产罪与妨害清算罪的关系，全国人大常委会法工委刑法室副主任黄太云认为，是否进入清算程序是区分两罪的关键。“实施虚假破产”的时间界限应当截止于公司、企业提出破产申请之日，或者因为公司、企业资不抵债，由债权人提出破产申请之日。[21]笔者赞同上述观点，认为公司、企业没有真正破产原因的情况下，为了逃避债务，或者有真正的破产原因，但为了逃避债务而申请破产，期望通过破产免债程序最终逃避债务，公司、企业此时的破产是假象，真正的目的是逃避债务，故被成为虚假的破产。有的学者认为，“在实法实践中不仅存在虚假破产的逃债行为，即债务人本未发生破产原因而在抽逃财产后通过虚假破产的行为逃避债务，更为大量存在的是债务人确实已经发生破产原因，真实的破产而非虚假的破产……按照刑法修正案目前的文字规定，以‘实施虚假破产作为犯罪构成要件之一，将使这一部分‘真实破产情况下的欺诈犯罪无法无法纳入追究刑事责任的范围之内，从而使法律对破产犯罪的调整仍然存在巨大的漏洞。”[22]笔者认为此种观点值得商榷。究其原因是上述学者对“虚假”理解有误。这里的“虚假”针对的是破产申请的目的，不是破产原因。即便公司、企业有真正的破产原因，但是为了逃债，仍然是虚假破产。立法者规定虚假破产罪的真正目的，是打击欺诈逃债行为。在公司、企业申请破产之后，按照破产程序就进入清算阶段。在清算阶段，公司、企业逃避债务，按照目前我国刑法的规定构成妨害清算罪。

从我国刑法规定来看妨害清算罪和虚假破产罪，两罪在主体、主观罪过和处罚方面都是相同的，不同之处是行为方式。但是，考察国外关于破产犯罪的规定，其破产清算之前和之后的逃债行为，都是规定在破产欺诈罪中的，并没有进行区分。同时，根据以上对妨害清算罪侵害客体和虚假破产罪“虚假”的分析，笔者认为，妨害清算罪和虚假破产罪的行为方式应该是相同的，都是逃避债务目的的体现。在我国也有学者认为，妨害清算和破产欺诈罪的内容完全相同，只是罪名称谓不同。[23](137)并期望通过司法解释的方式扩充理解妨害清算罪的清算期间及危害行为方式，来替代破产欺诈罪。[23](148)《刑法修正案（六）》第六条将虚假破产罪的行为方式规定为三种，隐匿破产、承担虚构的债务和以其他方法转移、处分财产。结合新破产法第31条和第33条的规定，笔者认为，虚假破产罪和妨害清算罪的行为方式包括：（1）隐匿、转移财产；（2）——无偿转让财产；（3）以明显不合理的价格进行交易；（4）对没有财产担保的债务进行担保；（5）虚构债务或者承认不真实的债务；（6）放弃债权；（7）不依法制作商业账簿，捏造、篡改商业账簿或者其他会计凭证，以及毁弃、隐匿商业账簿。

妨害清算罪和虚假破产罪的犯罪主体，都是公司、企业。这里的“公司、企业”是指具有法人资格的公司、企业。“公司”包括有限责任公司(注：旧《公司法》没有规定一人公司，2006年新《公司法》规定了一人有限责任公司，故一人公司也可以构成犯罪主体。)和股份有限公司。2006年新合伙企业法第二条将合伙企业分为普通合伙企业和有限合伙企业。第九十二条规定，普通合伙企业可以宣告破产，但是仍然承担无限连带责任，因为其不可能通过破产免责来逃债，所以普通合伙企业不能成为妨害清算罪和虚假破产罪的主体。妨害清算罪和虚假破产罪都是单位犯罪，但是处罚时，只处罚直接负责的主管人员和其他直接责任人员。国外破产欺诈犯罪的主体没有限制，自然人和单位都可以构成破产欺诈罪。在我国，自然人在破产之前或者破产程序中欺诈，如果是公司、企业中的人员则可能构成职务侵占罪或贪污罪；如果是债权人则可能构成妨害清算罪和虚假破产罪的共犯；如果是债务人和债权人以外的第三人则可能构成诈骗罪。从打击破产欺诈来看，我国这种分立的立法方式，显然不利于打击公司、企业犯罪。笔者建议在修改刑法时，应该扩大虚假破产罪和妨害清算罪的犯罪主体。虚假破产罪的时间限制，根据我国新《破产法》第31条的规定，从提出破产申请之日起，在此一年内有欺诈行为的，均可构成虚假破产罪。此种规定与加拿大的《破产与资不抵债法》规定相同。因为现实中很难判断公司、企业是因为逃债还是资不抵债造成破产，故规定一定的期限，既有利于司法操作又可以缩小打击面，是值得肯定的立法方式。

和世界大多数国家的破产欺诈犯罪一样，我国刑法中的妨害清算罪和虚假破产罪的主观罪过，都是故意。以上两罪的既遂，都要求行为造成严重的结果，是结果犯，并没有像有的国家，既遂模式是抽象危险犯。比较两种既遂模式，各有优缺点。结果犯模式的优点在于，它将明显的严重危害行为规定为犯罪，缩小了打击面，体现了慎刑的思想。但是其缺陷在于，在破产犯罪中因果关系认定方面存在困难。既然是结果犯，那么在认定犯罪时就必须确定结果与行为之间的因果关系。而这恰恰是证明经济犯罪的难点之一。[24](17)正如在破产欺诈犯罪中，在认定企业破产原因时，很难判断其究竟是因为正常的商业运作造成的，还是逃避债务造成的，抑或两者原因都有。抽象危险犯模式可以避免结果犯模式的此种缺陷，因为在抽象危险犯中，不需要认定结果与行为之间的因果关系，只需要一定法定的行为就可构成犯罪。但是抽象危险犯的缺陷在于，打击面过宽。笔者认为，从目前我国的经济立法和法制环境现状看，我国目前的结果犯模式应该肯定。因为我国目前破产法的立法和司法还很不成熟，仅仅因为违反破产法即可构成犯罪，打击面太宽。

我国对妨害清算罪和虚假破产罪的处罚，都是处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。和国外一些国家10年的自由刑设置相比，我国五年的处罚是比较适合的。因为我国破产欺诈犯罪都是单位犯罪，处罚时只处罚单位的负责人员。单位负责人只是为了单位的利益，而不是单纯的自然人犯罪，如果处罚过重势必对单位负责人不公；如果处罚过轻，也起不到打击犯罪和预防犯罪的作用。在我国自由刑的6个月、1年、3年、5年、7年、15年等几个刑罚档次中，5年还是比较合适的。对于单位责任人的罚金，处以二万元以上二十万元以下，笔者认为这种处罚方式过于简单，不利于操作。2006年新《公司法》第二百零五条规定：“公司在进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚假记载或者在未清偿债务前分配公司财产的，由公司登记机关责令改正，对公司处以隐匿财产或者未清偿债务前分配公司财产金额百分之五以上百分之十以下的罚款；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以一万元以上十万元以下的罚款。”考虑到破产欺诈犯罪中，公司、企业因为破产无力支付债务，如果再对公司、企业进行罚金，势必会损害债权人的利益，故刑法典和刑法修正案（六）只处罚了单位的负责人。但是可以借鉴我国新公司法对公司的处罚，以及国外的配额罚金制，对我国公司、企业负责人的罚金进行处罚。

〔参考文献〕

［１］徐久生、庄敬华.德国刑法典［S］.北京：中国方正出版社，2000.

［２］【日】石川 明.日本破产法［S］.何勤华、周桂秋译，北京：中国法制出版社，2000.

［３］李飞.当代外国破产法［S］.北京：中国法制出版社，2006.

［４］丁昌业.英国破产法［M］.北京：法律出版社，2003.273-280.

［５］【英】 D·W·福克斯.英国1986年破产法中的刑事责任［J］.欧德宏等译.世界法学.1988(2).

［６］【美】大卫·G·爱泼斯坦，斯蒂夫·H·尼可勒斯，詹姆斯·J·怀特.美国破产法［M］.韩长印等译.北京：中国政法大学出版社，2003.

［７］储槐植.美国刑法［M］.北京：北京大学出版社，2005.

［８］周密.美国经济犯罪和经济刑法研究［M］.北京：北京大学出版社，1993.

［９］李永军.破产犯罪比较研究［J］.中国法学.1995(2).

［10］黄道秀.俄罗斯联邦刑法典释义(下)［M］.北京：中国政法大学出版社，2000 .

［11］王世洲.德国经济犯罪与经济刑法研究［M］.北京：北京大学出版社，1999.

［12］【日】伊藤 真.破产法(新版)［M］.刘荣军，鲍荣振译.北京：中国社会科学出版社，1999.

［13］马静.治理破产逃债的法律对策——猴王集团破产案的启示［J］.行政与法.2002(7).

［14］张穹.新刑法此罪与彼罪的界限［M］.北京：中国检察出版社，1998.

［15］汤维建.关于建立我国的个人破产程序制度构想［J］.政法论坛，1995(4).

［16］林山田.经济犯罪与经济刑法［M］.台北：三民书局，1981.

［17］王作富.刑法分则实务研究(上)［M］.北京：中国方正出版社，2003.

［18］马克昌.经济犯罪新论［M］.武汉：武汉大学出版社，1998. ［19］赵秉志.新刑法典释义与应用［M］.吉林：吉林人民出版社，1997.

［20］樊凤林.中国新刑法理论研究［M］.北京：人民法院出版社，1997.

［21］黄太云：刑法修正案(六)的理解与适用(上)［J］.人民检察，2006(7).

［22］王欣新.真假破产中“严重欺诈”均应追究刑事责任——评〈刑法修正案(六)中关于破产欺诈犯罪的规定〉.www:goodlawyer.2006.7.13.

［23］鲍绍坤.新刑法与公司、企业犯罪［M］.北京：西苑出版社，1998.

［24］林东茂.危险犯与经济刑法［M］. 台北：五南出版公司，1999.

（责任编辑：肖建国）

Research on Legislation of the Crime of Bankruptcy Fraud

XING Jiang WANG Yang

(Law School Anhui University, Hefei 230039, China)

Abstract：The crime of bankruptcy fraud is the most serious and typical crime of the bankruptcy act, which is stipulated by many countries in Continental legal System and Common law System. In Chinese Criminal Law, interference of the accounts settlement is stipulated in the article 162 and the crime of false bankruptcy is added in “criminal law bill for amendment(6)”. The article analyzes foreign legislation in order to give some suggestions to the crime of bankruptcy fraud.

Key Words：the crime of bankruptcy; comparative research; interference of the accounts settlement; the crime of false bankruptcy