违法所得和违法收益的界定

　　内容摘要：违法所得及收益问题在现行刑事法中存在空白状态，考虑到对该问题进行规制的必要性，从完善刑事法制的角度出发，应当对其合理地界定，并进行比较全面的规制。
　　关键词：违法所得 违法收益 规制
　　
　　《联合国反腐败公约》在中国国内所引起的反响，是以往任何一个具有刑事法内容的公约所不能比拟的。虽然1988年《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》和2000年《联合国打击跨国有组织犯罪公约》在国内也产生较大影响，但是与《联合国反腐败公约》相比，后者所产生的积极响应更为广泛、深远。对这一现象的解读，除了可以看到刑事法学界对国际法律文件更强烈的认同和积极的参与意识，更为重要的是，它折射出中国对腐败问题的深沉忧思和路径探索。《联合国反腐败公约》的出台，恰恰是给处于困境的反腐败斗争提供了“他山之石”。由此对整个反腐败机制及中国刑事法制的反思，则不仅是对《反腐败公约》的单向呼应，实际上更像是对中国反腐败及相关刑事法制的一次“检阅”。本文探讨所探讨的违法所得及收益的问题，仅仅是这一“检阅”中的一个十分具体、微观的问题，不过，它与目前围绕《联合国反腐败公约》研究最热点的腐败所得的没收、缺席审判等问题都紧密联系。而由于违法所得是任何财产性或大多经济性犯罪都可能涉及到的问题，因此，本文也将研究视野扩大，而将违法所得及收益作为一般问题进行探讨。
　　
　　一、违法所得和违法收益的理论界定
　　
　　2004年《宪法修正案》明确载入“公民的合法的私有财产不受侵犯” 条款，从而将之确认为公民的基本权利之一，并成为一条重要的权利保障原则。与此原则相关，在刑事法领域关注违法所得及违法收益的问题，其意义在于：一方面要从一般预防和特殊预防的角度出发，通过对违法所得的追缴和退赔，对违法收益的没收，使犯罪人不能从违法犯罪中获益，同时也使其他人通过犯罪获益的念头得到抑制；另一方面，区分合法财产与违法所得，对于保障公民的合法财产权的不受侵犯具有重要意义，而如此也是合理约束国家权力的客观要求。
　　合理界定违法所得的范围，具有积极的实践意义。
　　所得，英文为proceeds（又译为收入或收益），按照《元照英美法词典》的解释，是指因出售财产或从事其他商业活动所得的收益 。我国现行《刑法》第64条规定：“犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔”。对于这里的违法所得，顾名思义，应指通过违法（包括犯罪）所获取的财物。产生违法所得的犯罪主要是带有财产性和经济性的犯罪 ，从违法所得来源区分，可将产生违法所得的犯罪区分两大类：（1）取得利益型的犯罪，如盗窃罪、贪污罪、受贿罪等；（2）经营利益型的犯罪，如高利转贷罪。由于这两类犯罪中违法所得产生的方式不同，因而在追缴时，其计算方式也不同。对于前者，其所取得的非法财产本身即是违法所得；而对于后者，必须进行相应的计算，如在高利转贷罪中，即应以所谓的“利差”所得作为违法所得 。从法律规制的方式看，区分绝对型的违法所得和法律拟制型的违法所得：前者即指从行政法、民法等刑法“前置法”即可以判断行为人所得是违法的情形，后者则需要法律特别的拟制性规定，才可以确认其是违法，如《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，“本人不能说明其来源合法的，差额部分以非法所得论” 。从物质形态上区分，违法所得可分为物质载体没有改变的违法所得和物质载体改变的违法所得：前者指获取时和追缴时物质形态没有发生的改变的情形；后者指获取时和追缴时物质形态发生变化的情形，比如获取时为现金，而行为人以该笔现金投资不动产，追缴时违法所得的存在形式以不动产的形式存在。从刑事诉讼上看，违法所得不仅包括有罪判决生效情形下可以确认的违法所得，还包括其他三种情形：（1）根据《刑事诉讼法》第15条所规定的不予追诉的情形；（2）根据《刑事诉讼法》第124条规定，存在法定不起诉和存疑不起诉的情形 ；（3）法院作出无罪生效判决时，仍存在违法所得的情形。在这三种情形，虽然依照《刑事诉讼法》和《刑法》的规定，不再追究犯罪嫌疑人和被告人的刑事责任，但是仍有存在违法所得的可能，因而从应然的角度有必要进行追缴，或者责令其赔偿被害人损失。
　　刑事法中的违法所得可以从广义和狭义两个角度去界定。从广义的角度，违法所得不仅包括通过违法犯罪行为获得的财物，也包括这些财物可能发生的天然孳息、法定孳息以及利用该财物而经营所获得的财产性利益 。对现行《刑法》第64条中“违法所得”的理解，即应采取广义的违法所得的概念。但是，应该注意的是，通过违法犯罪直接取得的财物和通过这些财物的增值和经营而获得的利益有所不同，因而对于前者可以界定为狭义的违法所得（或者称之为原生的违法所得），后者则称之为违法收益（或者称之为派生的违法所得、违法增值）。例如，《刑法》第191条洗钱罪规定，“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益……” ，这里的“所得”即指从这七类犯罪中获取的非法利益，而“收益”则是指利用该非法利益所产生的经济利益 。区分狭义的违法所得与违法收益，从犯罪行为的定型性出发，具有十分积极的理论意义，而从程序上看，违法收益的计算和没收与（狭义的）违法所得应采取不同的态度。违法收益的产生，并非直接来源于犯罪行为，而是在已经产生违法所得的情形下，在经营违法所得时而另外产生的收益，因此相比较违法所得而言，它具有明显的派生性。在经营违法所得产生的收益的活动的合法性判断，可以区分两种情形：一是，产生收益的活动本身即是违法的，如受贿后进行赌博赚取钱财；二是产生收益的活动，单独地看，是合法的，如存入银行所获取的利息，或者购买房产，因房产价格上扬而获得的收益。对于前者，即使不考虑用以从事违法活动的违法财产本身，也可以根据产生收益的行为是违法而直接追缴；对于后者，则比较麻烦。举例如：将受贿的钱款用于投资证券而获得的收益。就投资证券本身而言，该行为并非违法，但是由于其是基于违法所得的经营而形成的，因而其合法性问题值得考量，也就是说，应否对其进行没收的问题。对此，根据现行《刑法》、《刑事诉讼法》和司法解释，都无法给出明确的答案。笔者初步的意见认为，应视为违法而应予追缴。理由有二：（1）同样基于刑事政策的考量，从一般预防和特殊预防出发，禁止任何人从犯罪行为及相关行为获取利益；（2）将直接通过违法犯罪所得的财物，用于保值、增值的，可以看作是犯罪行为的事后行为，虽然不能将该行为作为独立评价的对象，但是仍不能视其为合法，对此可以结合《刑法》第312条窝藏、转移、收购、销售赃物罪进行类比。 下文中除特别强调之外，所涉及的违法所得的概念均是在狭义层面使用的。
　　违法所得及收益的计算问题比较麻烦，而且会根据犯罪种类的不同而不同。一般而言，对于取得利益的犯罪，直接计算取得财物的价格即可以衡量；对于经营利益型的犯罪，则需要比较复杂。比较集中的问题在于，对于行为人投入的原材料成本和经营成本（包括人工成本）应否扣除的问题。对此，既有法律文件有不同的态度。1995年最高人民法院《关于审理生产、销售伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》中指出：全国人民代表大会常务委员会《关于惩治生产、销售伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。从字面意义看，这里的“违法所得”应扣除相应的成本。1997年国家工商行政管理局《关于查处制造、销售假冒伪劣商品案件违法所得计算问题的答复》中则指出：“擅自生产加工假冒伪劣商品的违法行为实施行政处罚时，计算行为人非法所得，不应扣除生产加工成本。”1999年国家工商行政管理局《关于〈反不正当竞争法〉第23条和第30条“质次价高”、“滥收费用”及“违法所得”认定问题的答复》中也采取类似的观点 。虽然后三个法律文件属于行政性的，但是刑事法与行政法在判断违法所得的计算上应保持一致。对于这个问题，笔者认为，在计算违法所得时，应当扣除必要的成本，其理由在于：行为人从事违法经营利益的行为所付出的成本，并非获取的利益，因而就不能称其为违法所得。对于象《刑法》第140条生产、销售伪劣商品罪等以销售数额作为定罪量刑数额的犯罪，能否以该销售数额作为违法所得而根据第65条予以追缴呢？笔者认为，也应扣除相应成本后计算违法所得数额。当然，行为人用于犯罪的本人财物，应当根据第64条的规定没收。
　　
　　正确理解违法所得，应与相关概念进行必要的界分。本文所使用违法所得的概念与通常而言的“非法所得”的所指是一致的，从语意上看，两者并没有明显的差别。犯罪所得与违法所得比较，后者是更为宽泛的概念；从程序而言，对于犯罪所得，应当以法院的终局性裁决予以确定，而对违法所得的判断，则除了这种形式之外，还包括行政机关的有效裁决予以确认。上文在使用概念时，出于行文的考虑，在谈及通过犯罪而取得的违法所得时，即是犯罪所得。赃款赃物，即是犯罪所得的基本物质表现形式，相对于违法所得而言，也是一个外延更小的范畴。
　　
　　二、违法所得和违法收益之刑事法规制的初步设想
　　
　　如上文所述，厘清（广义的）违法所得的范围及与合法财产的界限，是根据《刑法》第64条进行追缴、退赔和返还被害人合法财产的基本前提。就刑事法视域考量，对违法所得和违法收益的处置，是追究行为人法律责任的一种形式，虽然这种责任并非刑事责任即与定罪量刑无关，但是对于实现一般预防和特殊预防也具有积极意义。对于被害人而言，其合法财产的返还，是维护其合法权益的重要途径之一；而当违法所得的财产属于国有性质时，违法所得的追缴更是保护国有财产、实现国有所有权益的重要渠道。然而，与这种客观要求不相符合的现状是，无论从实体法，还是程序法，对于违法所得规制都属于严重缺失的状态。因此造成的不利局面，即表现为要么在进行追缴时缺少相应的法律根据而无法实现法律规制的效果，要么会滥用追缴权力而侵犯他人的合法财产权利。
　　违法所得及收益问题在刑事法制中存在的空白现象，应当引起广泛的关注。近来许多学者纷纷就《联合国反腐败公约》中所确立的资产返还机制进行了有益的探讨，并提出确立中国的违法所得的没收制度和缺席审判制度。笔者十分赞同这种建议，同时需要指出的是，违法所得及收益问题并非仅在腐败犯罪中会出现，也并非只限于腐败犯罪才涉及海外追缴的问题，因而出于完善法制的考虑，应当就违法所得及收益的刑事法规制作出完善的一般性规定。
　　就违法所得问题的一般性刑事法规制问题，其立法模式无非两种：一是通过完善刑法和刑事诉讼法的模式来解决。二是制定单行法一体性的解决违法所得及收益问题。如上所述，通过司法解释的方式来解决这个问题，并不妥当。虽然司法解释所需的制度成本较低，但是司法解释终归不能作为法律渊源来看待，因而其约束力就存在问题。相比较而言，第一种方式的好处是可以在现有法制内解决问题，而且目前《刑事诉讼法》在修订中，对于这个问题的解决可以搭上“顺风车”，但是问题在于两部基本法律的规定往往过于原则，而违法所得及收益问题在整个刑事法制中的分量毕竟较轻，因而《刑法》和《刑事诉讼法》本身可发挥的空间不大，而且如果法律规定得比较原则，那么势必又要通过司法解释来解决具体操作规程的问题。第二种方式的好处无庸置疑。典型的立法例如，澳大利亚2002年《犯罪收益法》（Proceeds of Crime Act 2002）。单行法可以兼顾实体与程序，内容可以事无巨细，可能的质疑无非是规定这样的单行法的必要性何在。笔者的建议是第二种模式，虽然于目前通行的立法观念多有不合。此外，笔者认为，对于违法所得及收益的法律规制，既然不限于犯罪所得的问题，就应该考虑一部可以解决所有违法所得及收益问题的单行法，也就是说将违法所得及收益的行政追缴和司法追缴统一于一部法律来解决。当然，无论采取哪种立法模式，所要解决的基本问题，就是要把违法所得及收益问题的解决全部纳入到法制轨道里。
　　违法所得及收益问题在实体法层面，主要就是解决违法所得及收益的法律界定问题，即何谓违法所得、何谓违法收益，违法所得及收益的具体范围以及计算问题。在这一核心问题解决的基础上，重点还要解决以下问题：（1）违法所得及收益的处置方式。在《联合国反腐败公约》以及一些国家的法律中，违法所得及收益的处置方式为没收（confiscati