民事检察证据问题研究

　　内容摘要：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实施以后，围绕着民事诉讼证据的一系列诉讼行为，检察机关如何有针对性地开展法律监督是亟待解决的问题。本文针对检察实务中出现频率较高的法官庭前释明义务问题、因举证时限导致证据不被采认问题、法官应予调查取证范围的把握问题、新证据的认定问题、证明的标准问题、证明责任的分配问题、对法官自由心证范围的把握问题等内容进行了分析和研究，提出了相关监督点的把握策略。
　　关键词：民事证据 诉讼行为 检察监督 抗点把握
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》已经实施3年有余，民事检察部门应当如何应对，把握好抗点、监督点，是需要深思的问题。对此，我们从实践的角度进行了一些思考与分析，提出来供检察实务部门的同仁参考。
　　
　　一、关于法官庭前阐明义务的履行问题
　　
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三条规定：人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果，促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证；并告知当事人因客观原因不能自行收集的证据，可申请人民法院调查收集。此为法官的庭前阐明义务的履行。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第83条第三款的规定，若应法官怠于履行阐明义务而导致裁判的错误，可以成为再审的理由，检察机关当然可以提出抗诉。然而如果法官履行了阐明义务，却履行不当，从而导致裁判错误的，是否可以成为再审的理由?此外，对于法官阐明义务的履行不当，又如何来认定?这是实践中尚未解决的问题。
　　以民事诉讼中最主要的形态给付之诉为例，在给付之诉中，是以原告主张的请求权作为诉讼标的，原告要使其主张的请求权成立，须证明支持请求权的要件事实的存在。因此要正确地举证，首先应分解请求权的构成要件，再针对每一要件事实，进行举证。这就要求，法官(一般时立案庭的法官)在向原告阐明举证要求时，须明确原告所主张的请求权内容。而我国法院立案部门的法官素质是参差不齐的，未必清楚原告主张的请求权是哪一种请求权，即使知道原告所主张的请求权，也未必清楚该请求权的构成要件，因此其关于举证要求的阐明，在很多时候是不够充分的，甚至是错误的。
　　我们认为，因法官阐明义务履行不当而导致裁判错误的，可以成为再审事由，检察机关也可以提出抗诉，但是这对民检部门的检察干部的要求就高了。民检部门的办案人员必须准确把握民法请求权的体系以及各请求权的构成要件，才能胜任这一工作。这是其一。
　　其二，对于原告来说，法官可以根据其主张的请求权的要件来履行阐明义务，告知其举证要求，而对于被告来说，由于在立案时法官还不知其抗辩的主张，所以很难知道被告应当如何举证，因此也就难以向其准确地阐明举证要求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条要求人民法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书。显然要求过高。因此实践中举证通知流于形式，内容简单，难以起到向当事人阐明举证要求的作用。使得法官阐明义务的履行实际上不了了之。从而检察机关对此也难以进行监督。
　　其三，如果法官滥用职权，偏离中立地位，借阐明义务的履行来帮助一方当事人，从而导致裁判不公的，从民事诉讼法的规定来看，显然可以成为抗诉和再审的理由，但是对其行为是否构成滥用职权，如何认定，也是一个难题。
　　
　　二、关于举证时限问题
　　
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第33条规定了举证时限制度，要求双方当事人在双方协商的或者法院指定的期限内提供证据资料。在实践中双方协商举证时限的情况下不多。因为第33条要求法院在送达案件受理通知书和应诉通知书的同时向当事人送达举证通知书，在举证通知书中即指定了举证期限，当事人基本上没有协商的余地。关于举证时限，实践中遇到的最多的问题是，当事人在举证期限内没有充分举证，在举证时限届满以后又提供了关键性的证据，采纳和不采纳该关键性的证据将会导致所认定的事实截然不同，此时法官到底要不要采纳该证据?对此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条第二款规定对于当事人逾期提交的证据材料，人民法院审理时不组织质证。但对方当事人同意质证的除外。也就是说，如果对方当事人同意质证，该证据资料还是可以采纳的。但是对方当事人同意质证的情况极少。这种情况下，法官如果严格按照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求不予采纳，就可能使所认定的事实完全背离客观真实。这就违背了现行民事诉讼法的规定，也违背了一般老百姓的法律意识水平，可能激化矛盾，产生新的不稳定因素。此种情况下，法官左右为难。实践中，有的法官在此情形下坚持组织质证，给予对方当事人质证的机会，如果对方当事人拒绝质证，视为放弃质证的权利，法官依职权决定是否采认该证据。如果采认，视为法官职权调查获取的证据。这样实际上又可能违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条有关法官职权调查取证的范围的规定。
　　对此，如果当事人申诉到检察院，检察机关应当如何处理?我们认为，在此情况下，检察机关应当从平衡当事人利益的层面，从维护社会稳定的高度来进行决断。如果法官因对方当事人拒绝质证而不采认该证据，裁判所依据的事实虽然不符合客观真实，但是社会影响不大，也没有给败诉的当事人带来极大的不公平，则应认为符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的要求，没有必要抗诉，也不必发检察建议；如果因为法官为采纳该证据而使一方当事人陷入极为不公平的境地，或者案件影响很大，可能会产生新的社会不稳定的因素，检察机关从大局出发，应当果断地抗诉，或者发出检察建议。
　　反之，如果对方当事人拒绝质证，而法官却采认了该证据，只要裁判所依据的事实使正确的，或者所裁判的结果是公正的，检察机关一般不应僵化地以违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》为由进行抗诉，而要做好息诉工作。但是，如果案件社会影响很大，可能产生新的影响社会稳定的因素，检察机关则可以从维护社会稳定和法律权威的角度，发出检察建议，或者进行抗诉，要求法院再审。
　　还有一个问题就是，当事人申请法院延长举证时限，法院拒绝延期。此种情形下，如果当事人因法院拒绝延期而在举证期限届满后才获得相关证据，并且其逾期举证确有正当理由，而法院拒绝采认逾期证据从而导致裁判认定事实错误的，检察机关应当抗诉。
　　
　　三、关于法官依职权调查取证问题
　　
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十五条将法官依职权调查取证的范围限制在两种情形：一是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；二是涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项。如果当事人基于对法官依职权调查取证的行为不服而申诉到检察机关，检察机关应依以下程序进行审查：第一，确定法官职权调查的事项是实体事项还是程序事项，仅是程序事项的，均在法官职权调查的范围之内；第二，若法官职权调查涉及的是实体事项，须看该事项是否涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益。如果涉及上述三项利益之一，即在法官职权调查的范围之内，否则，法官的职权调查就违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，若因此造成裁判结果的错误，应属于抗诉的范围。这里比较难的是如何界定国家利益、社会公共利益和他人合法权益。因为上述三项利益均属于民事实体法的范畴，并且在学术界也没有统一的定论。这就需要办案检察官具有较高的民事实体法的修养和对当下社会价值观的把握，因为社会公共利益与社会价值观有着密切的联系。有一个办法就是，若法官在依职权进行调查取证时没有充分阐述清楚理由，并且因此而导致裁判结果明显不公平，即可认为法官违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条的规定，偏离了中立立场，可以进行抗诉或者发出检察建议。但是如果裁判结果是正确的，则无论法官职权调查的事项是否超出了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第15条规定的范围，都不宜抗诉。
　　比较多的一种情形是，在双方当事人所提供的证据都不能说服法官，也就是事实处于真伪不明的状态，法官应当依照证明责任分担的规则进行裁判，但是很多法官都是依职权进行调查取证，并在此基础上进行裁判。对此，我们的看法是，如果裁判的结果是正确的，或者没有在当事人之间造成明显的不公平，或者没有重大的社会影响(例如在重大涉外案件中，法官的调查取证行为就可能产生一些消极的社会影响)，检察机关不必抗诉。
　　另外，如果事项属于法官职权调查取证的范围，而法官没有依职权调查取证，从而导致裁判结果的错误，人民检察院应当在查清事实的基础上，提出抗诉。这是其一。
　　其二，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条对当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据的范围规定为三种情形：一是申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料；二是涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料；三是当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。这一规定在实践中产生的问题较多，主要体现在两个方面：一是当事人申请法院调查取证，法官认为不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的上述三种情形之一，拒绝当事人的申请；二是法官虽然接受了当事人的申请，但是怠于行使职责，或者错失调查取证的时机，导致未能获取有关证据。在上述第一种情形，如果检察机关认为该事项确实属于法官应当依当事人申请进行调查的情形，并且由于法官拒绝调查取证导致了裁判结果的错误，即可以违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第17条的规定为由进行抗诉；在上述第二种情形，如果因为法官怠于履行调查取证的职责而导致裁判认定事实错误，若检察机关经调查获取了有关证据，发现了案件真实，可以此为由提起抗诉。
　　
　　四、关于新证据问题
　　
　　由于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定了举证时限制度，因此当事人逾期所举证据，只有属于民事诉讼法规定的新证据时，法院才会接受。这样，如何界定新证据的范围，就变得比较关键。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条分别规定了一审和二审新证据的范围：一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据；当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据；二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。
　　其实，允许当事人在法庭上提出新的证据，是大陆法系证据随时提出主义的做法。所谓新的证据，也就是在开庭前没有提交的证据，现行民事诉讼法第125条所谓的新证据，就是这一含义。正因为如此，才有所谓的诉讼突袭的概念。在大陆法系，解决诉讼突袭的做法就是给予对方当事人相应的进行防御的机会，也就是质证的机会。但是这样往往造成程序的拖延。因此大陆法系的学理将新证据界定为事实审庭审以后至事实审言词辩论结束之前新发生的证据，以防当事人将庭审前能够提供的证据放在庭审后提供。而美国为了解决诉讼突袭的问题，规定了证据开示制度，也就是证据交换制度。但是美国的证据交换制度非常严格，凡是未在审前向对方开示的证据，不得在此后的庭审中作为裁判的依据。因此在美国的民事诉讼中，实际上没有所谓的新证据的概念。而我国由于现行民事诉讼法采大陆法系的做法规定了所谓的新证据概念，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》作为最高法院的司法解释又不能明显改变民事诉讼法的规定，所以就形成了目前的这种立法模式：既规定了举证时限和证据交换制度，又保留了当事人提出新证据的权利，但是对新证据的范围进行了限制，而对新证据的界定，也与大陆法系的学理不同。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第41条关于新证据的规定是存在问题的：
　　例如，规定一审程序中的新的证据包括：当事人在一审举证期限届满后新发现的证据和当事人确因客观原因无法在举证期限内提供，经人民法院准许，在延长的期限内仍无法提供的证据。就前一情形来看，当事人很容易会以此规定来规避举证时限的限制，将应当在举证时限内提供的证据，以在举证时限届满后才发现为由，放到庭审时才提出；就后一情形来看，当事人在该种情形下应当于庭审前申请法院调查取证，而不是在庭审后作为新证据提出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对二审新证据的规定也存在类似的问题。
　　就民事检察监督工作来看，可本着以下两个原则进行处理：
　　第一，如果当事人以发现新的证据为由提出申诉，无论该证据是何时发现(检察机关也难以查清该证据时何时发现)，只要该证据符合证据三性的要求，并且足以推翻原裁判认定的事实，即可据此提出抗诉；
　　第二，如果当事人申诉时提出证据线索，主张曾经申请法院调查取证而未获准许，因此导致裁判认定事实错误的，检察机关可以进行调查，经过调查获取该证据并且足以推翻原裁判认定的事实的，应当据此提出抗诉；
　　第三，在当事人提出申诉后，无论是否提出证据线索，若检察机关认为应当进行调查，并且在调查后获得了新的证据，而且该证据足以推翻原裁判，也应当据此提出抗诉。
　　在解释上，以上三种处理方式，均不违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》对新证据范围的规定。
　　
　　五、关子证明标准问题
　　
　　现行民事诉讼法采纳的是客观真实的证明标准，而《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》实际上采纳的是法律真实的证明标准，也就是高度概然性的证明标准。实践中很多法官并不清楚什么是真正的法律真实，并且法律真实这个概念，已经成为某些法官逃避责任的借口。从检察机关民事检察监督工作的角度来看，对法律真实的证明标准，应当辩证地对待。一方面，在法庭审理穷尽可能的手段都无法发现客观真实的情况下，即使裁判所认定的事实有错误，也不能认为是错案，如果案件标的额不大，影响也不大，做好息诉工作即可。但是，如果法官在审案件的过程中有错误理解或者故意曲解《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的规定情形，能够更准确地发现案件真实而怠于去发现，因而导致裁判认定的事实严重错误的，从保护当事人利益和维护社会稳定以及督促法官依法行使审判权的目的出发，应当在查清事实的基础上进行抗诉。
　　
　　六、关于证明责任分配问题
　　
　　我国现行民事诉讼法只规定了行为意义上的举证责任。因此当事实真伪不明时，要求法官主动去调查取证，发现真相后在进行判决。由于客观真实是已经过去的历史，因此往往难以再现，因此法官在判决时难以下笔，导致裁判拖延、强迫调解、推到审委会讨论等。要改变这一现状，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在采纳法律真实标准的同时，引进结果意义上的证明责任的概念，要求当事人对自己的主张提供证据予以证明，当事实真伪不明时，由承担举证责任的一方承担不利后果。为了消除当事人之间因能力、地位以及和案件事实的远近所造成的当事人双方攻防手段的不平衡，又规定了证明责任倒置的9种情形(包括解除劳动合同案件)，同时赋予法官在某些特殊情况下根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担的职权。这里就容易产生两个问题：
　　一是当法官发现的案件事实违背客观真实时，法官往往会推脱责任，说这是由于当事人未尽证明责任所致，裁判所依据的事实符合法律真实的标准，不是错案；
　　二是赋予法官在某些特殊情况下根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任承担的职权，使得法官的职权过大，一方面当法官把握不准公平和诚信原则以及当事人的能力时，可能错误分配证明责任；另一方面还可能给某些法官滥用职权、偏向一方当事人留下借口。
　　换言之，在目前的情况下，我国的法官尚没有足够的法律知识和道德水平来胜任这一重要职责。此种情形下，检察机关应当不断提高自身素质，加强对法官分配证明责任的行为的监督。
　　在第一种情形，也就是法官推脱责任的情形，要求检察机关的办案人员准确把握证明责任分配的基本原理，在对申诉的案件进行分析时，运用这些原理来判断法官是否给予当事人充分的机会来进行举证，是否对当事人举证的行为提供了充分的程序保障，如果法官没有给予当事人充分的机会来举证，或者没有对当事人举证的行为给予充分的程序保障，因而在当事人之间造成攻防手段的不平等，导致裁判认定的事实严重错误的，应当依法抗诉。如果法官给予了当事人充分的举证机会，也对当事人举证的行为提供了充分的程序保障，那么即使未能发现案件客观真实，也不能说是错案。但是如果裁判对案件事实的认定严重错误，影响很大，检察机关也可以考虑在查清事实的基础上发出检察建议，或者抗诉。
　　在第二种情形，也就是法官错误分配证明责任的情形，仍然要求检察机关准确把握证明责任分配的原理和公平与诚信的原则，并认真研究案件当事人的举证能力，认为案件不属于法官依职权分配证明责任的情形的，依法抗诉，要求法院按照证明责任分配的规定再审；认为属于法官依职权分配证明责任的情形，但是法官违背公平或者诚信的原则或者错误认定当事人的举证能力因而错误分配证明责任，导致裁判认定的事实严重错误的，应依法提出抗诉。
　　
　　七、关于证明模式问题
　　
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第64条规定：审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。此条规定，学理认为是采纳了自由心证的证明模式。但是在实践中，对什么叫做自由心证，很多法官都有误解，认为自由心证就是法官自由地决定事实，甚至混淆了自由心证和自由裁量的区别。
　　从学理上来看，所谓自由心证，实际上是指法官在不受任何外界干扰的情况下，依据自身的经验、智识和良知，运用符合法律思维、生活常理和认识论的逻辑来判断事实，当内心达到对某一案件事实的确信时，为获得心证，应按此心证进行裁判；当运用上述手段无法形成对案件事实的确信时，为没有获得心证；也就是事实处于真伪不明的状态，应按照证明责任分配的原理来进行裁判，也就是判决承担证明责任的依法当事人败诉。因此，自由心证是有规律的，也是有约束的。在西方国家，为了防止法官恣意擅断，都对自由心证设置了一系列的限制，这些限制除了有关的证据规则外，主要有以下几项：
　　(1)须综合全案所有证据资料进行判断，不得断章取义；
　　(2)所有定案证据须经过庭审质辩；
　　(3)推理判断不得违背科学定理、定律、法理及生活常理；
　　(4)判决必须叙明理由，包括对证据采信及不予采信的依据；
　　(5)判决须具有可预测性，是根据法庭调查及法庭辩论可以预测的结果。
　　为防止法官恣意擅断，也为了防止法官因为对证据学原理把握不透而错误理解自由心证的原则，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在引入自由心证时，也进行了改造。一方面，在对全案事实进行判断时，采自由心证的原则；另一方面，在对具体的证据和个别的事实进行判断时，又采法定证据主义和自由心证主义相结合的模式，在第64和第66条对审核认定证据的方法做了规定；在第67和第68条对不能认定的证据做了规定；在第70到第72条对可以认定的证据做了规定；在第76条对各种证据的证明力做了一般性的规定。此外，在第79条要求法官在裁判文书中阐明对证据采纳与不采纳的理由。这些规定的目的都是为了防止法官恣意擅断或者错误判断。
　　但是，法定的范围毕竟是有限的，而且在个案中，法定的也未必就是科学的，因此，法官仍有相当大的自由判决的权力，例如《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》在第73条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认；在第78条规定：人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等的综合分析作出判断。这些规定，都给了法官相当大的自由判断的空间。一旦把握不好，就有可能造成裁判在认定事实上的错误。
　　对此，检察机关应当如何来应对?我们有以下这么几点看法：
　　第一，检察机关应当承认在现代司法理念中，法官在判断事实上必然有着一定的自由的空间，这是人类在当前的认识阶段所不可避免的。但是，法官自由判断的范围又是受到一系列限制的。如果法官对事实的自由判断违背了法律设定的限制，即可认为违法，若因此导致裁判认定事实严重错误，检察机关应当进行抗诉。但这对检察机关的要求是很高的。民检部门的办案人员至少应当熟练掌握证据法的基本原理，并且有着丰富的法律经验，准确地把握生活常理，才能对法官判断事实的行为进行监督。如果自己都搞不清楚，又怎么去监督别人呢?这是一个方面。
　　第二，就具体的个案来看，如果法官严格按照自由心证的原理进行了判断，并且遵循了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所设置的一系列限制，但是其对事实的认定确实是错误的，一般情况下不能认为是错案。但是，如果裁判对事实的认定严重错误，并且案件影响很大，或者因为裁判认定事实严重错误可能会导致严重后果，给社会造成较大的负面影响，检察机关应当在查清事实的基础上发出检察建议，或者果断地进行抗诉。
　　最高人民法院出台《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，顺应了改革开放和社会经济发展对民事审判工作的要求。但是，这一规定又缺乏相应的周边制度来保证其运作的正确。一方面，在加重当事人证明责任的同时，却没有建立完善的保障当事人顺利举证的程序制度；另一方面，在扩张法官自由判断和自由裁量的权力的同时，却没有建立完善的防止法官滥用职权、恣意擅断的程序制度。因此，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》本身充满着矛盾与妥协，有新的理念，也有旧的做法，有进步之处，但也存在漏洞。对此，检察机关在实践中应当灵活应对。一方面，准确把握先进的证据法理念和证据法原理；另一方面，充分认识我国当前的国情，对法院的民事审判方式改革，在主流上应当采支持和配合的态度，但不能因此就放弃监督。在具体操作上，一方面，对于违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的错误裁判，依法进行抗诉；另一方面，对于因僵化地执行《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》而导致的认定事实严重错误的裁判，如果予以维持可能会引发较大的负面影响时，也应果断地进行抗诉。
　　责任编辑：周