反垄断的调查对象和制裁措施选择

　　 反垄断的立法有很多障碍，一时难以克服，但是针对个案的反垄断调查和制裁却可以不受限制。不仅于此，即使反垄断的立法已经通过，要能够真正发挥作用，最终还是要落到反垄断的个案调查和制裁措施选择上，否则，法律文本再好，也只能束之高阁，达不到期望的社会效果。因此，通过案件调查确定垄断行为已经造成和可能造成对公共利益的损害，然后选择有针对性的制裁措施和执行标准，是当前需要积极开展的工作。
　　
　　一、发起反垄断调查和制裁的对象
　　
　　运用立法手段制约企业垄断行为，需要对垄断行为和垄断企业做出明确的定义解释，以确定需要启动反垄断法案来加以制约的行为对象和范围。垄断行为的基本特征是排斥竞争，可以分为自然垄断和非自然垄断二个基本类别。自然垄断是技术和自然原因所造成，例如各类主要依靠大量网络投资的产业，如果分割和重复建设必然导致低效和浪费。从降低成本和价格的角度，垄断会比竞争更有效。非自然垄断是以各种人为方式和非市场方式获取资源和市场份额，享受超额利润的行为。例如受政府土地政策保护的房地产业、受政府金融政策保护的银行业、独享低价石油矿藏的原油加工企业、独享电话终端服务号码资源的电信企业等等。非自然垄断一般会伴有操纵政府决策或者操纵公众舆论的背景，因此享受特殊的政策保护和避免市场竞争的压力。小规模经济的国家需要符合先进技术要求和规模经济的一定行业垄断来保护国民经济的对外竞争力，但是大规模经济的国家必须着力防止垄断集团势力恶性膨胀操纵政府决策，制造社会经济动荡和损害社会公共利益。
　　因为存在自然垄断，所以垄断不可避免，但是如果垄断破坏公平竞争保护落后，导致收入分配的不公，损害消费者利益和剥夺公众的投资机会，影响政府决策损害社会弱势群体的利益，则都是必须采取措施加以限制和消除的。确定是否需要启动反垄断制裁措施的经济行为，有三个基本的标准：第一，是市场份额导致损害的标准。市场份额达到独享定价权的，或者少数寡头联合定价的，不论是境内的外资企业还是内资企业，它们以垄断低价或者垄断高价导致损害市场公平竞争和消费者利益的，都应该是反垄断的制裁对象。这个标准还适用于变相的价格垄断，例如利用知识产权专利进行的产品捆绑销售，利用独享的国有资本实力进行跨行业股权收购，导致损害消费者和公众投资者利益的，也应该是反垄断法案的制裁对象。
　　第二，是资源独享导致损害的标准。以非市场方式获得财政资源、自然资源或者信息资源的企业，例如依靠财政投入获得市场定价份额的国有企业和商业银行，依靠特许经营权获得石油开采、土地经营、终端用户通信号码、通信光缆骨干网经营权等独享权力的企业，他们利用资源独享的地位操纵价格，损害消费者和公众投资者的利益，也应该是反垄断法的制裁对象。大批的国有企业都有以非市场方式获取资源的特点，但是他们与非国有企业一样，只在操纵价格损害消费者利益的时候才成为反垄断制裁的对象。
　　第三，是操纵政府决策导致不公平分配的标准。网络电信寡头、房地产寡头、商业银行、石油、石化、电力等，他们利用与政府决策部门的特殊关系和手中的巨大财力，通过媒体宣传和专家研究影响政府决策，导致政策隐含的利益分配偏向自己而损害社会公共利益，或者为了保护自己的既得利益而阻止出台利益纠正的政策措施。例如海外上市的国有垄断企业，他们可以为了提高海外上市股票的收益而抬高国内市场的产品和服务市场的价格，同时又依靠外汇管制而剥夺国内公众投资者的投资机会。房地产业也是比较典型的地方性垄断企业，他8jVc+/gzcnFomhs7cng/2s7JpvOliOeLz9Pypig1QCE=们利用地方政府以极低的价格从农民手中获得土地，再通过房地产开发和价格操纵，与地方政府共享其中的暴利，甚至不惜采用高压和暴力手段驱赶维护口粮地的农民。
　　小规模经济的国家需要符合技术要求的行业垄断来保护国民经济的对外竞争力，大规模经济的国家需要防止垄断集团势力恶性膨胀操纵政府决策，制造社会经济动荡和损害社会公共利益。为了社会政治稳定和经济发展的长远利益，中国现在需要积极采取反垄断的措施。在出台专门的反垄断立法之前，允许民间机构积极发起反垄断案例的调查，对于民众反映有很强地方政府背景的垄断集团势力，上级政府部门也要给予积极的引导和支持。
　　
　　 二、发起反垄断制裁措施的选择
　　
　　 其实反垄断法的基本内容并不十分复杂，只要规定反垄断法的适用对象，启动反垄断调查和决定制裁措施的法定程序，以及保障公众的参与权力就可以了，比较困难的还是反垄断制裁措施的选择。因为不同的制裁措施隐含着不同的利益分配，适用于不同的垄断行为，不仅可能遭遇强烈的反对，而且还有很多具体操作上的专业技术要求。主要的制裁措施有价格控制、成本控制、税收调节、股权拆分、网络服务共享、投资机会共享等几大类型。
　　
　　（一）价格控制
　　对垄断企业的产品定价加以限制，一是引入公众定价机制。通过公众听政会和向网络媒体公开报价的方式，接受社会公众对价格的监督，同时允许公众集资或者规定政府出资聘请独立的专家提出公开的定价方案，作为定价的法定依据，取代垄断企业的自由定价权。二是打击供给方寡头联合定价。对少数寡头互相联合垄断市场定价权，导致损害中小企业和消费者利益的行为，规定民事责任和经济制裁量刑标准。三是网络服务等价分享。规定网络类经营公司向无关联独立法人出售网络服务的价格不得高于关联企业获取同类服务产品的最低价格，否则要退还差价并向受损方支付赔偿。
　　
　　（二）成本控制
　　对垄断企业的生产和经营实行综合成本上限控制，或者对广告费、外包咨询费和工资福利费进行专项成本控制，目的都是阻止过度的垄断利润追求和减少垄断利润的转移。生产经营的成本水平可以参照国内和国外同行的最低成本来确定；广告费限制有广告内容限制和广告开支总额限制，要禁止超出产品使用说明的广告；工资福利限制有工资福利平均水平的限制和工资福利总额限制，同时要求工资福利信息的定时公告，包括最高和最低工资水平，以及工资外的福利开支项目和金额，接受公众的监督。
　　
　　（三）所得税调节
　　垄断企业一般会有比较高的企业所得收入，以及个人工资薪金和奖金福利收入，运用高速累进的企业所得税和个人所得税加以调节，是比较公平和有效的政策措施。但是属于海外上市的国内垄断企业，或者存在海外战略投资者的国内垄断企业，有时会因为国内国外的税制不同，而影响股东的资本利得纳税，使得税收调节无法抑制过度的市场垄断行为。发生这种情况，如果问题很严重，也可以考虑采取固定比率股份回报的措施，扣除固定股份的回报，剩下的利润全部缴入国库。
　　
　　（四）资源税调节
　　对以非市场方式获得矿藏开采、水资源和土地使用权的垄断性企业，可以采取资源税调节的措施。资源税的理论公式为：资源税＝国内市场的资源出售价格－开采成本－开采毛利，或者 资源税＝国外公开报价－国内开采成本和开采毛利－流通和运输费差价。资源税对资源开采企业征收，要防止垄断利润转移到资源加工企业。对资源加工企业和加工开采混合企业的资源产品交易价格计算，应该不低于国外最低报价加上流通和运输成本。此外还要防止国内企业虚报开采成本和瞒报开采利润的问题，防止出口转内销的避税问题，还要鼓励资源产品的海外采购。
　　
　　（五）网络服务和投资机会共享
　　针对骨干通信网络服务公司的垄断行为，可以规定向非关联企业提供同质服务的价格不得高于关联企业，并对拒绝向非关联企业提供同等服务的行为进行严厉制裁和高额罚款。针对海外上市企业剥夺国内公众投资者平等机会的垄断行为，可以规定股权海外上市不得先于国内上市，对外出售股权不得先于对内出售，保障国内同行业机构享有平等权利。针对由计划体制下的政府部门转变而来的国有企业，打破他们的市场垄断，要在剥离政府职能的前提下开放市场准入，公布市场准入门槛，引进独立的竞争对手，同时严格限制直至最后禁止国有企业的跨行业投资收购。
　　
　　（六）股权分割和企业拆分
　　如果垄断企业的规模巨大，导致严重的资源配置低效、收入分配扭曲和技术进步受阻，则对之实施股权分割和企业拆分是必须的选择。企业拆分有按照生产流程进行的纵向拆分和按产品和市场分类的横向分割。拆分后的企业应该是互相独立的企业法人，一般不得互相持股。企业拆分之后，市场进入的门槛自然降低，有利于充分竞争的市场形成，但是如果拆分不足和缺乏配套的制约措施，仍然可以形成寡头垄断的市场格局，这种情况就需要进一步的企业拆分和股权分割了。
　　
　　（七）资本投资范围的限制
　　对资本构成主要依靠政府投资的国有或者合资垄断企业，对已经处于自然垄断或者非自然垄断地位的民营和外资企业，应遵从高度专业化经营的原则，禁止他们进行主业范围之外的一切投资，剥离他们主业之外的各类分支机构，防止他们利用自己的垄断优势地位无限扩张，损害市场的公平竞争秩序。
　　反垄断制裁措施同时适用自然垄断和非自然垄断，区别在于制裁措施的选择有所不同。对自然垄断主要是限制定价和规定社会责任，而不是要打破垄断和改行竞争；对非自然垄断的制裁措施，重点是要取消政府保护和打破垄断引入竞争。中国现阶段实施反垄断制裁措施的重点，不是要消灭垄断，而是要阻止垄断行为损害消费者和公共投资者的利益，防止垄断势力膨胀操纵政府决策和改变国家政治权利的基本格局。
　　（作者单位：国家发展改革委经济所）