不良资产“分食者”面临法律博弈

张晨阳

伴随越来越多的参与者加入中国商业银行不良资产处置市场，分食这道大餐，其在目前不甚完善的法律面前不得不进行多项博弈，从而影响了目前不良资产处理的进程。

本文无意讨论银行贷款之所以难以回收、之所以成为不良资产的历史原因、政策原因及其他种种原因，只就处置不良资产目前仍面临的诸多法律障碍中的几个问题谈一些看法。

进去容易出来难

为了加快手中不良资产的处置，四大资产管理公司采取了引进外资参与处置的办法。对此，原对外经济贸易部、财政部、人民银行于2001年10月26日联合发布了《金融资产管理公司吸收外资参与资产重组与处置的暂行规定》，该《暂行规定》成为外资参与处置不良资产的依据。

但除了外资，国内的各类企业，尤其是民营企业能不能参与不良资产的处置呢?个人能否进入处置不良资产的市场呢?目前，凡是允许资产管理公司出售的不良资产，均没有禁止国内各类企业和个人购买。如果购买人购买实物的不良资产(包括机器设备、房地产等)自用，应没有问题。但是，如果购买不良资产后，通过处置不良资产赚取差价的方式进行操作，对一般公司而言，是超出了企业工商登记的经营范围的。即使个别企业通过增加营业范围的方式解决这一问题，目前也只能是个案处理，没有可以进行具体操作的统一标准。

以不良资产作为设立公司的出资仅是特批

《公司法》第二十四条规定：“股东可以用货币出资，也可以用实物、工业产权、非专利技术、土地使用权作价出资。”不良资产的持有人能否以上述规定以外的方式出资设立公司呢?人民法院的审判实践中存在对以债权出资予以肯定的案例，但是，人民法院的案例并不具有普遍的指导意义。而且，作为设立公司工商登记的专管部门工商行政管理局是不会给予以债权出资办理工商注册登记的。华融资产管理公司在与美国摩根士丹利合作设立第一联合资产管理公司过程中，即遇到此问题。工商登记管理机关并不认为华融资产管理公司以债权出资符合法律规定，最终工商登记管理机关以特批方式，批准其以债权出资设立中外合作经营公司。

债权人、债务人、地方政府和法律的博弈

外资、国内企业和个人在取得不良资产(债权)之后，成为一般意义上的债权人。这些债权人通常采取诉讼的方式追偿债权。购买不良资产的外资、国内企业和个人之所以看重了某项不良资产或不良资产包，是因为这些不良资产中大都有厂房及机器设备作为抵押担保或有保证人提供保证担保。而债务人企业往往已失去了创造现金流的能力，且时间也非一二年。在司法实践中，如果债权人申请司法强制拍卖厂房和机器设备，将导致债务人企业或担保人企业的职工失去劳动工具，从而导致企业关闭、职工失业。地方政府是不愿意看到这种情况发生的。因而，他们会千方百计影响人民法院的判决，乃至帮助企业逃避债务。此外，根据最高人民法院的规定，适用于四大资产管理公司的不良资产案件的有关司法解释(该司法解释对资产管理公司不良资产的保护有一些特殊规定)，是不适用其他债权人的。取得了不良资产的债权人，如果不能得到法律对合法债权的充分保护，那么，不仅是使债权人丧失对法律的信任，还将会严重影响不良资产市场的发展，严重的甚至会导致地下的收债行为的发生。面对此困境，法律又该如何?

是特批还是确立统一的规则

在法律规定不明确的情况下，包括商登记管理机关在内的政府管理机关是将有关问题向立法机关进行请示，是在自己权限范围对有关法律的适用作出具有普遍约束力的解释，还是采取个案特批的方式?这反映了有关管理机关是否具有真正依法行政的法律意识。类似工商登记管理机关的这种特批，至少有以下弊端：其一，会在工商登记过程中产生不公正。因为没有具有普遍约束力的规定，什么样的情况可以办理工商登记完全由主管人员自己说了算，必然会导致相关的情况受到不同的待遇。同时，还会在工商登记过程中滋生腐败。其二，会在工商登记过程中产生不确定性。因为没有具有普遍约束力的规定，使市场的参与者无法预见自己的行为是否合法，是否可以获得工商登记许可。在市场经济当中，市场经济的参加者能够依法预见自己行为的后果是非常重要的，否则当事人的合法权益就会被任意剥夺。其三，会应影响交易效率，加大市场参与者交易成本。