对传播淫秽电子信息案件的思考

　　内容摘要：利用互联网传播淫秽电子信息案件具有自己的特点，这类案件在司法认定中也存在一些疑难问题，如点击数问题、电子证据问题、案件管辖问题等。打击该类犯罪需要建立长效机制，如加快程序立法，加强网络监管，着力整章建制，切断收费渠道，提高打击能力等。
　　关键词：互联网 淫秽电子信息 点击数 电子证据
　　
　　一、利用互联网传播淫秽电子信息案件的特点
　　
　　(一)淫秽信息传播数量巨大，交易金额逐年递增。据Datamonitor公司的研究调查报告显示，仅1999年全球网民花费在淫秽色情网站上总计9．7亿美元，2004年这个金额增长到30亿美元。在2004年我国公安部、信息产业部等14个部门联合部署掀起了“网上扫黄”风暴，在打击淫秽色情网站专项行动开展之初即取缔了700多个淫秽色情网站，并取得打击利用互联网传播淫秽电子信息犯罪案件的阶段性成果。
　　(二)淫秽物品的信息化和多媒体化。传统的制作、传播、复制淫秽物品等犯罪中，淫秽物品表现为文字、绘画、相片和电影等形式的色情作品，其介质是有形的。而淫秽视频、音频文件或电子刊物、图片、文章、短信息等淫秽电子信息，无论是在保存、传播还是感知方式上，都同电子设备、电子介质须臾不可分离，是传统淫秽色情作品的信息化和多媒体化的产物，即借助了计算机、网络和多媒体的技术，以电子数据的形式存在并在互联网上传播。
　　(三)传播淫秽电子信息的行为方式多样。利用互联网传播的方式比较特殊，主要表现为将合成、分拆、压缩、下载后的淫秽电子信息上传、张贴到网站以及发送、发布给他人，以扩大淫秽电子信息的影响范围。例如，将淫秽视频地址链接到互联网网站的页面中，将淫秽图片上传到网络论坛，在论坛、聊天室张贴淫秽文章等等。
　　(四)淫秽电子信息的接触人员多为青少年。关于淫秽信息网站对公众的影响程度问题在京沪穗三地的随机调查显示，表示曾经测览过淫秽信息网站的人群在京沪穗三地比例分别为57．1．％、29。0％、39．3％。而且，近年来越来越多的性犯罪受害人及犯罪嫌疑人趋向低龄化，调查也显示，淫秽色情信息的影响是导致青少年性犯罪的重要原因之一。从淫秽电子信息受众的年龄看，77．9％的人表示初次接触淫秽信息网站的时间是在18至25岁之间，而10．1％表示在未成年时就已经接触过淫秽信息网站c3，。
　　(五)多以牟利为目的，手段越发隐蔽。淫秽信息网站的开办最直接的目的是牟利，不论网站的经营者放任其网站上有淫秽电子信息存在，还是主动上传淫秽图片，都与牟利这个目的紧密相连。随着网络与手机的互动，通过手机获得注册密码并通过手机付费的方式更为常见，而且更隐蔽、更简便。
　　(六)防控手段稀缺，调查取证难。互联网空间的无界性和信息传播的快捷性，使得淫秽电子信息的传播很难有效控制。而且，为防范调查取证和逃避打击，犯罪行为人往往采用一些网络反侦查措施，这些措施具有一定的技术对抗性，给侦查机关的调查取证活动添加了障碍。作为一种超越地域限制的新型犯罪，实践中进行预防和控制的方法与措施还很欠缺，可资借鉴的经验也还不多，公安机关也尚未建立一个完整的取证体系，网络色情犯罪的调查取证、稽查都很难，“有案无人”或者“有人无证”的状况很大程度存在。
　　
　　二、利用互联网传播淫秽电子信息犯罪的法律问题
　　
　　(一)点击数的问题。最高人民法院1998年《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，对制作、复制、出版淫秽物品的范围界定为影碟、软件、录像带、扑克、书刊、画册等传统有形载体，计算单位是张、盒、副、册等，未涉及到网络及点击率问题。而网络传播的主要计数单位为点击数，大多数同站也设有网页点击数量统计栏，点击数往往成为侦查机关调取的重要证据并作为主要证据之一用于公诉。在专项行动开展之际，最高人民法院、最高人民检察院出台了《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，在第一条第(四)项规定：“实际被点击数达到一万次以上的”定罪处罚。但实践中，犯罪嫌疑人往往会对查获的点击数提出异议。而且，因网络媒介的特殊性，点击数并不能确切说明淫秽电子信息的受众人数，同一个人点击同一个带有淫秽信息内容的网页数十次甚至上百次上千次是完全可能的，而向一个人传播和向多个人传播淫秽电子信息，其社会危害性显然也是有很大区别的。并且，有的网站将测览、下载淫秽电子产品的权限限定在VIP用户中，点击数中所包含的因未付费而无法浏览、下载但已经点击了页面的数量很难排除，解释中所限定的“实际被点击数”在技术上进行统计和计算还有较大难度。
　　(二)电子证据问题。利用互联网传播淫秽电子信息犯罪案件中的电子证据主要是犯罪行为人所使用的计算机的电磁记录、命令记录和网络服务器中的各种记录，如淫秽视频、音频文件或电子刊物、图片、文章、短信息等电子信息上传的记录、被点击访问次数记录以及下载次数等，该种记录不仅仅是存储在计算机、服务器中的信息，而且也是一个流动的连续过程，是与案件有关的活动在计算机、服务器上所留下来的痕迹，是证实淫秽电子信息犯罪事实的关键证据。这些电子数据，有别于传统意义上的书证材料或物证，在网络传输过程中不存在变形、清晰度下降、丢失等问题，能够客观地反映事物的本来面貌，但是不借助其他设备是看不见摸不着的，容易被人为篡改或在故障、差错等条件下失真。由于网络活动所具有的跨地区无国界互联互通、快速即时、匿名隐身等特点，进行涉案人员身份的“鉴证”、即时淫秽电子信息的取证、非法牟利行为的确定、证人证言的获取、与国(境)外的司法协助均还是不易解决的难题。而且，目前证据法尚未出台，电子证据还没有明确为刑事诉讼上的法定证据，虽然《公安机关办理刑事案件程序规定》等部门性规章中有极个别条款涉及电子证据，却又严重缺乏操作性，不能满足实际办案的需要，实践中通常使用打印、进行技术鉴定等方式转化为书证、鉴定结论后使用。转化型证据虽然可以用于定案，但在证据分类上届于派生证据，证明的效果显然降低很多。电子数据鉴定人资格认定、鉴定规则、鉴定程序、鉴定的法律效力等问题，我国法律、法规也尚无明确规定，亟需能适应信息化时代的要求的制度性规范和约束。
　　(三)共犯问题。利用互联网传播淫秽电子信息，可能涉及若干国家或地区，不同国籍、民族、肤色的人均可在家里或网吧上网管理、维护淫秽信息网站，而他们之间的通联内容却很难收集甚至无法收集，而且他们一般互不认识，主观犯意很难体现，共同的犯罪故意难以认定。实际上，淫秽信息网站的利益链条中往往涉及到淫秽信息网站的开办者、电信运营商和网络服务商。提供虚拟空间或者出租服务器的网络服务商完全能够认识到其服务器空间中存在大量的淫秽信息网站，而这些网站发出的淫秽信息需要通过通信网络传输，他们虽不希望但因为利益关系放任了淫秽信息在自己的通信网络中传输，或者金融、电信等机构提供交易条件放任了淫秽电子产品买卖交易的完成，主观上存在间接故意帮助传播淫秽信息的心态，客观上具有帮助传输的行为，符合片面帮助犯的特征。但要求电信运营商、网络服务商对每一个数据进行鉴别、控制是不现实的，也是无法承担和履行的，收集、固定网络服务商、电信经营机构、金融机构明知网站实施淫秽电子信息犯罪行为，仍为其提供开办淫秽信息网站所需要的互联网接入服务、网络存储空间、服务器托管、通讯传输通道、手机代收费、银行转账、网上费用结算等帮助条件的主观故意也还是困难的，追究电信运营商、网络服务商、金融机构的法律责任和直接责任人员的刑事责任实际上也是困难的。
　　(四)案件管辖问题。在两高的解释中没有涉及到利用互联网传播淫秽电子信息案件的管辖问题。因为互联网的开放性、广泛连通性、无国界性等特性，淫秽信息网站的注册地、服务器的所在地、网站维护的行为地以及淫秽电子信息的上传地等往往是不一致的，网络的跨地域性使得传统管辖权获得的基本联结点变得不好确认，犯罪地是否及于电子数据传输所通过、到达的节点和放在网络上由他人自由下载的数据网页地等地点还有很大争议，保护原则是否可以针对所有的传播淫秽电子信息行为还是有待商榷，是否可以使用普遍管辖原则各国也尚未达成相关协议，造成了利用互联网传播淫秽电子信息犯罪案件的管辖确定比较困难。我国主流的观点认为，网络服务提供者的网站所在地、下载地、操作计算机地、甚至是网页的浏览地等均可以作为犯罪地。实践中，一般是以网站服务器所在地为依据解决诉讼管辖问题的，但是否符合刑事诉讼中对犯罪地的规定，尚有待研讨，至少犯罪行为人操作计算机维护淫秽信息网站的地点是可以作为犯罪地的。就办理此类案件的实际情况而言，在管辖问题上区分犯罪行为地的主次会很大程度影响到证据的收集、固定和及时打击。而且，很多淫秽信息网站所使用的虚拟空间或者租用的服务器是设在我国境外，但经营、管理、维护是在国内，同样可以向世界各地传播淫秽电子信息，对这些人可以适用我国刑法。如果不是在国内经营、管理、维护的，向我国境内传播淫秽信息的，要实现管辖实际是很困难的。
　　(五)淫秽电子信息的鉴定问题。我国刑法关于淫秽物品的概念是明确的，两高的司法解释第9条进一步明确：“刑法第三百六十七条第一款规定的‘其他淫秽物品’，包括具体描绘性行为或者露骨宣扬色情的诲淫性的视频文件、音频文件、电子刊物、图片、文章、短信息等互联网、移动通讯终端电子信息和声讯台语音信息。有关人体生理、医学知识的电子信息和声讯台语音信息不是淫秽物品。包含色情内容的有艺术价值的电于文学、艺术作品不视为淫秽物品。”刑法没有规定色情犯罪，而一些淫秽信息网站中并不乏明显诲淫的色情内容的电子信息，是界定为色情信息还是淫秽信息还有很多模糊的地方，例如暴露女性乳房的图片、描述自己性经历、性感受的文章等，艺术价值和科学价值的判断在实践中可能存在争议，会直接影响对有关行为性质的认定，甚至属于影响行为是否构成犯罪、适用何种量刑幅度的重大问题。对于非实物化的电子信息是否属于淫秽物品的鉴定问题，目前尚没有法律化、规范化、具体化的专门鉴定标准和鉴定程序，亟需根据互联网淫秽色情表现出的特点加以明确和规范。
　　6．关于警告条款问题。有的淫秽信息网站在首页上放置“网站含有描述性的内容，未满18周岁……”等警告文字，由浏览者选择进入还是退出。这类警告信息属于网站与访问者的约定，访问者如果点击进入链接，表明接受网站在警告中提出的要求，如放弃访问者的某些个人权利。但是，这些警告不能否定网站向他人传播淫秽电子信息的事实，不能阻却其向未成年人传播淫秽电子信息的责任，但是这种警告可能对一部分未成年人起警示作用，促使其放弃访问淫秽信息网站，与不设警告的淫秽信息网站相比，社会危害性确实要小一些，可以酌情从轻处理。也有观点认为，未成年人的自制力较差，这种警告并不能起到使其放弃浏览有关淫秽电子信息的作用，不能作为从轻处罚的情节或者免除向未成年人传播淫秽电子信息的正当理由。
　　
　　三、打击利用互联网传播淫秽电子信息犯罪需建立长效机制
　　
　　(一)加快程序立法。2004年9月6日起，两高《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》正式施行，明确了淫秽电子信息归属于刑法中“其他淫秽物品”，并对定罪标准、情节的界定等方面作了具体规定，为打击淫秽电子信息犯罪提供了法律保障，改变了网络管理“有现无法”的现状，有助于巩固国内“反黄”斗争取得的成就。但是，我国在网络犯罪的刑事程序法方面仍是空白，如互联网中各种类型的电子数据信息属于何种证据，法律地位如何，如何收集、固定、采信等，还无相关的法律或者程序规范，在一定程度上影响着对利用互联网传播淫秽电子信息犯罪的整治力度。所以，在深入研究对该类犯罪实体问题的同时，更需要和更紧迫的是加快有关网络犯罪的程序法的制定。
　　(二)加强网络监管。法律的规范约束作用一般是在当事人违反之后才得到真正发挥，要在源头上切断存在于互联网中的“毒瘤”——淫秽电子信息，还有赖于长期的网络监管。淫秽电子信息通过互联网传播，离不开网络运营单位提供开办淫秽网站所需要的互联网接入服务、网络存储空间、服务器托管等，所以各网络运营单位应当健全信息安全管理责任制，落实各项安全保障技术措施，严格审批、备案管理制度，督促提供虚拟空间出租、主机托管服务单位接人和租用用户到有关部门办理许可或者备案手续，督促开办语音、视频聊天室的网站落实实名注册和信息巡查制度，通过对虚拟空间出租、服务器托管等经营行为的监管和有害信息的封堵，最大限度挤压淫秽信息网站的生存空间。
　　(三)着力整章建制。电信运营单位应着力完善管理制度，理顺电信运营单位与一些下游企业之间的管理关系，加强对互联网新生事物的研究，完善虚拟空间出租、服务器托管的管理制度。督促互联网信息服务、接人服务单位、网吧等互联网上网服务营业场所建立健全各项安全管理制度，完善安全技术管理措施，过滤网上淫秽色情信息，落实安全管理责任制。落实对网上淫秽色情等有害信息的监控手段，畅通多种报警渠道，建立对网上有害信息和违法犯罪的报警处置工作机制。
　　(四)切断收费渠道。金融机构提供给网络运营商或服务商的网上支付接口，只能供协议中明确了的网络运营商或服务商使用，不得延伸至非协议网络运营商或服．务经营商的网站，并应进行经常性的清理和自查，防范不法分子利用银行支付结算平台从事淫秽信息网站的非法支付业务。对公安部门调查的可疑网站、可疑银行账号和其他可疑的支付结算活动，依法积极协助调查，从而切断淫秽信息网站的收费渠道。
　　(五)提高打击能力。网络犯罪是新形势下的一种高科技犯罪，犯罪者大多受过一定教育和技术训练，同时，此类犯罪的证据主要以电子数据形式存在，犯罪分子极易转移或毁灭证据。因此，公安司法机关必须紧跟时代，不断更新知识，不断提高技术水平、侦破能力，提高对淫秽色情网站的发现和控制能力，增强执法水平，合法、及时、准确地收集各种证据，及时有效打击利用互联网传播淫秽电子信息犯罪。
　　责任编辑：陈