论我国抽象行政行为的司法审查

　　关于抽象行政行为，我国行政诉讼法在不同部分作出了不同的规定。在受案范围部分，将抽象行政行为排除司法审查之外(第12条第2项)；在证据部分，规定被告应当提供作出该具体行为所依据的规范性文件(第32条)；在法律适用部分，规定法院审理行政案件，参照规章(第53条)。通过分析可以看出，在我国行政诉讼法上：第一，原告起诉时不得针对抽象行为向法院提出审查请求，但法院在审理被诉具体行为时可以依职权审查抽象行为的合法性；第二，法院针对不同层次的抽象行为和不同情况下的抽象行为，有的具有审查权，有的则不具有审查权。
　　我国行政诉讼法在关于抽象行为的司法审查的规定上，存在的首要缺陷是，不允许原告和第三人在起诉过程中和诉讼过程中，就作出被诉具体行为依据的抽象行为，向审理案件的法院提出审查请求。虽然，行政复议法将部分抽象行为纳入了行政复议的范围，但其制度安排仍然存在缺陷：第一，要求申请人在提出复议申请的同时，一并提出部分抽象行为的合法性审查；而在行政复议过程中，则不能再提出审查请求。第二，第三人不享有抽象行为审理请求权。因此，建议修改行政诉讼法时，扩大人民法院对抽象行为司法审查的范围。一方面，应将国务院根据法律制定的具有实施性质的行政法规纳入司法审查范围。需要说明的是，国务院依宪法或特别授权制定的行政法规，其判断基准为宪法；我国法院无宪法解释权，无法依据宪法对其进行合宪性判断，因此，对这部分行政法规应排除司法审查，而由全国人大常委会进行合宪性审查。另一方面，法院不仅对单个规章的合法性有权进行司法审查，对两个相互抵触的规章的合法性也有权予以司法审查。
　　无论是对行政法规还是规章，人民法院司法审查过程中，应奉行以下基本原则。其一，合法性审查。即人民法院以全国人大及其常委会制定的法律为基准，对行政法规是否合法进行审查。其二，附带性审查。即只有案件当事人在诉讼过程中，才能请求法院对抽象行为的合法性进行审查。其三，拒绝适用。即法院经审查后，只能宣布抽象行为因与上位法相抵触无效，在本案中被拒绝适用；而不能撤销、变更、废止被认为违法的抽象行为。
　　(作者：中国人民大学法学院教授、博士生导师。文会摘自《中国人民大学学报》2005年第5