我国“公诉转自诉制度”的结构性缺陷及其矫正

　　内容摘要：我国现行的公诉转自诉制度不仅背离了现代刑事诉讼一些基本原理，而且还存在着诸多的司法弊端，应予废除。建议建立被害人司法审查申请制度，即赋予被害人在一定条件下，有权向人民法院提出申请，要求其对检察机关所作的不起诉决定进行审查，并由人民法院作出是否追诉的裁定。
　　关键词：公诉 自诉 司法审查
　　
　　一、引言
　　
　　为解决长期以来司法实践中存在的公民“告状无门”问题，1996年修正后的刑事诉讼法对自诉案件的范围进行了较大的修正，调整、扩大了自诉案件的范围，即补充规定了一类被理论上称为“公诉转自诉”的新的自诉案件。尽管有学者认为，这一类自诉案件的确立，“意味着是否对犯罪嫌疑人进行刑事追究，不再仅仅取决于公安机关或检察机关；被害人通过行使起诉权，仍有可能使犯罪分子受到应有的法律制裁，使自己的合法权益得到维护。”然而，笔者认为，现行的公诉转自诉制度不仅背离了现代刑事诉讼一些基本原理，而且还存在着诸多的司法弊端。
　　
　　二、公诉转自诉制度的缺陷
　　
　　检察机关作出的所有的不起诉决定，只要被害人不服，都可能转化为自诉案件。不仅如此，这类公诉案件转为自诉案件后，在操作上与另外两类自诉案件适用完全一样的程序。正因为如此，其存在的理论缺陷是显而易见的：
　　首先，公诉转自诉制度是对国家追诉原则的背离，也可能造成公诉权与自诉权关系的混乱。以国家开启刑事程序的方式为基准，刑事诉讼可以分为两大类：一类是国家追诉模式；一类是私人追诉模式。其中，后者又可分为被害人追诉与公众追诉两种形态。就法制史和比较法而言，起诉方式有一个逐渐从私人追诉主义发展到国家追诉原则的过程。如今，国家追诉原则可以说已经成为现代法治国家的通例。国家追诉原则的内涵，是指国家对于犯罪有实体刑罚权，更重要的是，实现该实体刑罚也是国家的任务。国家有权力及义务追诉犯罪，亦即，对犯罪行为进行的追诉程序，仅国家始能为之(权力)，并且由国家依职权为之(义务)，既不待私人之请求，亦不受私人之拘束。如同绝大多数国家一样，我国也采用国家追诉原则。根据我国刑事诉讼法的有关规定，提起公诉是法律赋予人民检察院的一项专门诉讼权利，由人民检察院独有，其他任何机关、团体、个人都无权决定是否将公诉案件的被追诉人交付人民法院审判。然而，现行公诉转自诉制度造成的后果是，一旦检察机关作出不起诉决定，被害人便有权向人民法院提起自诉，人民法院受理被害人提起的自诉案件后，人民检察院还应当将有关案件材料移送人民法院，由人民法院通过审判，根据案件事实和证据作出处理决定。这显然是对国家追诉原则的严重背离。
　　其次，公诉转自诉制度一定程度上弱化乃至架空了现行不起诉制度的应有功能。我国刑诉法第142条第2款赋予了检察机关一定的自由裁量权，其目的在于使检察机关能够全面考虑被告人的各种因素，尤其是要对犯罪人的人格进行刑罚价值评价，使刑事追诉与犯罪人的人身危险性相适应，以便对犯罪人进行教育改造。人民检察院通过行使自由裁量权，使得一些罪行轻微、被告人人身危险性较小的案件，不经过法院审判而在审查起诉阶段就能及时地得到终止。这不但能够节省司法资源，促进司法资源的合理配置，也是符合现代法治国家普遍接受的“刑罚个别化”和“轻刑化”的刑事政策的。然而，现行的公诉转自诉制度由于程序制约不够，显然有可能冲击和否定这些价值。因为，被害人作为合法权益受到犯罪行为直接侵害的人，对犯罪人有着强烈的报复心理，一旦检察机关作出不起诉决定，被害人如申诉未果，大都会向人民法院提起自诉，而被害人的这种自诉很难兼顾社会利益和国家利益，使得一些原本正确的不必起诉案件进入审判程序，不仅使刑罚个别化受到极大的冲击，也会给人民法院的审判工作造成严重的负担。此外，由于被害人对作出不起诉决定的案件的高起诉率，也使得人民检察院适用不起诉的积极性遭到挫伤，检察系统甚至有限制不起诉案件数量的作法，强调“减少不起诉”，以防被害人提起自诉。这显然不利于现行不起诉制度的贯彻和执行，削弱了其在刑事诉讼中的应有作用。
　　最后，公诉转自诉制度存在着弱化被追诉者诉讼主体地位的危险。被追诉者由诉讼的客体转变为具有独立人格的诉讼主体，是诉讼制度走向现代文明的标志，是刑事诉讼实现民主化、科学化的结果，并最终使得犯罪嫌疑人日益成为具有独立价值的主体存在，使得刑事司法成为充满人文关怀精神的家园。然而，由于法律对被害人不服不起诉决定或复查决定，有权提起诉讼的有效期限并没有明确的规定，使得公诉程序中已经终结的案件在任何时间都可以转为自诉程序，对被告人来说也极不公平。因为，犯罪嫌疑人在被人民检察院决定依法不予追究刑事责任后，尽管按照法律规定会被立即释放，其合法权益也不再受到什么限制，但由于随时面临着被害人的自诉，其法律地位难以稳定，不仅承受着被人民法院传唤出庭受审的可能，而且名誉、隐私、自由乃至前途均因此会受到损害。
　　
　　三、公诉转自诉制度的司法弊端
　　
　　公诉转自诉制度不仅存在着重大的法理上的缺陷，也存在诸多的司法弊端，并不能真正解决公民“告状无门”的问题，刑诉法修改以来的司法实践也证明了这一点：
　　首先，公诉转自诉的案件要得到法院的受理存在一些明显的制度上的障碍。按照现行的公诉转自诉制度，公诉转为自诉以后，被害人的起诉只有符合“犯罪事实清楚、有足够证据”的法定条件，人民法院才会受理。否则，人民法院应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。但是，被害人由于缺乏必须的调查证据的手段，通常也不具有专门的法律知识，即便有律师的帮助，也难以收集到为追诉成功所必需的证据材料，而且，与其他自诉案件相比，公诉转自诉案件还存在有一个非常特殊的情况，即该案件的证据材料基本掌握在公安机关或人民检察院手中，被害人本人手中几乎没有什么证据，即使有证据通常也较少，然而按照目前法律的规定，只有法院立案受理以后，检察机关才应当将有关案卷材料移送人民法院。另外，在公安机关不立案或者撤销案件的情况下，被害人向法院提起自诉后，公安机关是否应当移送有关案件材料，刑事诉讼法也没有作出明确的规定。正是基于上述原因，在司法实践中，公诉转为自诉案件后，被害人实际上要通过人民法院的立案审查使案件得到受理本身就很困难，这显然是无法实现立法关于保护被害人人身权利和财产权利的目的。
　　其次，退一步说，即使被害人的起诉能够得到法院的受理，其能否履行好举证职责从而获得控诉成功也是不无疑问的。因为，这类所谓公诉转自诉的案件多为难以查证或者缺乏其他定罪条件的“扯皮”案件，在公、检机关凭借国家强制力都无法查证属实的情况下，由被害人承担举证责任不可能出现什么“奇迹”。加上，刑事诉讼法又缺乏关于对被害人进行法律援助的明确规定，使得被害人在行使这类案件的自诉权时，往往缺乏律师的帮助。虽然，国务院2003年7月31日颁布的《法律援助条例》规定，在刑事诉讼中，自诉案件的自诉人及其法定代理人，自案件被人民法院受理之日起，因经济困难没有委托诉讼代理人的，可以向法律援助机构申请法律援助。但是，在司法实践中，被害人的法律援助如何落到实处，仍是一个值得认真探讨的问题。不过，即使被害人能够获得律师代理，其控诉的力度和效果也因缺乏相应的证据而大打折扣。因为，尽管刑事诉讼法明确规定，人民法院受理被害人的起诉后，人民检察院应当将有关案件材料移送人民法院。但是，如果人民检察院不移送或不完全移送，法律也没有规定任何强制的手段。在司法实践中，法院基于中立性的考虑一般也不会主动收集证据，因此，公诉转自诉的案件常因证据不足而告终。
　　最后，公诉转自诉制度的设置可能引起司法实践的混乱。由于现行规定的不完善，使得公诉权和自诉权还存在着相互冲突的可能。根据刑事诉讼法第145条的规定，被害人可以不经申诉而直接向人民法院起诉，从而直接启动自诉程序。同时，根据刑事诉讼法第144条的规定，对于公安机关侦查终结的案件，公安机关认为检察机关的不起诉有错误的，可以要求同级人民检察院复议，如果意见不被接受，还可以向上一级人民检察院提请复核。可见，公安机关的复议和复核同样又可能导致公诉程序的重新启动。换句话说，检察机关的不起诉决定并不必然具有终止公诉程序的效力，如果检察机关经过复查改变原决定，仍然对该案享有刑事追诉权。这样，同一案件将造成公诉权与自诉权并存的冲突。对于共同犯罪的案件，假如人民检察院只对其中部分被告人提起了公诉，而对其他罪犯嫌疑人则作出了不起诉处理，而被害人对不起诉人提起了自诉，法院受理后应按何种程序予以审理?法院受理这类案件时检察院是否派员出庭?能否抗诉?等等。更何况，即使人民法院按照自诉案件进行审理，对于裁判结果，人民检察院如认为有错误还可以提起抗诉，从而引起二审或者再审程序，这样一审的自诉案件在二审或者再审中又变成了公诉案件。这样在二审或者再审法庭上，势必会出现抗诉人与被告人共同对抗被害人甚至法院的局面，导致诉讼法律关系和诉讼秩序的混乱。
　　
　　四、德国的“强制起诉制度”和日本的“准起诉制度”之简要比较
　　
　　在其他国家，对于检察机关作出的不起诉决定，被害人如果不服是如何获得救济的呢?虽然各国的具体规定多有不同，但总的来看，均是着重于强调通过法院的司法审查来加强对检察机关作出的不起诉决定进行制约。本文试图通过对德国的“强制起诉制度”和日本的“准起诉制度”进行一些简要的比较，以为完善我国的公诉转自诉制度提供一种思路。
　　在德国，被害人可以启动强行起诉程序制约检察官的不起诉决定，即在告诉人同时又是被害人的时候，不服第171条的通知时有权在通知后的两周内向检察院的上级官员抗告。如不服检察院上级官员的拒绝裁定时，告诉人可以在通知后一个月内申请法院裁判。在该项申请中，必须就充分的犯罪嫌疑附具理由及证据，且此项申请需由一律师签署，这是为了避免无根据及干扰性或发牢骚型的声请，对此之管辖法院为邦高等法院。邦高等法院为了查清事实，可以命令调查并且嘱托一名受委托或者受命法官进行调查依法院要求，检察机关应当向法院移送迄今为止由它掌握的案件材料、证据。法院可以将申请通知被指控人在限定期限内答辩。表明没有足够提起公诉理由时，法院驳回申请，通知告诉人，检察院和被指控人；申请如果被驳回，只能依据新的事实、证据才可以提起公诉。法院在听取被指控人陈述后，如认为申请正当时，裁定准予提起公诉。裁定要提起公诉时，由检察机关负责执行，亦即由其提交起诉书。但检察机关的其他义务则不受邦高等法院之裁定的影响。检察机关在稍后的诉讼程序中独立行使职权，其仍然可以建议法院作出无罪的判决。在德国，每年约有60万件以上之案件为检查单位中止之(不起诉处分)，然平均却只有2000件的强制起诉程序被提起。之所以这么少，应该是受该低微的成功率所致。例如，1982年所进行的1972件案件中，只有8件是以一项起诉之命令结束的；而其中只有唯一的一项程序中，后来是以有罪判决终结的。
　　在日本，由于检察官被赋予了广泛的自由裁量权，但是为了防止检察官根据非正当的政治目的，对重要案件作出不起诉处分，或包庇侦查机关、追诉机关内部犯罪而作出不起诉处分，日本建立了对不当不起诉进行审查的准起诉制度。日本刑事诉讼法第262条进行了规定：“对刑法第193条至196条或者破坏活动防止法(昭和27年法律第240号)第45条规定的犯罪提起告诉或者告发的人，不服检察官不提起公诉的处分时，可以请求该检察官所属检察厅所在地的管辖地方法院将该案件交付法院审判。前款的请求，应当自收到第260条的通知之日起7日以内，向作出不提起公诉处分的检察官提出请求书。”检察官收到申请书后，如认为第262条第1款的请求有理由时，应当提起公诉(日本刑事诉讼法第264条)；检察官认为第262条第1款的请求无理由时，应自收到请求书之日起七日以内添附意见书，并将文书及物证一并送交该条文规定的法院。意见书应当记载不提起公诉的理由。对第262条第1款的请求的审理及裁判，应当由合议庭进行审理。法院在必要时，可以使合议庭的组成人员调查事实，或者委托地方法院或简易法院的法官调查。在此场合，受命法院或受托法官有与法院或者审判长同等的职权。法院收到第262条第1款的请求时，应当依照下列规定，分别作出裁定：一、请求违反法令上的方式或是在请求权消灭后提出时，或者请求没有理由时，应当不受理；二、请求有理由时，应当将案件交付管辖地方法院审判。此项交付审判之裁定，该案件视为已经提起公诉。法院在依照第266条第2款的规定将该案件交付该法院审判时，应当从律师中指定对该案件未持公诉的人。受指定对律师，为了对案件维持公诉，应当执行检察官的职务，直到裁判确定。但关于指挥检察事务官及司法警察职员进行侦查，应当委托检察官进行。所以，准起诉程序实为日本检察官起诉独占主义之唯一的例外：“。
　　通过以上简要的介绍，我们可以发现，相对于日本而言，德国刑事诉讼法采取了较保守，但严密的步骤以实现被害人对公诉权行使的监督和制约。体现在，德国的强制起诉制度在程序上要求以上级检察院官员复查为必要，以便先进行严格的内部监督。同时，要求被害人承担提出做为提起公诉依据的事实和证据的义务，而法院本身并不积极调查，明确显示出德国对此类案件追诉的消极性和被动性，具有明显的职权主义印迹。德国严格遵循着“不告不理”的原则，强调在法院认为理应起诉时，要指令检察机关提起公诉，以防止程序上的不制衡，从而使被害人监督和制约公诉权的行使、维护自身合法权益成为可能。虽然德国之规定有些消极、谨慎，但理论上的完整和和谐性却保持的十分好。德国遵循着“不告不理”的原则，谨慎地保持着理论上的均衡，以避免法院权力过份集中，控审合一，徇私舞弊，不公正合理的对待被控告人。德国刑事诉讼法将这一均衡体系的适用扩展到了尽可能大的范围内，并自始至终运行在公诉程序范围内。这样，被害人对公诉权行使的监督和制约相应的有了理论上和程序上的保障。
　　
　　五、改革“公诉转自诉制度”的理论构想
　　
　　鉴于我国的公诉转自诉机制在诉讼理论和司法实践中存在的弊端，笔者建议废除我国的公诉转自诉制度，并主张借鉴德国刑诉法中的“强制起诉程序”，即赋予被害人在一定条件下，有权向人民法院提出申请，要求其对检察机关所作的不起诉决定进行审查，并由人民法院作出是否追诉的裁定。换句话说，要切实保护被害人的合法权利，只有通过公诉程序才能真正实现，而不是仅仅赋予被害人自诉救济的权利。当然，这一申请提出的前提应当是，对于人民检察院作出不起诉决定的，被害人必须首先向上级人民检察院提出申诉，而且只有上级检察院维持了原来的不起诉决定后，被害人才能申请法院进行司法审查。在具体设计被害人司法审查申请制度时，应当注意以下几个方面：
　　
　　(一)审查的案件范围
　　按照我国刑事诉讼法的规定，被害人有权直接向人民法院起诉的不服不起诉决定的案件，不仅包括裁量不起诉的案件，也包括法定不起诉和证据不足不起诉。事实上，对于人民检察院按照刑事诉讼法第15条所作出的法定不起诉，启动审判程序没有实际意义，反而徒增讼累。而对于证据不足不起诉案件，则不应由审判机关加以否定，因为证据是否充分不是仅仅靠法院审查就能解决的。我们认为，被害人可以申请法院审查的案件范围应仅限于裁量不起诉案件，法院对这种不起诉进行审查必须兼顾两方面的价值：一方面是对检察机关合法行使的不起诉裁量权的维护和支持；另一方面则是对检察机关违法行使不起诉裁量权的否定和纠正。
　　
　　(二)审查程序的具体设计
　　1．申请时间。被害人向法院申请司法审查必须在公诉权处于事实舍弃状态之后。检察机关不起诉决定作出后立即生效，如果公安机关要求复议、复核，检察院尚未作出复查决定期间，公诉程序并未终止，被害人不得向法院申请司法审查。同时，立法还应进一步明确被害人不服人民检察院不起诉决定或维持原不起诉决定的复查决定，向人民法院起诉的时限，以平衡被害人权利和被不起诉人的权利；
　　2．申请担保制度。为防止被害人滥用此权利，立法还可以考虑建立申请担保制度，即被害人向法院申请司法审查，应根据法院的要求，对该审查程序所需费用及可能给所涉犯罪嫌疑人带来的损失提供担保，逾期不提供担保的，该申请被视为撤回；
　　3．申请成立的证明。被害人负有承担证明该申请成立的证明责任，但该责任不需要最高的证明标准，最多只需要优势证明标准就可以了。当然，法院还可基于审查的需要，要求检察机关移送有关案件材料、证据并对其进行调查核实；
　　4．审查后的处理。法院对被害人的申请审查后，应根据下列情形，分别处理：被害人申请成立的，作出应予追诉的建议。检察机关接受该建议后，应另行指定检查人员担当公诉。在此种情况下，法院应及时通知被告人并告知其在指定的期限内答辩；被害人的申请不能成立的，应作出驳回申请的裁定，并告知被害人。
　　
　　(三)审查法官与庭审法官的分离问题
　　诉讼职能的区分与平衡是近现代国家刑事诉讼中普遍认同的一项基本原则，表现为各诉讼主体在整个刑事诉讼过程中承担着各不相同的诉讼职能，有着严格的角色分工，并要求诉讼主体不得承担本应由其他主体承担的诉讼职能，也不得实施任何与其诉讼职能不符或有碍其诉讼目标实现的诉讼行为。因此，就被害人的申请进行审查并作出应予追诉裁定的法官，不应再承担审判该案的职能。否则，其将难以保持最基本的中立