国外违宪审查制度比较及其启示

　　违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查以就其是否违宪作出裁决的法律制度。随着人们法律意识的提高，以及一系列违宪案件的发生，整个社会对建立违宪审查制度的要求非常迫切。同时，学界对建立何种具有中国特色的违宪审查制度存在着广泛的争议。2003年到2005年间，在中国期刊网上以“违宪审查”为主题进行讨论的文章就多达135篇[1]，这可见关于“违宪审查”研究的热烈程度。这些文章大部分是研究关于中国建立怎样的违宪审查制度，少有对主要西方发达国家的违宪审查制度进行比较的文章，没有通过对这些西方国家制度的横向比较寻找出各国违宪审查的共性、本质，从而为构建中国特色的违宪审查制度提供借鉴之处。而这正是写作本文的出发点。
　　
　　一、西方发达国家的违宪审查制度比较
　　
　　1.违宪审查的基本模式
　　目前国外的违宪审查制度模式主要有奥地利模式（专门机关审查制）、美国模式（普通法院审查制或司法审查制）和议会审查制。奥地利模式也称凯尔森模式，这一模式的创始人是出生于奥地利的凯尔森。实行这一制度的主要国家有法国、德国、奥地利、意大利等。实行美国模式的国家有美国、日本、加拿大等。议会审查制起源于英国，目前实行议会（最高国家权力机关）审查的国家除英国外，主要有越南、古巴、朝鲜等国家。
　　由于西方发达国家主要采用前两种模式，因此，笔者主要比较普通法院审查制和专门机关审查制。这两种模式对保护人权和维护宪法秩序都发挥了巨大的作用，其区别主要在于违宪审查的方式不同。美国的违宪审查存在于整个司法体系，是所谓的“分散型”，普通法院即可实施违宪审查；而欧洲的普通法院无权判决宪法争端，宪法问题是由专门的机构裁决，该专门机构对宪法诉讼享有垄断性的管辖权，其判决对普通法院有约束力，这就是所谓的“集中型”。其次，这两种模式区别还在于，奥地利模式是一种抽象性违宪审查体制，而美国模式被认为是一种附随性审查体制。进一步讲，在欧洲，对法律的合宪性审查一般只是以某种抽象的方式审查，而美国是在特定诉讼案件中审查违宪问题的。再次，在提起审查的方式上，奥地利模式下的违宪问题一般是由有公权力性质的机构和人员如政府、议员、法院提起，而非个人提起。而在美国、日本，违宪审查更多时候是由个人提起的。比如，从1947年到1995年的近50年间，日本最高法院作出的5起法律违宪判决中，除了第三、第四起的起诉者带有公共权力机构的色彩外[2]，另外3件都是以个人名义提出的。
　　当然必须指出的是，在专门机关审查制模式中，又分为宪法法院和宪法委员会审查，德国和法国分别是它们的代表。
　　
　　2.违宪审查的基本法理
　　从根本上讲，违宪审查的模式以及主体、权限、程序的确立，其法理基本是一样的，即“分权制衡论”。但是由于每个国家在制度的具体设计上有所不同，最终造成了模式上的差异。
　　我们知道，在西方的三权分立制度框架下，三权之中的司法权相对于立法权和行政权来说，其话语空间和权力是最弱的。第一，立法机关在三权中的地位至高无上。在很大程度上，立法机关是国家政策的制定者，是民意的直接表达者。因此，作为代表人民意志的立法机关以及其直接的代言人——议员在国家的地位不言而喻。第二，行政机关在三权中的地位得到逐步的强化。行政机关，虽然从制度设计上讲，它只是人民意愿通过立法机关表达后的执行者。但是随着“行政国”现象的出现，在很多国家行政权都开始扩大和膨胀，出现了行政机关行使准立法权和准司法权现象。
　　立法、行政、司法三个机关中，最受“委屈”的就是司法机关。但是在西方的违宪审查理论与实践中，司法机关承担了违宪审查这一光荣而又神圣的职责。汉密尔顿曾指出：“司法部门的任务性质决定该部门对宪法授予的政治权力危害最寡，因其具备的干扰与为害能力最小。”[3]孟德斯鸠的话也对这种说法进行了佐证。他认为“如果司法权同立法权合二为一，则是对公民的生命和自由施行专断的权力，因为法官就是立法者。”[4]这句话是经得起时间考验的。毕竟，作为人民意志代表的立法机关，自己制定法律，如果监督权也在自己的手上的话，难免会出现滥用的危险。况且，如果人民合法选举的代表（议员）缺乏监督，也不能保证他们任何时候都能以人民的利益为出发点。总而言之，违宪审查的基本法理是以“三权分立”为基础的，其核心思想是分权制衡，出发点是保护个人权利不受统治者的侵害以及保护人民的权利不受人民合法选举的代表的侵犯。
　　
　　3.违宪审查的主体
　　在对违宪审查的法理阐述中，实际上为违宪审查的主体的比较做好了必要的铺垫。即违宪审查的主体在西方发达国家的实践中主要由司法机关或带有司法机关性质的宪法法院来承担（法国的宪法委员会是个特例）。虽然违宪审查的基本法理是一样的，而具体的审查主体是不同的。
　　在美国，违宪审查的主体是普通法院。其原因除上面对司法机关在违宪审查中的地位的论述外，还因为：（1）欧美法系的国家坚持“司法优越权”的政治理念。（2）法官的独立性与在社会中的至高地位。也就是说由于法官在社会中的权威性，人民放心地把违宪审查权交给法官。（3）“宪法的特性和司法机关的特性”[5]。在美国，违宪审查存在于整个司法体系，普通法院即可实施违宪审查。因为，美国没有独立的宪法法院，没有专门的宪法诉讼程序，也没有专门的宪法判决。“违宪审查与一般诉讼都在普通法院进行，其诉讼程序无须中断，也没有截然分开，违宪审查的结论与普通诉讼的裁决混合在同一张判决书中。”[6]
　　日本的违宪审查情况与美国的很类似。虽然从法系看，制宪前日本法制的传统和特征更接近欧洲大陆，构建违宪审查制度按理应采用上世纪20年代后已为人们所知的奥地利模式。但是，日本在1947年正式施行的《日本国宪法》是在美国的压力下由其主导设计的，因此，日本违宪审查的主体也是普通法院。
　　而在欧洲，虽然美国的违宪审查在理论与实践上对欧洲产生了重大影响，但美式违宪审查在欧洲却一直没能建立起来。审查主体的不同表现在：第一，与美国不同，欧洲有专门的违宪审查机构。欧洲的普通法院无权判决宪法争端，宪法问题是由专门的机构裁决，该专门机构对宪法诉讼享有垄断性的管辖权，其判决对普通法院有约束力。具体来讲，在德国，是由专门的宪法法院来完成的，而在法国则设有专门的宪法委员会。第二，欧洲模式不把违宪审查的权力赋予普通法院的法官。这点，主要与法官在本国的地位是密切相关的。在美国，法官享受终身任期，在欧洲则不然。当然，这种地位的树立与本国的文化和历史也是密切相关的。因为大陆法系坚持的理念是：法官仅仅能够适用法律和解释法律，绝对不能自己造法。韦伯认为，法官是一个自动售货机[7]。孟德斯鸠也认为“国家的法官不过是法律的代言人” [8]。
　　
　　4.违宪审查的范围、权限
　　违宪审查的范围和权限因各国选择模式的不同而有较大的差别。在美国，违宪审查在实践中仅指对联邦法律和州法律的审查。当然，需要说明的是，在美国宪法里有明文规定，美国联邦法院进行司法审查的对象既包括国会通过的一切法律、法令，也包括政府制定的一切行政规章、行政命令。
　　德国是实行宪法法院审查的典型国家。在德国，违宪审查的范围非常广，包括：由联邦邦政府、州政府或者联邦议院1/3的议员提出的抽象的法律法规审查案；由一般法院在诉讼中提出的对联邦法律、州法律、州宪法的具体审查案；由有议员资格而又受到审查的议员本人、100名以上的选举权人、联邦议院的党团小组、1/10的联邦议院议员提起的选举审查案……还有普通公民、私法人或乡镇自治团体在穷尽其他法律救济手段后提出的宪法诉愿案，等等。换句话说，德国的违宪审查既包括对法律的审查也包括对行政法规、行政命令和规章制度的违法审查。
　　
　　法国是通过宪法委员会实行违宪审查的典型国家。法国有普通法院和行政法院，但只有宪法委员会才拥有违宪审查权。宪法委员会的职权大体可以分为两类：第一类是审查有关选举程序是否合宪的权力，如监督总统选举的合法性等；第二类是对立法的违宪审查。但是由于法国还设立有行政法院，因此宪法委员会的违宪审查权比德国小。具体来讲，行政法规、行政规章、行政行为的合宪性审查权由行政法院行使，宪法委员会仅审查议会制定的法律是否合宪（这点与美国、德国有显著的区别）；其次，不受理和裁决公民个人提起的宪法诉讼，也没有普通法院向宪法委员会移送法律违宪案件的制度[9]。
　　
　　二、西方发达国家违宪审查对我国的启示
　　
　　1.加强违宪审查基本理论的研究，厘清违宪审查的一些基本概念，是建立违宪审查的前提
　　正确理解和掌握违宪审查基本理论的一些基本概念是进一步研究的前提。这些基本概念包括：违宪审查制度该怎样进行定义？违宪审查的范围和权限有哪些？怎样界定“违宪”？ 它与违法审查有什么区别？什么情况下的违宪才能进行审查？等等。可以说，在西方违宪审查比较健全的国家，这些认识是基本统一的。
　　笔者认为，虽然在定义的时候具体的表述可以有差别，但是定义的核心应该基本明确。从定义上，违宪审查制度是指由有关国家机构对法律、法规、规章以及其他行政行为等进行审查以就其是否违宪作出裁决的法律制度。违宪审查范围既包括对立法机关制定的法律的合宪性审查，也包括对行政机关制定的规章、颁布的条例、发布的命令进行的合宪性审查。这里的“合宪性”审查既包括对违反宪法具体条款也包括对违反宪法精神的法律、法规、规章进行审查。违法审查是对行政法规、规章命令的合“法”（仅指法律）性审查，违宪审查是对法律、行政法规、规章、命令的合宪性审查，两者有所不同。
　　有些学者认为，行政规章“不可能与宪法、而只能与有关法律直接抵触，所以对行政法规的审查只能是依据有关法律进行的违法审查而不可能是直接依据宪法进行的违宪审查。”[10]这种看法是偏颇的，比如会得出“我国《立法法》实际上并没有涉及违宪审查，它只是一种违法审查”[11]这样非常值得商榷的结论。对此，笔者认为，只要是对法律、规章、条例、命令的合宪性审查都是违宪审查，而违法审查则是对法规、规章、条例、命令与法律相冲突时的审查。
　　
　　 2.违宪审查的模式选择
　　对于建立与中国国情相适应的违宪审查模式，学者们主要有以下几种观点：立法机关审查制；专门委员会审查制；宪法法院审查制；司法审查制；设立宪法委员会和最高法院违宪审查并行的复合审查制；两步走模式（第一步设立宪政委员会，第二步设立宪法法院）；宪法法院与人民法院法庭相结合的模式。
　　综观各种模式，在模式的选择上，笔者倾向于德国的宪法法院制。主要基于如下原因：第一，从实践的角度，建立宪法法院更能充分地行使违宪审查权。在中国目前的法律框架下，对违宪的监督和审查权被授予全国人民代表大会及其常务委员会。实践证明，由于全国人民代表大会其本身并非常设机构，常务委员会在闭会期间履行的职权也非常多（达到21项），因此这种权力实际上没有被真正行使。第二，正如在前面曾提到的那样，立法机关自己监督自己是一种十分消极的行为，毕竟，从权力的制衡上来讲，缺乏外来监督的制度不可能长期维持。第三，宪法法院的设立与我们目前的政治体制并不冲突，它并没有否认全国人民代表大会的最高地位。因此，有的学者提出的“德国的宪法法院模式极具吸引力，可以成为中国违宪审查发展的参考方向，但它要求突破中国目前的体制，操作难度极大，成本过高，不具备实施的现实性”观点[12]，对此笔者不敢苟同。突破体制和突破宪法是有本质的区别的，与社会主义性质冲突的制度设计不具有可行性，但是如果在社会主义的范围内，只是与宪法的条文相冲突，显然并不能说明其不可行。中国对市场经济从排斥到接纳就是最好的例子。
　　
　　3.违宪审查程序的构建
　　在程序的建立上，应该建立一套切实可行的违宪审查程序。我国目前实行的程序是完全依照立法程序进行违宪审查的做法，使违宪审查的启动、基本原则、审查及具体决定等实际上处于空白状态，缺少可操作性。比如，在违宪审查的启动方面，按照《立法法》第九十条第一款、第二款规定，目前在我国只有公权力机构（如国务院，人大，法院，检察院）才能提出审查要求，而我国的普通公民只有违宪审查的建议权，而不能直接提出违宪审查的诉讼。公民提出的建议，“经人大常委会工作机构研究，认为必要的，送专门委员会进行审查”。因此，虽然建议也有可能启动一件违宪审查的案例，但是能否启动还需看人大常委会的态度。2003年，由俞江等三位公民向全国人民代表大会常务委员会提交的《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》”[13]终无回应就是鲜明的例子。
　　因此，在程序上，为了能使发生在社会中的违宪审查案件得到及时处理，应该保证普通公民与其他公权力机关一样可以直接提出违宪审查。而且，根据西方发达国家的实践，公民提出违宪审查诉讼是一种主要的途径。德、美等国家都以诉讼的方式启动违宪审查机制，是值得我们借鉴的。
　　
　　4.违宪审查机关的独立性和审查范围问题
　　就审查机关的独立性问题，宪法法院可以设置成从属于最高人民法院的下属法院。这与目前中国的法院体制安排可以相接洽。其对最高人民法院负责，受最高人民法院监督，独立行使对违宪案件的受理和审查。相对于在全国人大设立宪法委员会，这无疑是一种进步。因为，“理论和实践均证明，自我监督往往等于没有监督”[14]。在具体的设计上，可以设置成高级、中级宪法法院。高级宪法法院负责审查法律的合宪性；中级宪法法院负责审查法规、规章、条例、命令的合宪性；在审查范围上，可比德国宪法法院范围更小，即只审查法律、法规、规章、条例、命令的合宪性，而不涉及对官员的弹劾、罢免等问题。
　　
　　参考文献：
　　[1]中国期刊网：http://dlib.edu.cnki.net.
　　[2] 第三件和第四件分别是1976年4月和1985年7月的两起“议员名额分配不均衡”案。
　　[3]汉密尔顿、杰伊：《联邦党人文集》，程逢如译，商务印书馆1980年版，第391页。
　　[4][8]孟德斯鸠：《论法的精神》，张雁深译，商务印书馆1961年版，第163页。
　　[5][14]林广华：《违宪审查制度比较研究》，社会科学文献出版社2004年版，第102、206、210页。
　　[6][11]马岭：《德国和美国违宪审查制度之比较》，载《环球法律评论》2005年第2期。
　　[7]韦伯：《经济与社会》，商务印书馆1997年版。
　　[9][12]刘素英：《论欧洲违宪审查模式对中国宪法监督制度的借鉴意义》，载《北京航空航天大学学报》2005年第3期。
　　[10]马岭：《孙治刚案的启示：违宪审查还是违法审查》，载《国家行政学院学报》2005年第1期。
　　[13] 俞江：《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》，载2003年5月22日《南方周末》。
　　（作者单位：四川大学公共管理学院）