如何完善地方人大常委会规范性文件备案审查制度

　　地方人大常委会对规范性文件进行备案审查是地方人大常委会依法行使监督权的重要内容，完善地方人大常委会规范性文件备案审查制度是坚持和完善人民代表大会制度的客观需要。相对于全国人大常委会对法规、司法解释的备案审查而言，地方人大常委会对规范性文件的备案审查还处在探索起步阶段，是目前地方人大工作中较为薄弱的环节之一，亟须完善与加强。2006年8月27日，全国人大常委会通过了《监督法》，该法专门设置了规范性文件的备案审查一章，授权省级人大常委会参照立法法的有关规定对地方人大常委会审查、撤销规范性文件的程序作出具体规定，并明确了审查的依据。它标志着地方人大常委会规范性文件备案审查制度的正式确立，为地方人大常委会对规范性文件进行备案审查提供了直接的法律依据，必将极大地促进地方人大常委会规范性文件备案审查制度的法律化、制度化和程序化。当然，地方人大常委会规范性文件备案审查制度还存在许多不完善的地方，尤其是缺乏必要的程序规范，不具有可操作性。无论是宪法、地方组织法，还是监督法，对地方人大常委会规范性文件备案审查的程序都缺乏全面系统的具体运行程序的规定，导致各地在实践中做法不一，备案审查工作随意性很大，甚至流于形式。此外，还存在备案审查范围不明确、受理和审查机构不统一、审查标准不规范、责任追究不具体等突出问题。目前，理论界对地方人大常委会规范性文件备案审查制度的一些理论问题尚未进行深入探讨，难以回答实践中提出的许多问题。本文试从备案审查范围、备案审查程序和机构、审查启动程序、审查标准、反馈机制和纠正程序、责任追究等几个方面就如何完善地方人大常委会规范性文件备案审查制度谈一些构想。
　　
　　一、备案审查范围之完善
　　
　　完善地方人大常委会规范性文件备案审查制度，首先必须明确备案审查的范围，这是备案审查的前提。“规范性文件”可以从广义和狭义两方面来理解。从广义上理解，规范性文件是指国家机关在其权限范围内依照一定程序制定的具有普遍约束力的文件。根据规范性文件是否具有法律性质，可以将其划分为法律性规范性文件和非法律性规范性文件。前者是享有立法权的国家机关制定的，如宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。后者是没有立法权的国家机关制定的规范性文件和有立法权的国家机关制定的除宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章之外的规范性文件。当然这种划分只具有相对的意义，法律性规范性文件和非法律性规范性文件都对一般社会成员具有规范功能，都是具体国家行为的依据，都有国家强制力作保障，非法律性规范性文件虽然不是通常意义上讲的法，却具有类似于法的作用，带有“准法”的性质，“不叫法律，但实际上和法律所起的作用一样”[1]。从狭义上理解，规范性文件仅指非法律性规范性文件。本文采用的是狭义的规范性文件的概念，且仅指地方各级国家机关为执行法律、法规，在其职权范围内依照一定程序制定的，除法规、规章以外的，涉及公民、法人和其他组织权利和义务的，具有普遍约束力的，可反复适用的文件。纳入备案审查范围的规范性文件必须符合这个基本概念的要求，同时还要符合一些具体标准。关于确定规范性文件的具体标准，在理论和实践中有很多观点，但主要可以从以下两个方面来确定：
　　首先，从规范性文件的制定主体来看，应限于各级国家机关，包括权力机关、行政机关、司法机关和具有行政管理职能的事业单位以及其他组织。具体包括：市、县级人大及其常委会和乡镇一级人民代表大会，省、市、县级人民政府及其所属工作部门，省、市、县级人民法院和人民检察院，依据法律、法规、规章授权行使行政管理职权的人民政府派出机构，具有行政管理职能的事业单位以及其他组织。但一些临时性的行政机构、议事协调机构、行政机关的内设机构、实行垂直领导的人民政府工作部门的下属机构等因不具有独立行使职权、承担责任的能力，不能作为规范性文件制定主体。从理论上讲，地方人大常委会有权要求这些有权制定规范性文件的主体制定的规范性文件都接受备案审查，但实际上难以做到。对省、市、县级人民政府所属工作部门，依据法律、法规、规章授权行使行政管理职权的人民政府派出机构，具有行政管理职能的事业单位以及其他组织制定的规范性文件，可以报地方人民政府备案，由地方人民政府进行备案审查，以充分发挥行政机关内部层级监督的功能。这一方面是考虑到地方人大常委会对这些规范性文件进行备案审查没有直接的法律依据；另一方面是考虑到规范性文件数量庞大，其中又尤以行政规范性文件数量最多，目前地方人大常委会没有力量对全部的规范性文件进行备案审查；加之行政机关内部的规范性文件层级监督日趋完善，可以充分发挥其作用。当然，不报备案并不意味着没有审查权，地方人大常委会仍然可以根据有关单位或者个人的审查要求或者建议对这些规范性文件进行间接审查，即交由人民政府审查处理。
　　其次，从规范性文件所规范的内容和效力来看，它必须涉及公民、法人或者其他组织的权利和义务，对公民、法人或者其他组织具有普遍约束力，其规范的对象是不特定的人，不是一次性适用而是可以反复适用。而调整国家机关内部关系的规则只对国家机关内部有约束力，不涉及公民、法人或者其他组织的权利和义务，不属于规范性文件。比如国家机关的内部工作制度、人事任免决定以及对具体事项作出的处理决定、向上级国家机关的请示和报告等就不属于规范性文件。对于法律性规范性文件，一般根据其外在形式包括制定主体、规范形式、规范范围等即能判断是否属于规范性文件，但对于本文所讲的规范性文件如何判断，则有形式性判断标准和实质性判断标准两种标准。形式性判断标准是根据规范性文件的外在形式判断该规范是否属于规范性文件。规范性文件的外在形式包括决定、决议、命令、指示、公告、通告、通知、通报、报告、请求、批复、函、会议纪要，甚至包括意见、提纲、方案、简报、批示等，不一而足。但仅仅依照形式性判断标准往往很难确定是否属于规范性文件：一方面规范性文件数量众多，从上到下呈现多层级的特点；另一方面其外在形式五花八门，有各种各样的名称。实质性判断标准则不拘泥于规范的外在形式，而是着眼于规范的实际作用和功能，它克服了形式性判断标准存在的规范对象缺位的问题和不能必然地推导出是否属于规范性文件的严重缺陷。有的学者在论及行政规范中的法律规范(法规命令)与非法律规范(行政规则)的实质性判断标准时，将实质性判断标准又分为“私人权利义务”标准和效力标准[2]。这两个标准也可以借鉴作为规范性文件的实质性判断标准。“私人权利义务”标准认为以私人权利义务事项为调整对象的规范或者说在内容方面涉及私人权利义务的规范才是规范性文件，而调整国家机关内部关系方面的规则因不涉及私人的权利义务，所以不属于规范性文件。效力标准认为以制定主体职权体系以外的人为调整对象，对制定主体职权体系以外的人具有约束力的规范或者可以直接成为法院审判纠纷基准的规范属于规范性文件；而仅仅规范制定主体职权体系自身、不以外在的对象为规范对象，只在该体系内部发生作用、在该体系之外则不具有约束力的规范或者不能直接作为法院审判纠纷基准的规范则不属于规范性文件。
　　地方人民法院和人民检察院(以下简称“两院”)制定的指导审判、检察工作的规范性文件应否纳入地方人大常委会规范性文件备案审查范围，目前在理论和实践中还存在争议。
　　
　　笔者认为，1981年制定的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》以及2005年12月十届全国人大常委会委员长会议第四十次会议通过的《司法解释备案审查工作程序》等，这实际上已经赋予了人大常委会对“两院”规范性文件的审查权。当然，地方人大常委会的审查必须以宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议为依据，必须严格限定在规范性文件范围之内，而不应该包括法官、检察官在具体案件中对于适用法律法规的解释，以及基于有效可靠证据对案件事实部分的论证，也就是说，不能对法院和检察院有关具体案件的法律文书进行审查。总之，地方人大常委会对“两院”规范性文件的审查既要遵循法制统一的原则，又要尊重“两院”独立行使职权的权力。
　　
　　二、备案审查程序和机构之完善
　　
　　确定了备案审查范围，接下来就要明确备案审查程序和备案审查机构。备案是指地方的规范性文件制定主体将其制定的规范性文件报地方人大常委会登记、存档，以备审查的制度。备案程序主要探讨三个方面的内容：一是报送备案的时间。立法法和法规规章备案条例规定，法规规章应当在公布后的三十日内报有关机关备案。而各地对规范性文件报送地方人大常委会备案的时间规定则各不相同，如福建、四川、湖南、江西等省规定为发布后30日内备案，安徽、重庆等省规定为发布后15日内备案，河南规定为发布后10日内备案，黑龙江、青海、河北、新疆、内蒙古等省规定为发布的同时备案。笔者认为，规范性文件报送备案的时间以发布后15日内为宜。30日时间太长，有些规范性文件有效时间比较短，可能还来不及审查就已失效，如果某规范性文件有明显违法的内容，将会给某项工作造成难以挽回的损失；而且地方上下级、同级国家机关的空间距离相对也要近一些，规定15日内报送备案是完全可以做到的。二是报送备案的材料。应当包括备案报告、规范性文件正式文本、起草说明并附相关法律、法规、规章和政策依据，有条件的还要报送正式文本和起草说明的电子文本。备案报告要载明备案的规范性文件的名称、制定机关通过的时间、文件号、公布日期和施行日期、报送备案的时间。起草说明要包括制定规范性文件的目的、依据、主要内容、重大分歧意见的协调和处理情况以及公民、法人或者其他组织对规范性文件的意见和建议，举行听证会的，还应当提供反映各方面意见的听证报告。三是实行备案登记制度。地方人大常委会收到报送备案的材料后，应当按照统一格式进行登记，发现报送的材料不符合规定的，应当通知制定机关及时补充有关资料。地方人大常委会应当定期公布经备案登记的规范性文件的目录；制定机关应当在每年一月底之前将本机关上一年度制定的规范性文件的目录报送地方人大常委会。备案登记有利于地方人大常委会全面掌握规范性文件的制定情况，及时发现存在的问题，同时为审查规范性文件打下基础。
　　地方人大常委会收到报送备案的规范性文件后或者收到对规范性文件提出的审查请求或建议后，即进入审查程序。审查是指地方人大常委会对规范性文件的合法性、合理性进行检查和监督的制度和活动。要保障审查公正、有效，必须合理设置受理和审查机构，科学设计审查程序。
　　一是完善受理机构和程序。地方人大常委会收到报送备案的规范性文件后或者收到对规范性文件提出的审查请求或建议后，应当明确由一个受理机构负责登记存档、进行初步审查后分送相关的审查机构。全国人大常委会是由办公厅负责对报送备案的法规登记存档。同时，按照立法法的规定，国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会对法规提出的审查要求，由全国人大常委会工作机构分送有关的专门委员会审查、提出意见；而其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民对法规提出的审查建议，由全国人大常委会工作机构进行研究，必要时，送有关的专门委员会进行审查、提出意见。地方人大常委会规范性文件的备案审查由地方人大常委会的法制工作机构作为受理机构比较合理。因为地方人大常委会办公室(办公厅)的职能侧重于行政事务，工作繁杂，同时缺少专业知识人员特别是法律工作人员，受理起来往往力不从心，无法到位，对规范性文件存在的问题也基本上转由政府及其有关部门办理。由于规范性文件备案审查不仅涉及所规范事项的专业性问题，而且涉及大量的法律问题，同时还涉及对整个规范性文件备案审查工作的整体把握，有很强的法律性、政策性、专业性，而法制工作机构相对而言正好具备这方面的优势，所以由法制工作机构受理更有助于备案审查质量和效率的提高。受理的具体程序可以参照全国人大常委会的做法。地方人大常委会的法制工作机构受理报送备案的规范性文件或者对规范性文件提出的审查要求或建议后，应当登记存档，并分别情况作出处理：对报送备案的规范性文件和人民政府、人民法院、人民检察院、下一级人大及其常委会以及省、市级的人大常委会组成人员5人以上联名或者县级的人大常委会组成人员3人以上联名对规范性文件提出的审查要求，法制工作机构应当按照监督权限分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。对其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民对规范性文件提出的审查建议，法制工作机构应当进行研究，对明显不属于规范性文件审查范围的建议，作为一般信访事项交负责信访的机构处理；对属于或者拿不准是否属于规范性文件审查范围的建议(即必要时)，应当分送有关的专门委员会进行审查、提出意见。在这里，法制工作机构的研究实际上是一种初步审查或者形式审查，虽然不具有实质审查的意义，但是这个程序可以过滤一部分“垃圾建议”，减少专门委员会的工作压力。因为这一类主体往往不是在规范性文件的执行过程中而是在学习、宣传的过程中发现的问题，提出审查建议的数量很大，如果都要进行审查，既没有必要也没有可能；加上地方人大的专门委员会人数少，任务重，如果审查建议过多过滥，就无法专注于真正需要审查的规范性文件。
　　 二是完善审查机构。地方人大常委会的哪些机构享有规范性文件审查权即有权对规范性文件进行实质性审查呢?首先，地方人大常委会作为地方国家权力机关的常设机关，是审查规范性文件的当然主体，毫无疑问享有规范性文件审查权。但由于常委会会议次数少，会期短，难以开展日常性的审查工作，所以必须由地方人大及其常委会的相关机构承担一定的审查职责。按照宪法、地方组织法等法律的规定，地方人民代表大会的专门委员会拥有审议权，而规范性文件审查权属于审议权的范畴，所以专门委员会享有规范性文件审查权是有法律依据的。如按照立法法的规定，全国人大的专门委员会可以行使法规违宪违法审查权，却没有规定常委会的工作机构有此权力。现在的问题是，目前许多地方人大由于人数少等原因没有设立专门委员会而只设立常委会工作机构，于是有一些地方干脆赋予常委会工作机构规范性文件审查权。这种做法值得商榷。因为根据宪法、地方组织法等法律的规定，常委会的工作机构没有审议权，直接赋予常委会的工作机构规范性文件审查权法律依据不足；而且市、县级的人大常委会工作机构一般人数较少，直接赋予其规范性文件审查权也不够慎重，无法充分体现集体行使职权的原则。目前比较可行的办法是，没有设立专门委员会的地方人大可以由常委会主任会议行使规范性文件审查权。地方组织法规定，地方人大常委会主任会议处理常委会的重要日常工作，可以向本级人大常委会提出属于常委会职权范围的议案，有权决定其他主体提出的议案是否提请常委会会议审议，可见主任会议是享有提案权和审议权的。但是主任会议需要处理的日常事务比较多，人数有限，且缺乏专业优势，难以独自承担规范性文件审查工作。在此情况下，主任会议可以委托相关的常委会工作机构承担规范性文件审查的具体工作，提出审查意见，经主任会议审议决定后向规范性文件制定机关提出。这就从某种程度上解决了常委会工作机构审查规范性文件的合法性问题。
　　
　　三是实行统一审查制度。立法法确立了立法统一审议制度，明确由人民代表大会法律委员会或者法制委员会对法律、法规草案进行统一审议，提出审查报告，以保证立法质量，维护法制统一。对规范性文件的审查可以借鉴这一规定，在地方人大设立法制委员会(有立法权的地方人大已按照立法法的要求设立了法制委员会)或者常委会法制工作机构(受主任会议的委托行使审查权)，专门负责对规范性文件进行统一审查。作为过渡措施，在没有设立人大法制委员会或者常委会法制工作机构的地方人大，可以充实目前的人大内务司法委员会或者常委会内务司法工作机构，由人大内务司法委员会或者常委会内务司法工作机构受主任会议的委托负责对规范性文件进行统一审查。这里需要说明的是，实行统一审查并不能代替专门审查，统一审查与专门审查要相结合，发挥各自的优势。规范性文件的审查既要审查规范性文件是否合法，又要审查规范性文件所规范的内容是否合理可行，必须充分发挥专门委员会或者受主任会议委托的常委会专门工作机构各自的专业优势，共同行使好规范性文件审查权。专门委员会或者受主任会议委托的常委会专门工作机构侧重于专业审查，主要从专业的角度对规范性文件进行审查并提出审查意见，交统一审查机构进行统一审查。法制委员会或者受主任会议委托的法制工作机构主要是从法制统一的角度对规范性文件是否符合宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议进行审查并提出审查意见。
　　
　　三、审查启动程序之完善
　　
　　地方人大常委会审查规范性文件的启动程序可以分为主动审查程序和被动审查程序。主动审查是地方人大常委会对报送备案的规范性文件直接进行审查，看是否有与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当的情形存在。它是对报送备案的规范性文件的一种静态审查。关于主动审查程序，立法法在规范法规违宪违法审查程序时未作规定，于是有人就认为，既然立法法只明文规定被动审查程序，说明主动审查与法律相违背，不能搞主动审查；同理，地方人大常委会也不能对规范性文件进行主动审查。其实不然，根据宪法和地方组织法的规定，地方各级人大常委会有撤销本级人民政府不适当的决定和命令、撤销下一级人大及其常委会不适当的决议的职权，地方人大常委会主动对规范性文件进行审查是宪法和法律赋予的一项神圣职责，不进行主动审查就是失职。立法法虽然没有明确规定主动审查程序，但是不能因此就错误地理解为全国人大常委会只能对法规进行被动审查，更不能据此得出地方人大常委会不能对规范性文件进行主动审查的结论。因为立法法并没有排除主动审查模式，而且主动审查基于其主动性而具有自身的优点，如可以事先发现并及时解决规范性文件与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当的问题，避免和减少实际中的损失。当然，主动审查要有选择、有针对性地进行，要突出审查重点，不能泛泛而审。
　　被动审查是地方人大常委会根据有关主体认为规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当的情形而提出审查要求或建议进行的审查。它是对规范性文件的一种动态审查，这种审查方式目的性、针对性强，便于从实践中多渠道发现问题、解决问题。它基于这样一种理念：利益的拥有者才能够真正体会利益受侵害的切肤之痛，利益必须由利益的拥有者自己主张[3]。事实上，由于报地方人大常委会备案的规范性文件数量较多，如果要对每一件规范性文件都逐字逐句地进行全面审查，以地方人大常委会现有的人力和资源来看，是根本做不到的，也是不经济的。而且，法律科学具有很强的实践性，规范性文件的一些缺陷或不足，往往只有在具体实施过程中才会逐渐显现出来，而只是事前对规范性文件进行字面上的、抽象的、逻辑性的审查，是不可能全面和准确的。但是，被动审查也存在不足：一是不能及时发现问题，而是要在规范性文件的实施过程中才能发现问题；二是提出审查要求的主体内部程序复杂，公文办理时间长，造成启动审查程序时间过长；三是提出审查建议的主体往往不了解规范性文件备案审查程序，难以启动审查程序。
　　地方人大常委会对规范性文件进行审查的启动程序应采用主动审查程序与被动审查程序相结合、以被动审查为主辅以主动审查的模式。这种模式比较符合我国实际、更加切实可行，既能调动地方人大常委会对报送备案的规范性文件进行审查的积极性，便于及时发现问题，又能多渠道发现问题，有针对性地解决问题。
　　被动审查程序是由有关主体启动的，到底哪些主体可以向地方人大常委会提出对规范性文件进行审查的要求或建议，以启动规范性文件审查程序，宪法、法律没有规定。在此可以借鉴立法法关于启动法规违宪违法被动审查程序的模式，按照立法法的规定：一是国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院和省级人大常委会认为法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的要求；二是其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民个人认为法规同宪法或者法律相抵触的，可以向全国人大常委会书面提出进行审查的建议。同样，启动规范性文件被动审查程序也可以分为两种情况：一是省、市、县级人民政府、人民法院、人民检察院认为本级国家机关(本级人大及其常委会除外)制定的规范性文件或者下一级人大及其常委会制定的规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当情形的，可以向同级人大常委会书面提出进行审查的要求；市、县级人大常委会认为上一级国家机关(上一级人大及其常委会除外)制定的规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当情形的，可以向上一级人大常委会书面提出进行审查的要求。另外，根据地方组织法的规定，省、市级的人大常委会组成人员5人以上联名，县级的人大常委会组成人员3人以上联名，可以向本级人大常委会提出属于常委会职权范围内的议案，作为提案主体理应享有对本级国家机关(本级人大及其常委会除外)制定的规范性文件或者下一级人大及其常委会制定的规范性文件提出审查要求的权利。二是其他国家机关和社会团体、企事业组织以及公民认为规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当情形的，可以向同级或者有关的地方人大常委会提出审查建议，也可以逐级向前述有权提出审查要求的主体提出，这些主体采纳后再向地方人大常委会提出审查要求。
　　对于公民启动违宪审查程序，有人提出要受到案件性原则、穷尽法律救济原则、时效性原则和适用诉讼程序原则的限制[4]。笔者认为，上述原则主要适用于违宪审查的司法审查模式，而对权力机关的审查则不适用，宪法规定公民对任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利，公民发现规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当的情形，都有权提出审查建议。许多作为案件当事人的公民限于认识能力，往往难以发现规范性文件存在与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触等不适当的情形，对备案审查程序也不一定了解，难以提出审查建议，启动审查；这时就有必要发挥新闻媒体和专家学者的作用或者让那些“爱挑刺的”愿为我国法制建设作些贡献的公民、法人或者其他组织发挥作用，如“孙志刚案件”引发三位博士以公民个人的身份向全国人大常委会法制工作委员会提出《关于审查〈城市流浪乞讨人员收容遣送办法〉的建议书》，就应该予以肯定和提倡。
　　
　　
　　四、审查标准之完善
　　
　　规范性文件审查标准问题既是一个极其重要的问题，也是一个非常复杂的问题。说它重要，是因为审查标准作为地方人大常委会审查规范性文件是否适当的标准或尺度，直接影响着规范性文件审查的合法性、公正性、权威性；说它复杂，是因为规范性文件多种多样，决定了难以给规范性文件审查设定一个固定的、具体的、详尽的标准。但是，审查标准的复杂性并不能阻止我们确定规范性审查标准的努力。那么，地方人大常委会按照什么标准来审查规范性文件呢?宪法、地方组织法只规定地方人大常委会有权撤销本级人民政府不适当的决定和命令，有权撤销下一级人大及其常委会不适当的决议，但对什么是“不适当”没有作出规定。监督法第三十条规定，地方人大常委会对下一级人大及其常委会作出的决议、决定和本级人民政府发布的决定、命令，经审查，认为有下列三种不适当的情形之一的，有权予以撤销：一是超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务的；二是同法律、法规规定相抵触的；三是有其他不适当的情形，应当予以撤销的。这三种情形可以理解为是对“不适当”的实体性、具体化规定，从而在一定程度上把多年来理解上有分歧、实施起来有困难的原则规定，具体化为可以操作的规定。第一种情形和第二种情形实际上是指因违法而不适当；第三种情形的具体含义是什么，目前没有明确的规定，笔者理解是指因不合理而不适当。换言之，地方人大常委会审查规范性文件的标准包括合法性审查标准和合理性审查标准。以行政规范性文件为例，行政规范性文件的制定权是法律、法规授予的，必须以法律、法规为依据，因而受合法性制约；同时行政规范性文件制定权又属于抽象行政行为，归于行政行为，带有自由裁量余地，故应受合理性控制。合法性审查的具体标准一般包括：一是制定规范性文件的主体是否合法；二是是否超越法定权限，限制或者剥夺公民、法人和其他组织的合法权利，或者增加公民、法人和其他组织的义务；三是规范性文件的内容是否与宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议相抵触；四是制定程序是否合法；五是同级别的规范性文件对同一事项的规范是否一致。合法性审查有宪法、法律、法规和上级人民代表大会及其常务委员会决议作依据，比较容易操作。
　　合理性审查是对规范性文件的内容是否客观、适度、符合公平正义等法律理性，是否符合本行政区域的具体情况和实际需要进行审查。一般来讲，规范性文件的合理性包括两层意思：一是制定规范性文件的动机、目的和具体规定符合法律的目的、原则和精神；二是自由裁量权的行使符合公正、合理、客观、适度的一般要求，包括：相似的情形给予相似的处理；相关因素应当考虑，不相关因素不予考虑；对具体问题的规定符合客观情势；采取行政措施不超过必要的限度；符合信赖保护原则等。合理性审查体现了对实质正义的追求。
　　
　　五、反馈机制和纠正程序之完善
　　
　　对有关主体提出的规范性文件审查要求或者建议，地方人大常委会要建立相应的反馈机制，否则很可能导致有关主体提出的审查要求或者建议得不到处理，规范性文件备案审查制度流于形式。同时，地方人大常委会将审查规范性文件的情况进行反馈，既是对提出规范性文件审查要求或者建议的主体的权利的尊重，也是对备案审查机关自身行为的约束。规范性文件审查的反馈机制大致包括以下内容：一是对相关主体提出的审查要求或者建议，受理机构不予受理的，应当在合理的期限内明确告知审查请求人不予审查的理由，并听取其申辩；二是审查机构进行审查后，是否进行修改或者撤销，及其采取行为的原因都应当在合理的期限内及时告知审查请求人。如果审查请求人对审查的结果不满意，可以依据相应的程序进行申辩。审查机构最后认为规范性文件不存在不适当的问题，审查程序即告结束。
　　审查机构认为规范性文件存在不适当的问题，即进入了纠正程序。纠正程序主要包括三个步骤：一是与制定机关进行沟通协商，要求制定机关说明情况。虽然在规范性文件报送备案时，要求制定机关将正式文本、备案报告、起草说明及相关依据等一并报送，但在审查过程中，有时仅靠这些文件仍不能解释清楚有关的问题，为了使审查机构全面、精确地了解制定机关制定规范性文件的目的与依据，提高审查效率，审查机构有必要要求制定机关说明情况。二是由审查机构提出书面审查意见，要求制定机关纠正。制定机关应当在规定的期限内对审查意见进行研究，提出是否修改的意见，并向审查机构反馈结果。三是制定机关不纠正的，专门委员会或者主任会议可以向人大常委会提出审查意见和予以撤销规范性文件的议案，通过常委会审议决定，撤销不适当的规范性文件。
　　由人大常委会撤销不适当的规范性文件是最权威、最有效的纠正程序。但宪法、地方组织法赋予地方人大常委会撤销规范性文件的权力以来，鲜有地方人大常委会行使规范性文件的撤销权，这不利于规范性文件备案审查制度的建立与完善，不利于树立规范性文件备案审查制度的权威和人们对法治的信心，也影响了规范性文件备案审查工作的正常开展。
　　
　　六、责任追究之完善
　　
　　（一）责任性质之定位
　　违法行政规范性文件的责任主体首先应承担具体的法律责任，即违法执行法律的责任或称行政违法责任，包括具体的行政责任、民事责任、刑事责任；同时还要承担政治责任。制定行政规范性文件的行为本质上是执行法律的行为，一般不存在承担违宪责任的问题[5]。
　　（二）责任之成立要件
　　违法行政规范性文件的责任成立要件与具体行政侵权行为的责任成立要件基本相同。一是违法性。地方人大常委会根据合法性审查标准进行审查后，认为行政规范性文件因违法而不适当。二是制定违法行政规范性文件的行为必须是违法执行行政职务的行为，该规范性文件还必须指向行政相对人。三是损害事实和因果关系。违法行政规范性文件制定后将产生两种情况：一种情况是该文件在具体执行过程中对行政相对人直接造成了损害，文件制定者、行政主体或者国家都应当承担相应的法律责任，制定该文件的行政官员还要承担政治责任。另一种情况是违法行政规范性文件尚未适用，没有对相对人造成具体的损害，这种损害往往是破坏国家行政体制的正常运转，影响社会对行政机关的积极评价。对这种情况一般只应当由制定该文件的行政官员承担一定的行政法律责任或者政治责任。四是过错问题。在我国法治还不健全的情况下，为防止公务员逃避责任，暂不宜将制定违法行政规范性文件的主观过错分为公务过错和公务员本人过错，即只要行政规范性文件违法，就应视为是由制定者的主观故意或者过失造成的，文件制定者就应当承担责任。
　　(三)责任之承担方式
　　责任的承担方式可以分为两种情况：一是由国家和行政主体承担赔偿责任。目前，我国的国家赔偿法没有规定违法行政规范性文件的赔偿责任。从理论上讲国家都应当予以赔偿，但是基于主权豁免、公平负担等原则和“鉴于国家财力的有限这一根本性制约因素，对于赔偿的范围不宜规定过宽。在总体上说，对于国务院及其部门的行政法规、部门规章等规范性文件因违背法律而直接造成公民财产损害的，必须是这种损害相当严重并且不具有普遍性，国家才可予以赔偿。而对于规章以下的行政规范性文件违法造成损害的，应当扩大赔偿的范围，确立基本由国家赔偿的制度。”[6]国家赔偿责任不仅包括由国家财政支付赔偿金，还包括由行政主体承担责任。比照国家赔偿法的规定，行政机关及其工作人员执行职务造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。二是公务员个人的责任。对于公务员制定违法行政规范性文件造成的损害，公务员本人应当承担法律责任和政治责任。我国建立社会主义法治国家还处于起步阶段，行政行为在事实上还难以得到有效的监督。在这种情况下，“对违法行政规范性文件责任的追究，在确定国家赔偿责任的原则下，总体上应当着重于对公务员本人责任的追究，只有这样才能有效地扼制违法行政规范性文件的出台。”[7]我国实行的是行政首长负责制，行政机关的负责人在享有权力的同时，也要承担相应的法律责任和政治责任。具体到违法行政规范性文件的制定上，就是谁签署谁负责。其责任不仅包括承担宪法和地方组织法规定的质询、撤职、罢免等法律后果，还包括承担相应的民事责任、行政责任直至刑事责任。比照国家赔偿法的规定，赔偿义务机关赔偿损失后，应当责令有故意或者重大过失的工作人员或者受委托的组织或者个人承担部分或者全部赔偿费用。这实际上是一种民事责任。根据公务员法、刑法等相关法律法规的规定，国家机关及其工作人员违法的，对有关责任人员要依法给予行政处分、纪律处分；构成犯罪的，要依法追究刑事责任。只有建立起完善的个人责任体系后，行政规范性文件违法的现象才有望得到有效扼制。
　　
　　注释：
　　[1]《中国留美经济学会上海圆桌会议纪要（下）》，载《经济学消息报》2000年9月1日。
　　[2]朱芒：《论行政规定的性质——从行政规范体系角度的定位》，载《中国法学》2003年第1期。
　　[3][4]胡锦光：《论公民启动违宪审查程序的原则》，载《人民大学复印报刊资料·宪法行政法》2003年第6期。
　　[5][6][7]刘松山：《违法行政规范性文件之责任追究》，载《法学研究》2002年第4期。
　　 （作者单位：湖南省人大法制委员会办公室）