什么妨碍了民间对日索赔

刘　柠

日本庆应大学名誉教授松村高夫说：“4月27日的宣判，是政府和法院共同制造的、令日本蒙羞的事件。”

4月27日上午，日本最高法院第二小法庭中川了滋裁判长对“西松建设强制劳工”诉讼案作出三审判决，宣布由广岛高等法院认定的“中国劳工原告胜诉”的二审判决结果无效，驳回被上诉方(中方)的所有控诉，控诉费用由被上诉方负担。最高法院的判决书写道：“根据《中日联合声明》(以下简称《声明》)第五条，中国人的个人索赔权已然放弃，在法律层面上，原告没有理由提出诉讼请求。”

同一天下午，最高法院又对中国山西原慰安妇侯巧蓬、郭喜翠起诉日本政府案作出终审判决，同样以不承认中国人个人对日索赔权为由，驳回原告方请求。

从4月27日至5月9日，中国战争受害者民间对日索赔诉讼中，上诉到最高法院的案件纷纷败诉或被驳回，11起案件已败诉7起。在过半的败诉判例支持下'剩下的4起诉讼，败诉只是时间问题。这是日本最高司法当局首次以释法的形式，诠释中日两国政治、外交的历史遗留问题，试图以此来对十数年来中国民间对日索赔运动做最后的了断。

对此，中国外交部新闻发言人刘建超指出：“中国政府在《声明》中宣布放弃对日本国的战争赔偿要求，是着眼于两国人民友好相处做出的政治决断”，“日本最高法院就《声明》做出的解释是非法的、无效的”；“日本在侵华战争期间强征和奴役中国人民，是日本军国主义对中国人民犯下的严重罪行，也是迄今尚未得到妥善处理的现实的重大人权问题。中方已要求日方，以对历史负责任的态度，妥善处理有关问题。”但是，长期从法律实务层面帮助中方受害者对日兴诉的中国律师康健女士认为：“从某种意义上说，通过口本司法寻求正义的大门已经关上了。”

这种结果并非出乎意料。今年1月15日，日本最高法院曾发出通知：关于以日本企业西松建设为被告的劳工诉讼案，将于3月16日就“中国民间是否已经放弃了对日赔偿请求权”的问题进行当庭辩论。这是一个危险的信号。因为若最高法院对广岛高等法院的二审判决结果无异议的话，本无必要作如此安排。

由于日本是英美法系国家，在司法上遵循判例制度，所以一旦最高法院做出“日中战争的所有损害赔偿请求权，由于日中共同声明，已经被放弃”的司法判断的话，不仅包括此案在内的一系列已进入司法程序、正等待判决的索赔诉讼会因失去法律支持无果而终；一些正在酝酿之中的新的诉讼甚至可能因不被地方法院受理而无法立案。从这个意义上说，中国民间对日索赔运动已经退到了十字路口。

法律瓶颈何在

那么，中国究竟是否如日方所理解的那样，放弃了所谓“赔偿请求权”呢?这个问题已然成为最大的法律瓶颈。日方的逻辑是：1952年4月8日，日本政府与台湾当局签订了所谓《日华条约》，该条约承认1951年《旧金山和约》中的原则。而1972年与中国政府签署的《声明》，是以《日华条约》已解决了战争赔偿问题，其后不再对同一问题旧事重提为前提的。据此，日方认为，中国人的战争赔偿请求权早已因相关条约的签订而在国际法上被放弃。但只消对现代国际关系史稍具常识，便能看出日方主张在史实和法律两方面的破绽。

第一，尽管偏安台岛的蒋介石政府出于对“法统”的焦虑和联合日美对抗共产大陆的统战需要，明知日本在利用中国分裂的现实玩弄条约，待价而沽，却还是“屈尊”与日本签订了《日华条约》，并在条约中追认了_一年前签订的、台湾与大陆双方都被排除在外的《旧金山和约》中所谓的对日索赔要求“放弃”原则。但是，标志着中日复交的《声明》是以废除《日华条约》为前提的，随着《声明》的签署，《日华条约》自动终结，此乃双方的基本共识，日方不应再拿《日华条约》说事。

第二，所谓《旧金山和约》，是美国单方面出于对日战略媾和的目的，拉拢部分国家(47国)与日本签订的“片面媾和”条约，不仅苏联等众多挺中的社会主义国家拒绝签字，而且中国根本未被邀请出席。因此，对其合法性，中方始终未予承认。在由中国公民起诉的诉讼问题上，拿当事国从未参与缔结的条约来抗辩，法律依据欠充分，对中国也有失公平。

第三，相对于《旧金山和约》中所谓“盟国及其国民”“兹放弃一切赔偿要求”的条款，在《声明》第五条中只写道：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”但未涉及中国国民个人的法律诉求，换句话说，国民个人的受害索赔权利从未被“放弃”。正是基于这一点，从20世纪80年代末期起，在童增等草根维权人士的法理论证和不懈推动下，中国各地的民间受害者纷纷兴起对日索赔诉讼，个案涉及劳工、慰安妇、细菌战、对平民无差别轰炸等战争犯罪的方方面面。

第四，对法律权利的放弃与否应该是明示的，而不是默示的。战后日本政府与韩国、菲律宾、马来西亚及挪威、西班牙等国家签订的合约中，全部都明示放弃的是政府及民间的赔偿要求，唯独中日之间没有明确表明中国民间放弃索赔权。对此，1992年9月，原国务院副总理吴学谦公开表示，民间赔偿和政府赔偿不是一回事，遭受战争创伤的中国人民通过正常渠道，提出他们的要求，是完全正当的；1995年3月，原国务院副总理钱其琛在全国人大的会议上，再次表达了中国政府的立场：“《声明》并没有放弃中国人民以个人名义行使向日本政府要求赔偿的权利。”

瓶颈缘何形成

确有历史文献表明，中国政府放弃对日战争赔偿要求乃两国复交的前提条件之一；且建交并非日本单方面所求，而是两国战略利益所在和民心所向。事实上，由于70年代初期中国所处的战略困境，打开西方大门几乎成为彼时最重要的战略课题。为此，以政治而不是法律的形式高效率地终结两国不正常状态，建立邦交关系，既是中国朴素、直接的诉求，也是现实的需要。所以，在谈判过程中，当日方实务主谈人、外务省条约局长高岛益郎从国际法角度哪壶不开提哪壶地端出“赔偿问题免谈论”(理由是蒋介石已在《日华条约》宣布放弃要求赔偿的权利，而“一种权利不能两次被放弃”)的时候，中方的愤怒可想而知(一说是高岛被周恩来斥为“法匪”，但中方予以否认)。

回过头来公平地看历史，这里其实也体现了双方的互不理解和对对方国情的误读，暗喻了日后两国关系“晴间多云”的逆转对中国来说，横竖战争赔偿我们已经承诺放弃了，只是在《声明》中提那么一句，以表示中国本来拥有索赔权，放弃它是对日本表示大度，日方怎么就一点面子也不给，连个台阶都不让下呢?而对日方来说，《旧金山条约》是其结束战争状态，回归国际社会的起点，中方因人家不带玩，可以转过脸去，但日方断不能轻言跨越这段历史——这背后，也不无日人对中国国体的不信任，怕

中方秋后算账的隐忧。

扯来扯去的结果，成了我们后来所看到的文本：“中华人民共和国政府宣布：为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求(《声明》第五条)。”这里，有两点值得注意的地方，其一是中方提议的原方案中“……放弃对日本国的战争赔偿要求权”(即日文本中的对日赔偿“请求权”)中的“权”字被(日方)拿掉，从法律意味的语感上，变为放弃一种中方单方面的主观要求，而不是一项客观性的权利——这是日方坚守的底线；其二，放弃的主体，系“中华人民共和国政府”，而不是“政府和人民”。那么，人民和人民的权利呢?文本中没提——这为日后的扯皮埋下了伏笔。

上述第二点颇耐人寻味：对于先行签署过《旧金山和约》的日方来说，对和约中“盟国及其国民”的措辞不可能忽略。而认可《声明》中的方案，—方面是出于对“人民中国”政府的信任——政府全权代表人民；另一方面，也乐得模糊、暧昧。但对一心谋求对日邦交问题政治解决的中方来说，很可能只是一种单纯的技术性失误：首先，《旧金山和约》是“非法的”，中国不是签约国，它怎样描述、规定与我无关；其次，在1972年的国内政治环境下，有无国际法专业人士参与对日谈判都难说，遑论法律文本的把关；再次，在与外国签署的法律文献中需对“民意”有所回应，至少要考虑“民意”的存在，这种意识的成型少说也要到改革开放之后。而那个时代，政府说了便是，在对外关系上，“人民”是无需单拎出来谈的。

但是，无论从常理出发，还是在法律上，国与国邦交的建立，并不意味着国民个人法律权利的消解。这种法律权利行使与否，何时、以何种形式行使的问题，基本上属于调整国家与公民之间法律关系的国际私法的范畴，是任何政府无权代表或抹杀的。这可以回应日本社会中对中国民间索赔的一种由来已久的成见：你们早干嘛去了。

客观上，《声明》签署近一代人之后，中国大陆才开始出现民间对日索赔案例的事实(香港则在上个世纪六七十年代即出现了民间对日索赔的个案，如“军票”受害索赔案等)，揭示了中国社会改革开放后在国民权利意识觉醒的同时，也向包括日本在内的国际社会表明了正义和公民权利永不过时的立场。

纵观日本在中国民间索赔问题上的应对，可以看出，日本的雪线在一点点后退：在从“时效”(即日本国内法所谓20年诉讼时效)壁垒，到“国家无答责”(即现政权不对在1947年实施《国家赔偿法》前的国家行为承担责任)抗辩，都已经从司法层面被突破的情况下，“请求权放弃论”无疑是最后的防线，也是最坚硬的壁垒。

法律，还是政治?

毋庸讳言，中日邦交正常化35周年的历史，是一部充满了政治智慧与玄机的历史尽管从大的框架出发，“中日友好”确乎代表了彼时两国人民的人心所向，但基于各自国家战略及双方共同利益的权宜色彩是如此强烈，乃至回过头来检讨《声明》及其后(1978年)签署的《中日和平友好条约》的时候，痛感这些规范战后两同关系的基本文件在体现了高度政治智慧的同时，于国际法的意义上，未免过于疏陋，甚至不乏以政治性判断代替法律性描述之嫌，客观上为后来两国间围绕包括民间战争索赔在内的战后历史善后问题的龃龉埋下了伏笔。

言归正传，就日方对中国战争受害者民间索赔的应对而言，尤其给人以“一前一后，两头政治，中间法律，法律无法搞掂的，谋求政治解决”的感觉。被称为“对日民间索赔第一人”的童增在回顾对日民间索赔十数年的历程时，深有感触地说：“当初，谁能想到中国的战争受害者能到日本去，在日本的法院起诉日本的企业，甚至政府呢?”所以，从某种意义上说，日本国内的司法系统在经过最初的试探性抵抗之后，陆续受理了以中国战争受害者为原告、以相关日企和日本政府为被告的一系列索赔案件，有些案例甚至进行到二审的事实，表明至少从形式上，日方是履行了相关法律程序的。

也许是低估了中国原告“讨公道”的“偏执”和战后经历过民主化改造的日本司法系统自身的正义资源，日方显然没有想到索赔诉讼居然能跨越“时效”、“国家无答责”等法律屏障而长驱直入，在日本国内酿成一波又一波的“司法危机”。在最后关头，日最高司法当局把目光又转向了《声明》，以释法的形式单方面诠释“索赔权放弃”的主体，实质上无异于放弃了基于法律的抗辩，转而向政治寻求庇护。因为，“中方已放弃民间请求权”的政治判断，恰恰是日本政府最先提出，并一直在暗中推动的所谓“公式见解”。

事实上，在此番司法判断从酝酿、形成到出台的过程中，日最高法院虽然表面上拿法律说事，言必称国际条约、法理，但在其背后，日政府的影子始终若隐若现。在西松建设诉讼案三审前，顺延未决案件的审理，一俟西松建设案三审结果出台，一天内一气驳回5起案件的破记录审理速度，令人觉得这一切都经过事先的安排。难怪日本庆应大学名誉教授松村高夫说：“4月27日的宣判，是政府和法院共同制造的、令日本蒙羞的事件。”

中国民间对日索赔，作为不折不扣的草根维权运动，从最初的兴诉算起，十余年来历尽艰辛。由于日本政府的种种不作为和作为，有退回起点的危险，何去何从，面临方向性调整。这对国民权利意识开始觉醒的中国来说，是挫折，是悲剧；对“民主国家”日本来说，也未尝不是一种遗憾。

对历史遗留问题谋求政治、外交解决，高效则高效矣，但其负面效应却不容忽视。特别是对一个正在“政治崛起”的“普通国家”来说，凝聚、整合道义资源的重要性是不言而喻的。而这不仅需要类似海外派兵那样的“国际贡献”，也需要在诸如战争善后问题上获得邻国及国际社会的理解。