隐瞒境外存款罪若干争议问题研究

　　内容提要：目前，刑法理论界及司法实务中对隐瞒境外存款罪的构成要件及罪数认识方面存在一些认识上的纷争，在谊罪的客体、主体、客观方面、主观方面及罪数认定等方面存在不同认识，有必要结合实践进行分析和研究。
　　关键词：隐瞒境外存款罪 罪数认定
　　
　　一、隐瞒境外存款罪的犯罪主体
　　
　　根据刑法第395条第2款的规定，本罪的主体是国家工作人员。但如何正确界定这里的国家工作人员的具体范围，学界有不同理解。有人认为，此罪的主体应作严格解释，不应随意扩大主体范围，即本罪中的国家工作人员是指国家工作人员中负有财产申报义务的人员，其理由是：根据1995年中共中央办公厅、国务院办公厅发布的《关于党政机关县(处)级上领导干部收入申报的规定》(以下简称《收申报规定》)，申报收入的主体为：“各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关中的县(处)级以上(含县处级)领导干部，以及国有大、中型企业的负责人”。由此可见，我国具有有申报财产义务的国家工作人员只能是各级党的机关、人大机关、行政机关、政协机关、审判机关、检察机关以及社会团体、事业单位县(处)级以上(含县处级)领导干部。隐瞒境外存款罪的主体只能是上述有申报财产义务的县(处)级以上领导干部，其他国家工作人员不能成为此罪的主体。”’
　　笔者认为这种观点值得商榷，理由如下：
　　首先，我国目前虽然还没有关于境外存款申报的专门法律规定，根据《收入申报规定》，一些国家工作人员确实不能构成此罪。但是这种财产申报制度作为国家廉政监督体系的重要组成部分，其建立和完善是迟早的事。据了解，全国人大常委会已于1994年初将《财产申报法》列入了立法规划。财产申报制度建立后，它所确定的财产申报的主体就成为新的隐瞒境外存款罪主体的实际构成。刑事立法不仅要与社会生活要有同步性，还应当有一定的预见性和超前性，即立法规划。财产申报制度建立后，它所确定的财产申报的主体就成为新的隐瞒境外存款罪主体的实际构成。刑事立法不仅要与社会生活要有同步性，还应当有一定的预见性和超前性，即立法不仅要对现存的事实关系予以确认和保持，而且还可以已经认识到的客观规律和社会发展的客观需要，有预见、有计划地建立新的法律关系，形成新的行为模式和规则。因此将本罪的主体理解为完全意义上的国家工作人员符合刑事立法的现实性与预见性相结合的原则。
　　其次，从实践中来看，县(处)级以上(含县处级)干部确实位高权重。但许多情况下，也存在着“位不高权也重”的现象。如法官、检察官、公安、税务、工商、海关等特殊职业或部门的工作人员以及乡(镇)党委书记、乡(镇)长甚至村级主要负责人，虽然他们的级别够不上“处级”，但他们有权，有时甚至还握有很大的权力；其他党政机关的国家工作人员也在一定程度上享有权力。因此，本罪的主体，应该包括所有的“国家工作人员”，即与我国刑法第93条规定的“国家工作人员”的范围相一致。
　　最后，其他国家或地区财产申报立法一般规定所有公务员都有申报义务。如美国的《政府道德法》规定，在立法、行政、司法三大部门内任职的人员，分别在本系统内申报财产。重新修订的澳门特区公务员财产申报法《阳光法》，要求澳门1万多名公务员从去年10月到今年2月期间进行财产申报。可见，将本罪的主体理解为所有的“国家工作人员”也是同国际立法潮流相一致的。
　　因此，笔者认为，本罪的主体国家工作人员应当包括所有的国家工作人员。根据刑法第93条的规定，“国家工作人员”是指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员。
　　
　　二、隐瞒境外存款罪的客观方面
　　
　　本罪的客观方面表现为国家工作人员在境外的存款依照国家规定应当申报而隐瞒不报，且数额较大的行为。本罪属于纯正的不作为犯罪，即只能由不作为构成的犯罪。因此，本罪必须以违反国家规定的国家工作人员申报境外存款的规定义务为前提，如果没有向国家申报境外存款的义务，则不构成犯罪。关于本罪客观方面的正确认定，需要注意以下几个问题：
　　第一，关于“境外存款”的正确理解
　　首先，何谓“境外”?有的人认为，本罪中的“境外”是指在我国国境外的国家或地区的外汇存款；也有的人认为，本罪中的“境外”指在中华人民共和国所属银行以外的其他国家和组织的银行或公司内的存款，在香港、澳门、台湾地区的非中华人民共和国的银行或公司，以及外国的一些金融机构或组织在我国大陆设立的银行或公司的存款。
　　笔者认为，这两种观点均有不足之处：第一种观点将“境外”严格限制于我国国境、边境外的国家或地区，而不包括我国的港澳台地区，有失偏颇。根据《现代汉语词典》解释，“国境”是指一个国家行使主权的领土范围。而我国相继已对香港、澳门地区恢复行使主权，因此，按照该观点，“境外”不应包括我国的港澳地区。然而，如果认为在港澳地区的存款不属于本罪中的“境外存款”，则又不大符合目前的社会现实情况，有可能导致容易放纵隐瞒境外存款犯罪分子的不利后果。不可否认，我国已对香港、澳门恢复行使主权，但由于特定历史原因我国在上述地区实行的是一国两制，而且其金融市场开放程度较高，外国金融机构设立比较多，金融机构的管理也不适用我国大陆地区法律。因此香港、澳门应属于本罪中境外的范畴。另外，由于历史原因以及客观条件，我国尚未对台湾恢复行使主权。因此，台湾暂时也应该属于本罪中的境外地区。由此可见，该观点人为地限制了本罪中境外的范畴，不利于打击隐瞒境外存款的犯罪行为，故该观点不科学。
　　与第一种观点相比，第二种观点相对合理些，即其认为“境外”包括港、澳、台地区。但是该观点认为外国的一些金融机构或组织在我国大陆设立的银行或公司也属境外的范畴，则值得商榷。一方面，根据我国《商业银行法》以及相关金融法律规定，外国金融机构或组织在我国大陆设立的银行或公司必须符合我国的相关金融法律，并且接受我国相关主管部门管理。可见，外国金融机构或组织在我国大陆设立的银行或公司同外国或港澳台地区的金融机构性质是截然不同的，不应属于本罪中“境外”的范畴。另一方面，将外国金融机构或组织在我国大陆设立的银行或公司也理解为境外的范畴，已经超出了“境外”字面意思可能有的含义，有类推解释之嫌，有违罪刑法定原则。因此，该观点又人为地扩大了本罪的成立范围，容易将本来不构成本罪的行为以本罪论处，不利于发挥刑法保障公民人权的功能。故该观点也不足取。
　　综上所述，笔者认为，本罪中的“境外”是指我国国境、边境外的国家或地区，包括港、澳、台地区，但不包括在我国境内设立的外资银行或者外国银行分行
　　其次，需注意的一个问题是，本罪中的“存款”是否包括人民币?有学者认为，本罪中“存款”只能是外汇，不能是人民币，因为人民币不能在外国自由兑换。对于该见解，笔者不也苟同。不可否认，就目前现状而言，虽然我国人民币确实还不能在国际市场自由兑换，但我国已经在香港开始实行人民币流通，香港一些银行也开始经营人民币业务。因此，在香港地区金融机构存放人民币完全是有可能的。另外，随经济体制改革的深入，金融体制还会进一步改革，我国的金融市场将会一步一步向世界开放，现在人民币不能自由兑换并不代表以后也不能自由兑换。因此，将本罪中的存款理解为各种货币，即本罪中“存款”是指存入境外金融机构的各种货币、有价证券、货币支付赁证以及黄金等贵重金属。这样会更加有利于加强对国家工作人员的廉政监督。
　　最后，本罪中的境外存款来源是否包括合法收入?大多数者认为，本罪中的境外存款既可能是合法收入，也有可能是非法、犯罪所得，存款来源的性质不影响本罪的成立。但也有少数学者认为，本罪中的境外存款仅指非法收入，如果境外存款来源是是合法的，则不应作为犯罪对待。笔者认为，这种少数学者的观点值得商榷。设立本罪的立法意图是针对国家工作人员境外存款的监督，而不在于追究行为人在财产来源上的过错。也就是说，即使是合法收入，但作为国家工作人员隐瞒不报的话，同样会发生侵犯国家对国家工作人员境外存款的监管制度的铖害后果。因此，本罪中的境外存款来源不仅包括非法收入，也应该包括合法收入，如合法的劳动报酬、依法继承的财产等。
　　值得思考的一个问题是，本罪只处罚隐瞒境外存款的行为，而不处罚隐瞒境外其他财产的行为，如房地产、汽车等不动产。笔者认为，这是本罪立法的一个缺陷，应当加以修正。首先，“存款”与“财产”是两个不同的概念。前者仅指存入境外金融机构的各种货币、有价证券、货币支付凭证以及黄金等贵重金属，后者是指包括存款在内的各种收入的累积，如房产、交通工具等。可见，“财产”当然包括“存款”，而“存款”不能涵盖“财产”。其次，国外的财产申报法案，一般规定申报的对象是“财产”，而不仅是“存款”，如美国的《政府道德法》等。最后，2000年12月，中纪委决定，要在省部级现职领导干部中首先实行家庭财产报告制度。次年，中纪委和中组部联合发布了《关于省部级现职领导干部报告家庭财产的规定(试行)》，我国也开始逐渐把申报的范围扩大到“财产”。因此，笔者建议，为了更好地加强廉政建设，应当及时地将本罪罪状中的“隐瞒境外存款”修改为“隐瞒境外财产”，以严密法网，更有利地惩处腐败犯罪行为。
　　第二，隐瞒境外存款的行为方式
　　行为人违反国家规定，隐瞒境外存款的表现方式大致可以分为两种形式：行为人直接将境外存款隐瞒不报，即根本不向有关国家机关申报；行为人表面上向有关国家机关申报了自己在境外的存款，但不是完全如实申报，即申报数额远远低于实际的境外存款。
　　第三，“数额较大”的标准
　　根据刑法的规定，本罪的成立不仅要求有隐瞒境外存款的行为，而且必须达到数额较大。所谓数额较大，根据最高人民检察院1999年8月6日通过、1999年9月6日发布的《人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》第1条第(10)项的规定，是指涉嫌隐瞒境外存款，折合人民币数额在30万元以上的，应予立案。因此，如果行为人隐瞒境外存款折合人民币数额未达30万元的，则不能以本罪论处，只能对行为人给予相应的政纪或党纪处分。
　　
　　三、隐瞒境外存款罪的主观方面
　　
　　关于本罪的主观方面，只能由故意构成，过失不能构成本罪，这一点学者们认识基本一致。但关于本罪的主观方面是直接故意还是间接故意，学者有不同认识。有人认为，本罪的主观方面是间接故意，即行为人明知隐瞒境外存款要危害国家廉政制度，但为了隐瞒非法所得(包括犯罪所得)或为了不暴露其合法收入之难言之隐等，而放任危害国家廉政制度。
　　笔者认为该观点将本罪的主观方面理解为间接故意，不符合我国间接故意的理论。所谓间接故意，是指行为人明知自己的行为可能发生危害社会的结果，并且放任这种结果发生的心理态度。间接故意的认识特征表现为，认识到行为导致危害结果的发生只具有或然性、可能性，而不是必然性。如果明知行为必然会发生危害结果而决意为之，就超出了间接故意认识因素的范围，应属于直接故意。在隐瞒境外存款犯罪中，行为人故意隐瞒自己的境外存款，就是要达到逃避国家监管的目的，行为人也知道隐瞒境外存款必然会发生侵犯国家对国家工作人员境外存款的监管制度的危害结果。因此，在本罪中，行为人既然是明知其行为必然会发生危害结果，就缺乏“放任”的前提和基础，只能是直接故意。
　　行为人隐瞒不报境外的动机是多种多样的，有的是为了隐瞒自己存款的非法来源，有的是不愿意让他人知晓自己的的财产情况。不管出于何种动机，均不影响本罪的成立。但如果国家工作人员确实是因为自己对国家有关境外存款中报的规定不熟悉、不清除，或者由于其他客观原因未能及时申报的，则主观上不是故意，当然不能以本罪论处。
　　
　　四、隐瞒境外存款罪数认定
　　
　　犯罪罪数的正确认定，直接关系到对犯罪人的量型公正与否，也是罪责刑相适应原则的必然要求。就隐瞒境外存款罪而言，其罪数的认定主要要注意以下两种情形：首先，如前所述，本罪中境外存款的来源没有特别限制，不论是合法收入还是违法所得，均不影响本罪的成立。当在侦查过程中，发现行为人的境外存款是通过实施贪污、受贿等其他犯罪而得来时，对此情形应当如何处理?有学者认为，此时应当实行数罪并罚，即应当分别以隐瞒境外存款罪和相应的其他犯罪(如贪污罪、受贿罪等)数罪并罚。也有学者认为，此种情形下，应根据其境外存款的来源性质的行为定罪，不应再定隐瞒境外存款罪，即不主张实行数罪并罚。
　　笔者倾向于后一种意见。行为人通过实行贪污、受贿或其他犯罪得到赃款后，行为人必然会想方设法将其非法所得转移、隐藏。将赃款存在境外的金融机构并予以隐瞒就是其隐藏的一种方式。此种情形完全可以以吸收犯论处。所谓吸收犯，是指数个不同的犯罪行为，依据日常一般观念或法条内容其中一个行为当然为他行为所吸收，只成立吸收行为的一个犯罪。而一般经验上的吸收关系，是指依据犯罪性质，一罪为他罪当然实行的方法或当然发生的结果，也即所谓：“前行为可能是后行为发展的所经阶段，或者后行为是前行为发展的当然结果。”由此可见，在此情形中，“隐瞒境外存款”这一后行为就是“贪污、贿赂或其他犯罪”这一前行为发展的当然结果，故后行为被前行为吸收。因此，在该情形中，只能以前行为(贪污罪、受贿罪或者其他犯罪)论处，而不能实行数罪并罚。
　　其次，如果行为人隐瞒的境外存款数额巨大，明显超过其合法收入，行为人不能说明其存款的来源是合法的，司法机关也无法查明该存款的来源时，应该如何处理?有学者认为，此情形中，同时触犯隐瞒境外存款罪与巨额财产来源不明罪，属于想象竞合，根据有关处理原则，应择重罪而以巨额财产来源不明罪论处。也有学者认为，此种情形中，应以巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款罪数罪并罚。
　　笔者倾向于后一种观点，第一种观点认为该情形属于想象竞合犯，不符合想象竞合犯的构成要件特点。所谓想象竞合犯，是指行为人实施一个犯罪行为而触犯数个罪名的犯罪情形。想象竞合犯的前提基础是行为人只实施了一个犯罪行为。而在上述情形中，行为人实施了两个犯罪行为，即一个是违反国家前于国家工作人员境外存款的申报规定，隐瞒不报的行为；另一个是当国家有关机关责令行为人说明其合法收入以外的差额部分时，行为人不能说明其合法来源的行为。同时，行为人实施的两个犯罪行为之间也并不存在牵连或者吸收关系。因此，在上述情形中，对行为人不能以想象竞合犯论处，而应当以巨额财产来源不明罪与隐瞒境外存款依法实行数罪并罚。
　　责任编辑：陈