非法行医罪之司法认定中的若干问题探析*——以周某非法行医案为例

颜运华

（上海虹口区人民法院，上海 200083）

一、问题的缘起

我国《刑法》第336 条规定了非法行医罪，具体包括三种情形：未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的；严重损害就诊人身体健康的；造成就诊人死亡的。其中非法行医致使就诊人死亡的，判处10年以上有期徒刑。对本罪中“未取得医生执业资格”“行医”行为及“造成就诊人死亡”情节的认定，在刑法理论界和司法实务中的认识并不一致，因而影响着该罪的定罪及量刑情节的适用。如“周某非法行医案”：被告周某毕业于上海某医学院，毕业后获得卫生部门所颁发的医师证书，并先后在湖南老家开办诊所，在省防疫大队、市县人民医院从事医疗工作；其从医院退休后，因想继续发挥余热，曾自办个体诊所，并申领了行医执照，几年后因自感体力不济，遂决定申请诊所停业，并将其以前申领的行医执照上交并予以注销，但其所在居委会却多次与其沟通协调，邀请其在社区拟开办医疗室，以方便所在社区的老年居民就诊，并为医疗室采购了一批药品；后因未获得主管部门批准，医务室未能开设成功，但社区一些相熟老年居民为省却去医院的麻烦，有点小病仍常到周某家里看病打针；这些登门的老年居民通常是自带药品和针剂，周某对其进行注射完全是无偿服务，不收取任何费用，但如需要在周某处拿药，周某则按照药品当时购进价格收取成本费。2000 年3 月某日，与其相熟多年的同社区居民王某感冒咳嗽多日，因想省却每天去医院注射的麻烦，在医院诊治后配带青霉素针剂回家，第二天携带医院所配带的青霉素针剂到周某家，请周某为其注射；周某遵照青霉素注射操作规程对王某做完皮试后，为王某注射一支青霉素；注射青霉素后王某出现过敏反应症状，周某见状当即为王某注射相关抗过敏用针剂，并立即通知王某家人赶到，将王某送到医院抢救，王某最终因抢救无效死亡。后经法医鉴定：王某系因注射青霉素过敏，引发急性休克，导致呼吸循环严重衰竭而死亡，但周某为王某注射青霉素的整个过程，完全符合操作规程，并无不妥之处。[1]

本案件主要涉及到以下几方面的理论争议：

一是周某已经取得执业医师资格，但在其退休后，其医师执业证书已经上交并被吊销，是否属于非法行医罪中的“未取得医生执业资格”？二是周某免费为街道居民看病的行为，能否应认定为“行医”？三是在周某行医过程中，发生了就诊人王某死亡结果，但周某遵守医疗规范，不存在过错，这能否认定为本罪中“造成就诊人死亡”这一结果加重情形？

以上问题，均是非法行医罪司法认定过程中争议较大的核心问题，在“周某非法行医案”中，一审法院、二审法院、湖南省高院及最高人民法院对上述问题也存在较大分歧，并导致对该案的定罪及量刑存在巨大的差异。①天心区人民法院审理后认为，被告人周某无视国家有关医生执业行医的管理规定，在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下，非法行医，并造成就诊人死亡的结果，其行为已经构成非法行医罪，应当依法予以处罚。对附带民事诉讼原告人杨某等的经济损失，亦应当予以赔偿。判决.被告周某犯非法行医罪，判处其有期徒刑十年，并处罚金一千元；被告人周某赔偿附带民事诉讼原告人杨某等经济损失四万六千四百五十元。一审判决后，周某不服，以其行为不构成犯罪为由上诉至长沙市中级人民法院。二审法院经审理认为：上诉人周某虽然从事医师工作三十余年，获得医师资格证书，并曾于1987 年至1993 年期间合法行医，但自1998 年底至案发日，上诉人周某在未取得“医疗机构执业许可证”的情况下擅自行医，是非法行医行为，故对其上诉理由不予采纳。原审审判程序合法，定罪准确，民事赔偿判决合理。但考虑到上诉人周某为被害人王某注射青霉素针剂，没有违反医疗操作规程，王某因注射青霉素过敏而死亡，其死亡具有一定的特殊性，综合考虑本案的具体情节及社会危害性，对周某可在法定刑以下判处刑罚，原审对上诉人周某判处十年有期徒刑，量刑过重。改判上诉人周某犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，宣告缓刑三年，并处罚金一千元。根据《中华人民共和国刑法》第63条第2款的规定层报最高人民法院核准。湖南省高级人民法院经审理认为：原审被告人周某虽曾取得医师资格以及医生执业资格，但其在家中接诊造成他人死亡，其行为已经构成非法行医罪。根据本案具体情况，考虑周某非法行医不是以盈利为目的，仅是为他人提供方便，确与没有医师资格，为骗取钱财而非法行医有区别，如依法判处10 年以上有期徒刑，与其所犯具体罪行和情节不相适应。二审法院对周某在法定刑以下判处刑罚，量刑适当，同意报请最高人民法院核准。最高人民法院经审理认为：原审被告人周某于1953 年获中央人民政府卫生部颁发的医师证书，已经具备了医师从业资格，并多年从事医疗活动，具有一定的医学知识和医疗技术。周某自湖南省靖县人民医院退休后，从1998 年10 月起从事医疗活动，虽未经注册，未取得“医疗机构执业许可证”，但不属于《中华人民共和国刑法》第336条规定的未取得医生执业资格的人。周某给被害人王某注射青霉素针，没有违反技术操作规范，王某因青霉素过敏而死亡系意外事件，周某不应当承担刑事责任。一、二审判决定性不准，适用法律不当，宣告被告人周某无罪。本文拟结合相关刑法理论及最高人民法院司法解释，从刑法教义学角度对上述问题展开探讨。

二、“未取得医生执业资格”如何认定？

根据《刑法》规定，非法行医罪的主体应当是“未取得医生执业资格”者，然而，“医生执业资格”这一概念，既非医学专业术语，也非法学术语。从相关医事法来看，与“医生执业资格”概念大致相近的有“执业医师资格”“执业助理医师资格”“医师执业证书”等概念，但上述概念均最早见诸《中华人民共和国执业医师法》（以下简称《执业医师法》，该法在1997年的《刑法》颁布一年多后才出台。本罪状中的“医生执业资格”应当如何理解？究竟是指执业医师资格，还是医师执业资格证，抑或是执业医师资格、医师执业资格证和医疗机构执业许可三者的统一？对此，无论是刑法理论还是司法实务，均存在较大的争议，概括起来主要有以下不同观点。

第一种观点认为，本罪中的“未取得医生执业资格”，应当是指“未取得执业医师资格”。其理由是：《刑法》尽管使用了“医生执业资格”这一提法，但在表述上与《执业医师法》所使用的“执业医师资格”基本相同，并不存在实质上的区别，二者在概念上应当是等同的，目的都是为了保护民众的身体健康而要求所有行医者都应当具有国家所所认可的医学知识和医疗技术；而非法行医罪所要打击的对象，应当是那些完全不具有医学知识和医学技术，却以治病为名骗人钱财、损害民众身体健康的行为。如果行为人取得了执业医师资格，就意味着其已经具有行医所需要的医学专业知识和技术，则应当不属于非法行医罪的规制对象。[2]在“周某非法行医案”中，最高人民法院就认为，案发时周某的医师执业资格证虽然已经被主管部门吊销，但其先前早已经获得执业医师资格证，拥有行医所要求的医学知识和医疗技术，且一直从事医疗活动，因此不应当认定周某为非法行医罪中的“未取得医生执业资格”的人。

第二种观点认为，本罪中“未取得医生执业资格”应当解释为“未取得医师执业证”，因此那些尽管已经取得执业医师资格，但尚未获得医师执业证书者，或者医师执业证书被注销者，都符合本罪的主体资格。[3]在“周某非法行医案”中，一审法院、二审法院及省高级法院均认为周某虽然先前已经获得执业医师资格证，具有行医所必须具备的医疗知识和技术，曾长期从事医疗工作，但其在个体诊所停办、医师执业资格证上交且被吊销后，则应当认定周某“未取得医生执业资格”。

第三种观点则认为，本罪中的“未取得医生执业资格”，除了包括未取得医师执业证书的人外，还应当包括那些未取得由卫生主管部门颁发的《医疗机构执业许可证》的人，[4]因此非法行医罪中的“医生执业资格”，应当是同时取得执业医师资格证、医师执业资格证和医疗机构执业许可证[5]。按照此观点，只要行为人行医时三证缺一，都应当视为“未取得医生执业资格”，属于非法行医罪的规制对象。

为了统一认识，最高人民法院在2008 年4 月28日公布了《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《2008 年解释》），该解释将“未取得医生执业资格”具体概括为五种情形②（1）未取得或者以非法手段取得医师资格从事医疗活动的；（2）个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构的；（3）被依法吊销医师执业证书期间从事医疗活动的；（4）未取得乡村医生执业证书，从事乡村医疗活动的：（5）家庭接生员实施家庭接生以外医疗行为的。；2016年12月16日，最高人民法院又通过《关于修改〈关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉的决定》（以下简称《2016年解释》），对《2008 年解释》进一步进行了修正、完善，将其中的第1条第2项“个人未取得《医疗执业许可证》开办医疗机构”的规定予以删除。但是，刑法理论和司法实践对本罪主体资格认定的争议并没有因以上司法解释的出台得以完全消弭。实际上，司法解释本身对“执业医师资格”是否等同于“医生执业资格”也把握不定，前后矛盾：根据第1 条，是否取得执业医师资格应当是认定非法行医罪主体的判断标准，但从第3 条、第4 条的规定来看，又并没有完全否定具有执业医师资格但未能取得医师执业资格者的非法行医罪主体资格。[6]笔者认为，将“执业医师资格”与“医师执业资格”二者等同并不妥当，非法行医罪中的“医生执业资格”，在刑法教义学上应当解释为“医师执业资格”，其主要理由有：

第一，不具有医师执业资格的人行医同样妨害了医疗管理秩序，也最终侵害了公共卫生法益。“刑法的任务在于保护法益，这在现代刑法思想中已经不存在重大分歧。”[7]因此，明确某一具体犯罪所侵害而应予保护的法益，对该罪构成要件的建构和解释具有指导、制约机能。关于非法行医罪所侵害而应予保护的法益究竟为何，尽管理论上存在一定的争议，但其应保护的法益应当包含正常的医疗管理秩序，这在刑法学界应当是一种共识。因此，我国除设立了执业（助理）医师资格考试、要求行医者必须具备从事医疗行业所必需具备的医学知识与技能外，同时还要求行医必须具有必要的设备与条件，经注册取得执业资格证，否则就是妨害了医疗管理秩序，最终也危害了公共卫生法益。

第二，按照相关行政法律规定，合法从事医疗执业活动的前提，必须是取得医师执业资格而非执业医师资格。非法行医罪属于典型的行政犯，因此，对本罪中的“未取得医生执业资格”这一构成要素的解释，须参照相关行政法律的规定。在我国，规范医师执业活动的行政法律法规主要有《执业医师法》《医疗机构管理条例》《医师执业注册暂行办法》等。根据上述行政法律法规，参加国家执业医师资格考试并取得“执业医师资格证”，只是意味着国家承认证书获得者已经具有相应的医疗专业知识，但该证书的获得并不当然地具有从事医疗执业活动的资格，还必须向卫生主管部门提交注册申请，取得医师执业证书后才具有从事医疗执业活动的资格。就像参加并通过国家统一法律职业资格考试，获得法律职业资格证书，并不能当然地具有律师执业资格，还必须到司法行政主管部门注册，经过严格的实训考核获得律师执业证才能进行律师执业活动，否则就是非法从事律师执业。因此，执业医师资格和医师执业资格是国家针对从事医生执业而设置的两个不同门槛，前者只能是获得医师执业资格所必须具备的前提条件。

第三，从最高人民法院的司法解释，也不能得出取得执业医师资格者不属于非法行医罪主体的结论。《2016年解释》第3条规定，如行为人被依法吊销医师执业证书，在证书吊销期间，有从事医疗活动的行为，可构成非法行医罪的主体。由此可见，该条解释本身就说明了是否符合本罪的主体资格，并不在于是否取得执业医师资格，是否具有医疗知识和技能，而是关键在于而是否取得医师执业证书。既然医师执业证书已经被吊销就应当视为未取得医生执业资格，那么则更没有理由认为，那些根本没有取得医师执业证书者，反而能认定其“取得医生执业资格”、不符合非法行医罪的主体资格。

第四，不应当将医生执业资格解释为具备执业医师资格证、医师执业资格证和医疗机构执业许可证三证的统一。取得医疗机构执业许可证这一前置条件，主要是针对开办医疗机构而规定的，而并非是医师个人行医的前置要求，因为依据相关法律法规，个人只要其依法注册，取得了医师执业证书，就意味着其已经具备了从事行医活动的资格；而医疗机构执业许可证，则主要是对医疗机构作出的要求，与行医者本人是否具备医师执业资格是两个不同问题，不可相互混淆。

因此，在“周某非法行医案”中，尽管其早就取得过执业医师资格，并曾长期从事医疗工作，具备医疗知识，但在其退休后医师执业证已经上交且被吊销，则应当认定为其“未取得医生执业资格”，而不能视其为“取得医生执业资格”，所以周某应当属于非法行医罪的犯罪主体。

三、“行医”的认定

“行医”应是指非法行医罪客观要件中最为核心的要素，然而，如何理解和适用“行医”，颇有争议。“周某非法行医案”从一审法院、二审法院、湖南省高级法院及最高人民法院的裁判结果来看，均肯定周某利用自身医疗知识给街道老年居民看病的行为，应当认定为“行医”。对此，本文持有不同的观点。

从法律属性来看，目前刑法理论均肯定非法行医罪是典型的业务犯罪，只有把诊疗行为作为自己的业务，才能认定为“行医”，并非所有的医疗行为都能认定为“行医”。因此，判断行为人是否在“行医”，应当从以下几个方面予以把握：

第一，行为人所实施的必须是医疗行为。然而，何为“医疗行为”？《2016 年解释》规定，非法行医罪中的“医疗活动”“医疗行为”包括“诊疗活动”“医疗美容”两种类型，在具体认定和适用上应当参照《医疗机构管理条例实施细则》的规定③2017年国家卫生和计划生育委员会第三次修订的《医疗机构管理条例实施细则》附则规定，“诊疗活动”是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。“医疗美容”是指使用药物以及手术、物理和其他损伤性或者侵入性手段进行的美容。。该《实施细则》规定，医疗行为应当是依据医学知识和专业技能，对就医者实施疾病诊断、治疗、预防的诊疗活动或者实施具有损伤性、侵入性的各种美容行为。由于医疗行为直接与就诊者的身体健康乃至生命安全攸关，而非普通人任意可为，故必须由具有熟悉专业医学知识、技能者对就诊者予以专业实施。因此，下列行为不应当认定为医疗行为：一是无须掌握医学知识、技能，其他普通民众即可实施的行为，如中国民间传统上为去病或者减轻痛苦而常采用刮痧、拔火罐之类的行为，不可认定为“行医”；二是作用对象非就诊者身体的行为，如心理医生运用心理学知识对一些存在心理障碍的求助者进行心理疏导的行为；三是不需要实施具体医疗措施的行为，如以保健为目的的按摩、推拿、气功调理行为等。[8]

第二，“行医”应当是以医疗行为作为本人的业务而经常实施的行为。此处所称的“业务”，是指个人或者机构基于其在社会生活中所处的某种地位而持续性从事某项专业性事务。[9]至于其所从事的事务究竟是为单位谋利还是为个人谋利、是辅助性还是主导性的事务，并不影响对“业务”的认定。因此，只要行为人将行医作为业务，至于其究竟是专职行医还是兼职行医，这并不影响行医的认定。此外，行医必须是将医疗行为作为一种业务而反复或者经常性的实施，如果行为人在主观上缺乏持续、反复行医及以行医为业的意图，而仅仅是在某种特殊情形下针对特定对象偶然为之，则不可评价为“行医”；反之，如果行为人主观上具有持续或反复的意图，即使客观上只实施了一次行为，如情节严重的，也可构成本罪。当然，强调行医的持续性，并非要求在行医过程中不能出现间断情形。只要行为人主观上存在持续行医的意图，即使行医过程中出现间断的情况，也不影响对其行医的认定。如将未取得医师执业资格者为他人实施的一切诊疗行为或者只是在特殊情况下对病患者实施的救助行为一概视为“行医”，以非法行医追究其责任，这必然会使民众遇见他人突发疾病、但却为了自我保护而选择冷漠旁观。

第三，行为人主观“以营利为目的”行医。既然行为人以行医作为自己一项业务而持续性实施，那么行医者在主观上须基于“营利目的”而行医，即将行医所得的收入作为其主要的经济收入和生活来源。因为，如果将行医作为自己的职业或者业务，不以营利为目的，不收取费用，绝大多数行为人会失去持续实施的动力。因此，在司法实践中，以行医作为职业者，其主观上必定是以营利为目的。需要指出的是，这里的“营利目的”，是指行为人将行医作为一种业务，要具有营利目的，并不排除行为人在某一次或几次具体诊疗活动中，基于某种特定的原因而没有收取费用。但与此同时，在治疗过程中偶然收取礼物，也不应当认定出于“营利目的”，因为，中国作为一个礼仪之邦，当一个人接受他人的治疗之后，基于礼仪通常要回赠一些礼物作为报答，这只能视为正常的人情往来，而不能认定为以营利为目的。

在“周某非法行医案”中，周某居家为上门的街坊老年居民看病，其看病的对象并非社会不特定的民众，看病也非是出于营利目的，而主要是基于邻里多年的情分，对自带药品、针剂者不收费；虽然在看病过程中收取了一些药品费，这主要是因为其先前在筹办医疗室的过程中，采购了一些常备药，因此当一些病人需要这些药品时，便收取购药时的成本，其主要目的是减少损失，故不能认定其具有营利的目的。本案中周某的行为应当认定为利用本人的医疗知识，偶尔针对特定邻居实施一些义务性质的医疗、预防、保健行为，应当属于邻里互助，而不能认定为“行医”。既然该行为不可认定为“行医”，本案当然就不构成非法行医罪。

四、“造成就诊人死亡”的认定

“造成就诊人死亡”是指非法行医罪之法定结果的加重情形，量刑应当判处10年以上有期徒刑。如何理解“造成就诊人死亡”存在诸多争议，其主要焦点在于就诊人死亡与非法行医之间是否需要存在刑法因果关系？行为人对就诊人死亡主观是否必须存在过错？在“周某非法行医案”中，一审、二审及省高院均认定，周某给王某注射青霉素的整个操作过程，并不存在违反技术规范的情形；王某的死亡系因青霉素过敏所导致，尽管王某的死亡与周某的行医二者间不存在直接因果关系，其主观上也不存在过错；但王某的死亡结果是发生在周某行医过程中，因此应当认定为符合非法行医罪中“造成就诊人死亡”的这一结果加重情形。最高人民法院却认为，王某的死亡虽然发生在周某的行医过程中，但周某整个操作过程完全符合技术操作规范，主观上不存在过错，王某的死亡纯系意外事件，因此不适用非法行医罪中“造成就诊人死亡”的法定情形。

《2008 年解释》第4 条确立了适用“造成就诊人死亡”这一结果加重犯的适用规则，即只有在就诊人死亡结果的直接、主要原因可归责于非法行医行为时，方能认定为本罪中“造成就诊人死亡”的法定情形，否则只能结合案情，认定为本罪中的“情节严重”。“造成就诊人死亡”作为非法行医罪的结果加重情形，必须要确定就诊人与非法行医存在刑法上的因果关系，且是直接的、主要的因果关系。然而，在非法行医罪中，刑法因果关系的认定一直是一个具有分歧的问题。不少非法行医案件，虽然客观上确实发生了就诊人死亡的结果，但患者就诊时本身就患有严重疾病，属于危急重症患者，但行为人在行医的过程中，也存在过失，如使用药物不当、药物过期等情形，或者存在一定程度的误诊、误治，客观上对患者的有效医学抢救确实造成了一定程度的延误。此时，查明就诊人死亡究竟是致命性疾病必然的结果，还是非法行医所导致的后果，是否能认定为刑法上的因果关系，就成为一个关键问题。

尽管对如何界定刑法中的因果关系在刑法理论界和司法实务中存在诸多争议，但大多观点认同在刑法因果关系认定上，要先进行事实层次即事实因果关系的判断，在判断标准上通常适用条件说，即如存在“没有前者，就没有后者”这种条件关系，则肯定事实因果关系的成立。如果在一个危害行为与危害结果的发展过程中，不存在其他介入因素，则只要存在这种事实因果关系，就应当承认行为与结果之间的刑法因果关系。如在危害行为的发展过程中，存在其他介入因素，则该行为与结果之间是否存在刑法因果关系，则需要进行价值层面的判断。如事实上的因果关系根本不存在，则刑法上因果关系就失去存在的基础；但即使存在事实因果关系，也不能据此肯定行为与结果之间就必然存在刑法因果关系，因为事实因果关系只有经过一定的价值评价和选择，才能上升为法律因果关系。在价值性判断标准上，当今刑法理论和司法实践通常采用“相当因果关系说”对“条件说”进行限制，即综合考察原先的实行行为、介入因素，各自就导致最终结果发生所起的作用及导致结果发生可能性的大小，介入因素的出现过程是否过于异常等因素。[10]

在非法行医罪中，就诊人死亡结果确实发生在非法行医过程中，但该死亡结果与非法行医是否存在刑法上的因果关系，同样需要经过事实与规范两个层次的审查。在事实因果关系的判断上，由于医疗行为的高度专业性、复杂性、技术性，因此应当依据医疗鉴定机构的鉴定报告，确定就诊人死亡与非法行医行为是否存在事实上的因果关系。但存在事实上因果关系只是对就诊人死亡结果进行刑事追责的必要条件而非充分条件。在存在事实因果关系的基础上，要对就诊人死亡结果进行刑事追责，还必须进行规范层次、也就是法律因果关系的判断。在法律因果关系的判断上，法官应当以医疗鉴定所出具的鉴定报告作为基础，综合就诊者所患疾病本身的危重程度、在当前医疗条件下该疾病诊断难易程度、非法行医者是否存在过错及过错程度等因素，合理界定非法行医对就诊人最终死亡结果的参与度、关联性，以确定非法行医行为是否系导致就诊人死亡的直接、主要原因。只有当非法行医不仅未能缓解病情，相反进一步加剧、恶化就诊者的病情，该非法行医与就诊人死亡结果的发生在客观上具有较大的关联性，且主观上具有过失时，才可将死亡结果归因于非法行医。同时，需要综合考虑就诊者所患疾病本身的致命性大小及危重性程度，如就诊者所患疾病本身是非致命性的疾病，但却因非法行医者在诊疗过程中采取了不适当的举措，最终导致就诊人死亡的，就应当认定非法行医是造成就诊人死亡的直接、主要原因，具有刑法上的因果关系；如就诊者所患疾病虽然很危重，存在相当程度致命的可能性，但正确的医疗救助也有可能避免死亡结果的发生，在非法行医过程中，却存在误诊误治的情形，因此延误了最佳救助时机导致就诊者死亡的，此时可认定非法行医与就诊人死亡具有一定的因果关联性，不应当认定为造成就诊人死亡的直接的、主要原因，不可适用非法行医罪中的结果加重情形；如就诊者所患疾病本身就是无可挽救的绝症，即便在正规医疗机构，采取正确的医疗措施，也难以避免就诊者死亡结果，此时则应当否定就诊者死亡与非法行医的因果关联性。[11]因此，在非法行医罪中，要追究非法行医者结果加重犯的刑事责任，就必须确定非法行医与就诊人死亡后果的发生之间存在刑法上的因果关系，而不能片面地认为只要客观上发生了“就诊人死亡结果”，就可以适用“造成就诊人死亡”这一法定加重情形。

周某非法行医案，尽管发生了王某因青霉素过敏不幸死亡的结果，但周某在注射青霉素的整个过程中，并不存在违反技术操作规范的情形，主观上不存在过错，因此，即使周某是一种非法行医行为，也不能认定为非法行医“造成就诊人死亡”的后果。