事实和法律的界限：专家组和上诉机构的不同视角

冯寿波

在WTO争端解决体制下，专家组与上诉机构在案件的审查和处理上享有不同的职权，尤其是在认定事实问题和法律问题上。但在事实与法律之间是否真的存在不可逾越的鸿沟，事实与法律的司法界限究竟如何划定？专家组与上诉机构的职权又如何据此进行正确的行使？

《关于争端解决规则和程序的谅解》（DSU）第11条规定：“专家组应对其审议的事项作出客观评估，包括客观评估案件的事实及有关适用协定的适用性和与有关适用协定的一致性，并可作出可协助DSB提出适用协定所规定的建议或裁决的其他调查结果。”然而，DSU以及上诉机构工作程序中均未明确事实问题和法律问题的界限，于是，便产生了几个问题，如何界定事实和法律？界定的标准是什么？事实认定与上诉机构的审查范围的关系如何？

事实抑或法律（Fact Versus Law）：如何界定？

在国内法中，大陆法系、英美法系的上诉法院均有权审查下一级法院判决的事实和法律问题。我国《民事诉讼法》第151条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。而为了体现司法经济原则，DSU只授权上诉机构对专家组报告中涉及的法律问题进行审查，从而将事实问题排除在上诉机构审查范围之外。那么，如何界定事实和法律？戴维·M·沃克（David M. Walker）认为，法律调查中常涉及事实与法律的区分。有关事实的事项或者事实问题是与调查相关的过去某个时间存在过的人或事，或者事态，或者从行为或事件推导而来的能为感官所查明的问题。有关事实的事项包括（1）时间、地点、人物身份、所说、所做等等；（2）推断的事实，如行为人的意图、精神状态等等。在当事人否认时，事实问题须经证人、专家或由文书、录音带等提供合法、相关之证据予以查明。相反，法律事项或法律问题包括：何为可适用于某个问题的法律规则；法律规则应当如何阐述；法律规则要求或允许做什么。法律问题，未经承认者，必须通过解释成文法、判例法、法律的其他权威性渊源、辅之以当事人律师的辩论从而予以查明。解释公文通常也属法律问题。在特定案件中，事实问题或法律问题可能是公认的而无需争论的，但在许多案件中，二者都可能是不确定的，尽管争论很多，但这种区分是很重要的。就事实问题的上诉，在上诉的听审中，允许调查证据及其推论；就法律问题的上诉，上诉听审中，仅考虑这样的问题：招认的事实或者确证无误的事实是否允许对该案作出特定的判决或裁定；或者这样处理，有无合法依据。从引申意义上讲，依证据及其推论裁决的任何事项是事实问题，其他的是法律问题。许多情况下会产生事实和法律问题相混合的问题。

自由裁量权与专家组认定事实的职责

自由裁量权发展史上，以英美国家最具代表性。它是指为了弥补法律的缺陷和不足而赋予法官在一定情况下酌情做出其决定的权力，不被证据、权力和争执所左右，而是在当时情况下依正义、公平和理智的道德判断来决定争讼。法官在行使此项权力时应审慎、合理并不得滥用。也就是说，在诉讼过程中，法律对有关事项无明确规定或只规定了处理的原则、幅度或范围，审理案件的法官依据法律的基本原则，根据自己的司法理念，考虑案件的具体情况，对个案进行利弊衡量，以公平、合理、平等（相同情况相同处理）、理智为其评判是非的标准。

David M. Walker在其所著的《牛津法律大辞典》中认为，事实认定程序，是指在确定可适用的法律以及适用法律作出司法判决之前，对尚未确证且必须认定的事实的确定，是法院在每一案件中所必须采取的程序。事实认定程序实质上是对所述、所为的一种再现。通过以下程序进行：每一方当事人提出可采性证据；另一方当事人质问证人；双方当事人就证据的效力进行辩论；初审法官明示或默示地进行认定：某些事实已被确认而其他事实尚未确认。这一程序考虑证人证言的真实性和准确性，认定某些证据即否定另外的证据，认定此种可能性即否定彼种可能性，等等。这一过程因下列因素而变得非常困难：证人下落不明或者已经死亡，回忆错误，偏见，无意识的失真，不诚实，没有书证及类似的难题；甚至连法官也有偏见。因此，“认定”的事实可能并非真实发生的事件的正确再现。遇有陪审团时，困难会更大，尤其是我们极少作出明确的事实认定，只是宣告有利于或不利于原告的一般性判决。

作为裁判基础的事实认定，是适用法律的前提和基础，在整个诉讼中，具有举足轻重的作用。如果没有事实认定，法律适用无从谈起；如果事实认定不正确，法律适用必然错误，司法公信力必然降低。但是，事实认定与法律适用有不同的法律与现实要求，事实认定，更多是经验法则、伦理法则、逻辑法则以及事实审理者的道德要求，更多地强调经验、伦理与道德，而法律适用，更多地强调裁判者的法律素养。

具体到WTO中的争端解决程序，事实认定程序是指，专家组应当对有关事项进行客观评估，包括客观评估案件事实，以及相关协议所适用及一致性。上诉机构在“欧共体荷尔蒙案”中认为，对某一特定证据的采信和衡量是事实确定过程中的主要部分，原则上作为事实审理者的专家组对此拥有自由裁量权。

专家组报告的内容，常常就是对事实的认定，确定某个协议是否适用，以及被诉方的措施是否符合该协定。这一规定被称为专家组对案件的审查标准。上诉机构多次对专家组审查标准的问题作出过解释。在“欧共体荷尔蒙案”中，上诉机构认为，就专家组查明事实而言，其采用的标准既不是“重新审查”，也不是“完全采纳”，而是对事实的客观评估。客观评估事实的义务，是指考虑提交专家组的证据并且进行认定；故意不考虑或拒绝考虑这些证据，是不符合客观评估义务的。但专家组有权决定最后选用什么证据作出裁决。在有关保障措施的争议中，上诉机构进一步明确了专家组的审查范围。在“阿根廷鞋类案”中，上诉机构强调，专家组不是要重新审查证据，也不是要用其自己的分析和判断代替保障措施调查机关的结论；根据《保障措施协议》第4条的规定，专家组应当评估阿根廷当局是否审查了所有事实，并且对这些事实如何支持其结论提供了合理的解释。在“美国钢铁保障措施案”中，专家组的任务也不是对ITC（美国国际贸易委员会）的决定进行重新审查以代替进口成员的分析和判断，而是根据当事方提供的证据和主张，审查美国是否遵守了GATT第19条和《保障措施协议》的有关规定。此外，在“美国面筋案”和“美国钢管案”中专家组认为，专家组必须评估是否充分合理的解释，说明事实如何支持裁决。

事实上，虽然上诉机构明确说专家组不应对有关事项进行重新调查，但有时候专家组也自己寻找证据。上诉机构指出，专家组有一项重要的调查权，即咨询专家意见。例如，在“欧共体荷尔蒙案”中，专家组就召开了科学专家会议，寻求科学意见。此处所指的专家与专家组中的专家有所不同。专家组收集信息的方式有两种。第一种是个人或机构。专家组可以向任何个人或机构寻求信息和技术建议，但应当事先通知该个人或机构所在国家的主管机关。该国应迅速、全面对这种请求作出答复。同时，未经提供信息者同意，保密信息不得披露。第二种方式即是设立专门的专家审议小组（expert review group）。专家审议小组是专家组收集信息的方式之一。根据DSU第13条规定，专家组可以主动收集与案件有关的信息和建议。专家组常常是在案件涉及科学或技术性问题时才这么做。这些专家仅限于在相关领域具有专业声望和经验的人士，他们组成专家审议小组。其职权范围和详细工作程序由专家组决定，专家审议小组应向争端各方提交一份报告草案，以期得到他们的意见，并在最终报告中酌情予以考虑，最终报告在提交专家组时，还应向争端各方散发。专家审议小组的最终报告仅属咨询性质。专家组有权决定是否及如何采纳。但在实践中，专家组还遇到过当事方和第三方之外的人主动向专家组提交意见和信息的情况，即“法庭之友意见”（amicus curia briefs）。

自由裁量权与上诉机构的审查范围

自由裁量权是指酌情做出决定的权力，并且这种规定在当时情况下应是正义、公平和合理的。法律常常授予法官以其权力或责任确保其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时根据情势所需，有时则仅仅在规定的限度内行使这种权力。

DSU第17条第6款规定了上诉机构的审查范围，“上诉应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”，这实质上限定了上诉机构的审查范围。对于事实问题，常设上诉机构不予审查，事实认定应由专家组作出。例如，在“美国衬衣案”中，印度对专家组的一个表述提出上诉，而上诉机构认为，这个表述仅仅是描述性的，说明了专家组对纺织品监督机构的理解，不属于专家组的法律结论，因此，上诉机构不予裁决。从经济学角度看，该规定有益于节约诉讼资源、降低争端解决的成本。但事实问题和法律问题的界限有时难以划定，这是由于DSU中并未明确规定该问题应由上诉机构来解决。

对于何为事实问题，何为法律问题，上诉机构在“欧共体荷尔蒙案”中阐述了区分二者的一般原则。上诉机构认为，对于某件事情是否于何时何地发生，属于典型的事实问题，例如有关国际组织是否通过了一项国际标准；对某项证据应如何对待，属于事实认定的过程，应由专家组进行。但确定某项事实是否与条约的某项规定相一致则属于法律认定问题，属于法律问题。专家组是否对有关事实进行了客观评估，也属于法律问题。对于上诉中提到的专家组报告中的法律问题和法律解释方面的错误，上诉机构都应当提出处理意见。对于上诉中没有提到的法律问题，上诉机构不能裁决。上诉机构可以维持、修改或撤销专家组报告中的法律观点和结论。在上诉涉及多个法律问题的情况下，上诉机构可以分别作出维持、修改或撤销的决定。

尽管上诉机构在“欧共体荷尔蒙案”中阐述了区分何为事实问题和何为法律问题的一般原则，但该一般原则仍未能很好地解决上诉机构审查范围的问题，因为该标准仍然不够具体。上诉机构认为如专家组未能对事实进行客观评价便构成法律问题，对于专家组是否对事实进行了客观的评价问题，上诉机构在“加拿大杂志案”中确立的具体标准是：（1）专家组未能进行必要的分析或未能将其结论建立在事实和证据的基础上；（2）或专家组错误的推理，例如不恰当的比较、逻辑的跳跃或得出不合理的结论。而在“欧共体荷尔蒙案”中，上诉机构则将专家组故意忽视或歪曲证据以及足以引起对专家组合理怀疑的重大过失作为判断专家组是否对事实进行了客观评价的依据。换言之，上诉机构在“欧共体荷尔蒙案”中确立的是上诉机构对明显事实错误进行审查的权利。如果上诉机构认为专家组的行为满足了上述标准，则专家组对事实的不客观评价将被视为法律问题而进入上诉机构审查的视野。

在“美国虾案”中，对于当事方提出的专家组报告法律问题和法律意见之外的问题，上诉机构也作出了单独裁决。本案中，被上诉方认为，不应当接受作为上诉方书面陈述附件的“法庭之友意见”。上诉机构认为，这是专家组报告之外的问题，上诉机构应当考虑这些意见，所以有必要单独作出裁决。

尽管上诉机构的上述做法超出了DSU第17条第6款关于上诉机构的审查范围“应限于专家组报告涉及的法律问题和专家组所作的法律解释”的规定，依据自由裁量权对其审查范围做了扩大，但是，这是与WTO争端解决机制的目的不矛盾的。争端解决机制的目标是为了确保争端得到积极的解决，是为了促进公平、迅速和有效地解决贸易争端。

（作者系华东政法学院国际法学博士研究生）