地方立法的可操作性问题探讨

　　地方立法作为国家立法的重要组成部分，其显著特征就是“不抵触、有特色、可操作”。本文试图对“可操作性”这个涉及法规质量的核心问题，做一些分析和探讨。
　　
　　一、 关于地方立法可操作性的内涵和法理依据
　　
　　什么是地方立法的可操作性？具体内涵和标准又是什么？目前没有准确的定义和大家认可的标准，也未见有专题研究的成果。笔者认为，地方立法的可操作性，简单地说就是所立的法规条文，要有针对性、适用性，要管用、实用，能解决实际问题。强调可操作性的重要性和必要性，其法理依据主要有两个方面：第一，从法律的特征看，地方性法规具有法的一般特征，它是一种普遍、严谨的行为规范，为人们的行为提供模式、标准、样式和方向，具有指引、教育、评价、预测和强制作用。所以，法规条文不能含糊不清、模棱两可，必须明晰化、可操作，这是法律法规内在的本质要求。第二，从宪法和立法法的规定看，地方立法的主要任务有三条：一是为执行法律、行政法规需要根据本地区的实际情况做出具体规定，制定实施条例和办法；二是属于地方性事务需要制定地方性法规的事项可以进行自主立法；三是除了中央专属立法权以外的事项，如果国家尚未立法，地方可以先行制定地方性法规。由此可见，地方立法的主要功能就是对法律、行政法规的细化补充、拾遗补缺，这既是立法原则，也是质量要求。
　　法律法规是一种特殊的公共产品，它的质量不同于企业提供给社会的物质产品，可操作性作为衡量立法产品的一个重要价值尺度，不能用物理化学标准去衡量，这也是可操作性迄今没有具体标准的原因之一，可以说是一个智者见智、仁者见仁的问题。但笔者认为，地方立法的可操作性内涵或者说评价标准至少应当包括以下内容：
　　1.立法调整的对象和范围要界定清楚，不能模糊或者产生歧义；
　　2.执法主体的职责要明晰，不能交叉或者重复；
　　3.问题清楚、条件成熟、操作易行的规定应当细化，但对立法目的、立法原则、前瞻性问题，特别是实践经验尚不成熟，又需要做规定的，可以规定原则一些；
　　4.涉及行政许可、行政审批的条件要具体、公开，便民利民，涉及时限要求的规定要有具体时间；
　　5.调整、规范社会关系设定的权利、义务和权力、责任，应当公正公平、对等平衡；
　　6.解决问题采取的措施要有针对性，应当简洁明了、切实可行，易执行、能落实；
　　7.对上位法的原则规定、授权性规定和主要制度要进行量化，不能照抄照搬；
　　8.对上位法没有规定但实际又需要的，应当予以补充、完善和创新；
　　9.提倡性、号召性、宣示性条款，可写可不写的可以不写 ；
　　10.要慎用地方性法规授权，如果要用，就应当对授权制定的规定必须限定出台时间；
　　11.行政处罚的情形要规范、细化，自由裁量权不能太大；
　　12.法规条文的表述要准确、规范、严谨、简练、通俗，可操作性条文至少应占整个条文的60%以上。
　　
　　二、可操作性不强是地方立法的普遍缺陷
　　
　　地方立法自1979年开展以来，立法质量虽然逐年不断提高，但针对性很强、特别管用的法规并不多。可以说，可操作性问题并未破题，它已成为地方立法的普遍缺陷和“软肋”。突出表现在五个方面：
　　（一）原则性、宏观性、纲要式规定较多，细化、量化的规定较少。表现在条文中大量用“及时”、“限期”、“按时”、“增强”、“加大”、“有关”等不确定语言，如对执法主体的法律责任通常情况下就一条规定，即 “违反本条例规定的，由有关行政主管部门责令限期改正，并按国家有关规定予以处罚”。一旦进入操作阶段，就发现法规条文的规定变得不具体和模棱两可，很难为执法提供明确、清晰的依据。
　　（二）提倡性、号召性、宣示性条款较多，实质性、具体化条款较少。表现在条文中大量用“积极”、“鼓励”、“加强”、“支持”等抽象语言，在内容上与政策相差不大。如某省农业技术推广条例规定：“引导、组织农民采用科技成果和实用技术，鼓励和支持农民参与农业技术推广活动。”怎么组织、如何鼓励和支持却没有下文。又如在涉及各执法主体的职责时，绝大多数省无一例外地规定：“县级以上××部门负责本行政区域内的××工作，政府有关部门在各自职责范围内做好××工作。”一碰到复杂的实际问题，就发现法规条文的规定界限不清、职责不明，在实际中难以操作。
　　（三）抄上位法、照搬外省的较多，自主创新、有特色的较少。重复上位法的条款大量存在，小法抄大法，形成“三世同堂”、“四世同堂”。如许多省市人大常委会反映，他们在初次审议一些法规草案时，发现有60%多的条文是与上位法相同的。省市之间相互照抄照搬，“你有我有全都有”，一个地方出台一部新法规后，大家纷纷跟进，体例上、内容上趋同化现象严重，缺乏地方特色。
　　（四）法规授权性规定的配套工作相对滞后。有些重要内容由于当时立法条件所限，难以做出具体规定，需要授权给政府或者相关部门制定更加详细的规定，以保证顺利实施。但实际情况往往是，法规实施已经几年、十几年了，甚至有的已废止，可授权性规定和配套办法还没有出台，影响了法规的有效实施。例如某省1990年制定了人民代表大会议事规则，该规则规定：“省人民代表大会全体会议设旁听席。旁听办法另行规定。”可时至今日，该省的旁听办法也没有出台，使法规的可操作性大打折扣。
　　（五）体例上追求“大而全”、“小而全”的多，需要几条就制定几条的少。有些法规的章节完全和上位法对应相设，条数也差不多，但许多内容比上位法还原则。如《甘肃省社会治安综合治理条例》只有27条，也是章节式结构，共设六章。重庆市人大法制委员会同行研究的结论是：在法规项目上，有1/3属于可以不立的，1/3属于可立或不可立的，1/3属于可立的；在法规条文内容上，有1/3属于可以不写的，1/3属于可写或不可写的，1/3属于可写的[1]。
　　
　　三、地方立法可操作性不强的原因分析
　　
　　（一）政策因素的影响。因我国正处在由人治向法治的转型时期，管理事务、调节矛盾起支配作用的还是政策，法律的作用居于次要地位，加之一些干部习惯于用政策，不善于用法律，因而人们对立法的需求和监督没有那么迫切，对条文规定的内容没有那么关心，认为法规规定是否具体关系不大，主要还是要靠政策。现在还经常碰到这样一种怪现象：一部地方性法规通过后，政府部门需下发通知才能执行；否则，许多执法主体就说没有接到上面通知，他们不能执行。这说明人们的法律意识比较淡薄，法律在社会中的作用不如政策显现，这种认识也必然反映到立法工作中来。
　　（二）经济因素的制约。法律属于上层建筑，而经济基础决定上层建筑。现在制定的法规，涉及的范围很宽，调整的事项也很复杂，往往遇到多种矛盾，但经济问题是主要矛盾。几乎所有的立法事项都需要资金支持、物资保障，但由于我们经济实力根本无法满足这些要求，只好作一些原则性的规定，如“要加大经费投入，支持××事业发展”等。如果不顾客观条件，即使规定了实践中也难以落实。所以，许多立法者认为，还不如写活一些。
　　（三）部门保护主义倾向的干扰。现在的立法草案主要由政府部门起草，80%以上的法律法规，也由政府及其部门执行。不同立法起草主体之间的权限范围在法律上并无明确规定，这就产生了对同一问题的重复立法、重复规定，部门往往站在各自的立场上，从自己利益出发，作出相互矛盾的规定，造成法规在实际操作中的困难。另一方面许多部门从心理上不愿把更多的权利置于阳光之下，不愿让更多的人知晓，希望规定原则一些，留有余地，自由裁量权大点好。
　　
　　（四）调研论证不充分。一部符合实际、代表民意的良法，不是人们主观想象出来的，它只能来自群众，来自于对客观实际情况的了解、研究和把握。如果不深入调查研究，就难做出正确的判断。目前在调研论证方面主要有两个问题：第一，理论研究滞后。可操作性问题，早在20世纪90年代就提出来了，但对可操作性的内涵、衡量的具体标准以及评估的方法等缺乏理论研究和技术支持，实际工作者也缺乏总结，有些好的做法并未上升为理性的东西。大家的认识只停留在感性层面和定性分析阶段，因此在具体立法实践中难以掌握和操作。相比而言，有些国家对立法的操作和技术层面非常重视。这里以美国1996年颁布的《公文减负法》为例，就实施机制的操作化予以说明。当时面临的问题是，政府部门下达的填表要求给小企业造成很大的负担，立法旨在减轻这一负担。《公文减负法》提出了几条明确要求：（1）所有政府部门给小企业发的报表，必须汇集到管理和预算办公室，形成“联邦表格清单”；（2）管理和预算办公室测试并计算填表时间总量；（3）提出一年内填表时间总量减少50%的法定目标；（4）管理和预算办公室提交年度执行情况报告[2]。立法细致到如此，何愁落实不了。第二，调研质量不高。目前各地采取的立法调研方式主要有书面征询，召开座谈会、专家论证会、听证会，通过新闻媒体面向社会公开征求意见等。看起来征求意见的面很广，但实际情况是，参与立法讨论的对象缺乏广泛性和代表性，书面征询反馈的意见往往是应付差事，座谈会、论证会、听证会摆功评好的比较多，面向社会公开征求的意见一般质量不高，公众参与也较少。所以，许多实际问题并没有吃透摸清，立出的法肯定难以执行，如有的地方规定随地吐痰可罚款200元，结果成了一纸空文。
　　（五）立法水平不高。具体表现是：1.立法技术不稳定、不成熟，仍处在实践探索、学习借鉴甚至模仿他人的阶段。立法所要解决的主要矛盾和重点问题找得不准，法规“寿命”较短，平均三五年修改一次。如《甘肃省产品质量监督管理条例》9年修改了3次，《甘肃省旅游管理条例》4年修改了2次，与第一次内容相比，有些已改得面目全非，甚至推倒重来，立法水平可见一斑。2.参与立法的人员立法技能不高。据调查，各省90%以上的法规草案由政府部门起草，但这些法规草案的起草人员中，有90%以上的未经过法律知识和立法常识的专门培训，其中90%以上的人员也不是立法专职人员，基本上都是兼职或者临时性工作人员[3]。这三个90%的状况既不适应新时期立法工作的需要，也是造成立法质量不高的重要原因。3.审议质量不高。审议前准备不充分，审议时间短，一般都是一两个法规草案只安排半天时间进行审议；对审议中出现的较大分歧意见，缺乏辩论和论证机制；审次制度存在缺陷，一般省市实行的都是两审制，并且是连次审议，如果扣除节假日，实际研究法规草案的时间十分有限。在较短时间内仓促出台的法规必然缺乏可操作性。
　　
　　四、 增强地方立法可操作性的对策建议
　　
　　（一）树立质量立法理念。当前地方立法的主要矛盾不再是数量问题，而是质量问题。美国著名质量管理专家朱兰认为：产品质量就是产品的实用性[4]。从这个意义上理解，法规质量就是法规的实用性、可操作性。因此，要增强地方立法的可操作性，首先要树立科学的立法观和精品意识，坚持以人为本、立法为民的立法理念，把质量要求落实到法规制定的立项、起草、论证、修改、审议和立法后评估等各个环节。法贵简约，条款不在多少，关键要精致、实用。如果你立的法一大本，没有切中要害，不管用，那就不是好法、良法，起码质量不高；如果立了三五条，很有针对性，可操作，这个法就是一个管用的好法。其次要防止法繁扰民 ，避免立法对社会生活的过度干预。不是法立的越多越好，也不是法规条文写的越完整越好，而应根据客观实际，需要什么法规就制定什么法规，需要几条就制定几条，不追求体例的完整性，不搞“大而全”、“小而全”。实践证明，针对性、操作性不强的法规，即使立法的出发点很好，条文写得再好，也是一纸空文。因此，地方性法规宜细不宜粗，要向单一、具体的方向发展，尽可能对规范的事项进行细化、量化。
　　（二）提高法规草案的起草质量。可操作性主要是起草环节需要重点研究的问题。因此要打破由政府起草法规草案的单一模式，建立多元化的法规草案起草制度。对规范政府行政部门事项的法规，由政府行政部门负责起草；对涉及政府多家行政部门权限和职责的法规，由政府法制部门或者综合部门组织起草；对事关经济发展、社会稳定和人大制度建设方面的重要法规，由人大有关专门委员会或者工作机构组织起草；专业性较强的法规，可以委托大专院校、科研机构、专家学者起草或者通过招标投标起草；对属于规范社会团体权利、义务的法规，由相关社会团体牵头起草。但无论哪一方面牵头起草，都应在组织起草班子时实行立法工作者、实际工作者和理论工作者三结合，发挥各自优势，整合资源，取长补短；必须从省情市情出发，从实际出发，不能从愿望和想当然出发，更不能从概念和本本出发，以便从源头上把好法规的质量关，增强法规的可操作性。
　　（三）提升立法技术水平。1.加强立法工作机构能力建设。具体措施包括：建立立法工作人员岗位资格证制度，提高准入门槛；开展多层次理论研究和学术交流；深入基层，了解民意，吃透实情；加强立法人员培训和信息化建设等。2.建立立法项目可行性论证制度、评价制度和成本效益分析制度、立法质量评估制度、公众参与制度。不仅对立法项目的必要性、可行性应进行充分的论证，还应对调整某一事项、规范某一行为、解决某一问题所设立的具体条款进行实用性、操作性评估。3.学习借鉴先进立法经验。既要学习借鉴市场经济发达国家和地区的成功立法经验，还要借鉴吸收我国历史上和国内其他省市在立法中的经验。但要结合实际，切忌死搬硬套。4.整合现有立法资源。当前立法工作人员少、条件差并且分散使用，是地方立法面临的一个突出问题。如甘肃省政府法制办公室平均每年要审查、论证30多件法规和规章草案，却只有七八个立法干部。许多承担立法任务的部门也没有立法专业人士。建议变分散立法为联合立法，即在立法初期，由法规起草部门、政府法制办公室、科研院所、人大工作机构和相关专门委员会抽调人员，成立联合起草修改班子，全过程参与立法活动。这样做可以减少工作环节，减少重复劳动，降低立法成本，提高立法效率和质量。
　　注释:
　　[1]江材讯:《地方立法数量及项目研析》，载 《人大研究》2005年第11期。
　　[2]周志忍：《新时期深化政府职能转换的思考》，载《中国行政管理》2006年第10期。
　　[3]李高协主编：《地方立法和公众参与》，甘肃省文化出版社2005年版，第200页。
　　[4]国家质量技术监督局宣传教育司主编：《技术监督与管理》，中国计量出版社。
　　
　　（作者单位：甘肃省人大常委会法工委）