规劝同案犯自首能否认定为立功表现

　　[基本案情]
　　被告人叶某于2006年7月7日被人纠集参与聚众斗殴。案发后，叶某到公安机关自首。在取保候审期间，因公安机关要求，叶某对同案在逃人员杨某、王某等6人进行投案自首的规劝，后经叶某的劝说，6名同案犯陆续到公安机关自首，并均被法院判刑。
　　
　　[分歧意见]
　　对叶某规劝杨某等6人自首的行为能否认定为立功，有以下两种意见：
　　第一种意见（一审法院）认为：叶某的行为不能认定为立功。理由：立功有五种情形即揭发他人、提供重要线索、协助抓捕、阻止他人犯罪、其他突出表现的。叶某的规劝行为均不符合这五种情形之一，所以立功不能成立，但可视为有悔罪表现，可酌定从轻处罚。
　　第二种意见认为：叶某的行为应该认定为立功。理由：叶某的行为实际上超过了协助公安抓捕犯罪嫌疑人所达到的社会效果，认定为立功，符合刑法的规定，也没有与我国立功制度的立法本意相违背。
　　
　　[评析意见]
　　笔者赞同第二种意见，认为叶某的行为应该认定为立功。
　　（一） 按文义解释，立法和司法解释并没有将这种行为排除在立功情形之外
　　“任何人解释法律，都必须首先采用文义解释方法”。[1]《刑法》第68条第1款规定：犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第5条规定：犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为……经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。显然，《刑法》第68条采用的语法结构是不完全列举，对于立功表现的情形并没有穷尽，即立功情形不仅仅是揭发和提供重要线索；最高院司法解释明确地将立功视为是一种有利于国家和社会并有突出表现的行为，解释所列的第5种情形同样是使用概括性的语言，属于兜底条款，表明没有穷尽。也有人认为，对“协助抓捕”应作扩张解释，即协助司法机关规劝他人自首应视为协助抓捕行为。笔者认为，这种解释违背了文义解释原则，滥用了扩张解释。“扩张解释有一个限度，就是法律条文文义的最大范围，叫文义射程。”[2]刑事法中的“抓捕”是指侦查人员、被害人或其他公民采用强制的方法依法抓获犯罪嫌疑人的行为，其外延无法涵盖协助司法机关规劝同案犯自首之行为，也即不在其“文义射程”之内。
　　（二） 从立功制度的本质分析，这种行为是有利于国家和社会并属于“有突出表现”的情形
　　我国《刑法》规定的立功制度具有明显的功利性，它不问犯罪人的主观悔过程度，只考虑结果即其行为是否有利于社会或公共利益，因此，可以说功利性是立功制度的本质特征。本案叶某规劝行为的结果是让多名同案犯罪嫌疑人主动投案，这不仅大大减少了司法的诉讼成本即为抓捕他们所要付出的人力、物力，而且有利于体现国家刑罚权行使的及时性和必然性。同时，促使在逃犯罪嫌疑人悔罪服法，人身危险性得以消除。可见，从产生的作用和效果来看，都明显超过了协助抓捕行为。所以，叶某的行为显然是有利于国家和社会利益，并应视为“有突出表现”。另外，还存在这样一个问题：如果经叶某规劝仅1人到公安机关自首，能否视为“有突出表现”？笔者认为，根据最高院司法解释，协助司法机关抓获1名犯罪嫌疑人，且不管其涉及的罪行有多重，均属于立功，也即均可视为“有突出表现”。因此，结合上述阐述，根据当然解释“举轻明重”原则，实际产生作用和效果都较小的行为可视为“有突出表现”，那么作用和效果更大的规劝他人自首的行为，更应视为“有突出表现”。
　　（三） 从设置立功制度的目的分析，这种行为应得到刑法的肯定性评价
　　《刑法》设置立功制度的目的是鼓励犯罪分子揭发他人犯罪行为或帮助司法机关使得其他犯罪嫌疑人及时归案，以体现打击犯罪的及时性、有效性，最终有利于国家、社会和人民群众的利益，社会整体利益一直是它的出发点。规劝同案犯自首的行为，直接效果就是能使同案犯罪嫌疑人及时到案，因此，刑法应对此作出肯定性评价，对此类立功者应在量刑上予以充分的体现。
　　（四） 将规劝他人自首行为视为立功，符合刑法规定的罪责刑相适应原则
　　《刑法》第５条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”据此，在分析罪重罪轻和刑事责任大小时，不仅要看犯罪的客观社会危害性，而且要结合考虑行为人的主观恶性和人身危险性。本案叶某被取保候审后，积极配合公安机关，对6名同案犯进行有效地规劝，这不仅说明其犯罪后能确实悔过，主观恶性不大，而且还足以说明其人身危险性较小。因此，对其适用相对较轻刑罚，是完全符合罪责刑相适应原则的。同时，也符合国际上刑罚个别化发展的趋势。
　　综上，笔者认为，本案叶某的规劝行为应视为自首，叶某具有法定从轻或减轻处罚的情节。一审法院错误地理解了刑法和司法解释关于立功的有关规定，没有结合条文所隐含的立法本意进行分析，将其行为作为酌定从轻情节，是完全错误的。
　　
　　注释
　　[1] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第80页。
　　 [2] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社2003年版，第108页。
　　
　　作者：浙江省临海市人民检察院检察长[317000]
　　浙江省临海市人民检察院[317000]