人体冷冻胚胎案中的权益冲突及其平衡路径研究*

冉启玉

（西南政法大学民商法学院，重庆 401120）

根据2017 年世界卫生组织人类生殖特别规划署报告，世界范围内不孕不育率高达15%～20%，中国不孕夫妇约有1500万对。[1]人工生殖技术无疑可以为不孕不育者带来生育的福祉；冷冻胚胎比新鲜胚胎移植，则具有活产率高、早产率低等优势[2]。医疗机构通常会采取常规超排技术获取足够多的卵子以备胚胎移植不成功再次移植[3]，亦或在当事人因卵巢过度刺激的情况无法进行新鲜胚胎移植而采用冷冻胚胎移植[4]。而冷冻胚胎移植技术的应用所引发的纠纷对我国现行法律及伦理带来极大的挑战。为规范人工生殖技术，我国先后颁布了《实施人类辅助生殖技术的伦理原则》《人类辅助生殖技术规范》《人类辅助生殖技术管理办法》等部委规章；《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）第1009条则规定，从事与人体基因、人体胚胎等有关的医学和科研活动，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得危害人体健康，不得违背伦理道德，不得损害公共利益。但冷冻胚胎的法律地位不明确，但现有的规范也缺乏解决冷冻胚胎案件的针对性规定；有些规定则过于原则，缺乏相互间的协调性，再加上冷冻胚胎纠纷案件中多种权益冲突交织，致不同法院在处理此类案件时作出了不同的价值判断。国内外学者对冷冻胚胎法律问题的研究，主要包括冷冻胚胎的性质、归属及其处置、继承与监管[5-6]、纠纷的处理[7]等，侧重个案分析[8]。本文拟对司法实务所涉冷冻胚胎（本文仅限于对夫妻双方的精和卵通过同质人工受精而形成的冷冻胚胎的研究）纠纷的类型化案件，梳理司法裁判现状，分析其中的权益冲突，提出解决此类纠纷的司法裁判路径，以期更大限度地增进法律适用中的统一性，满足“相对统一的法秩序的迫切需求”[9]。

一、冷冻胚胎案件的类型化及裁判现状

笔者以中国裁判文书网所公布的案件为调查对象，在民事案件中输入案由“医疗服务合同”，在该范围内输入“冷冻胚胎”，共检索出45 份裁判文书；其中除去1 例涉及医疗服务合同质量和1 例冷冻胚胎返还执行类案外，其余均为请求继续移植冷冻胚胎（14 例）和返还冷冻胚胎（28 例）案。笔者另收集到涉夫妻间冻冷冻胚胎侵权案件1 例、夫妻单方启动冷冻胚胎移植手术生育子女所引发的子女抚养费纠纷案2例、冷冻胚胎监管及处置权纠纷案件1例。笔者针对不同类型案件纠纷的裁判现状进行分析，再梳理出法院及医疗机构处理此类案件所面临的困境。

（一）丧偶女性主张继续移植冷冻胚胎

在14例请求冷冻胚胎移植的案件中，均为夫妻中的丈夫死亡，妻子要求医疗机构继续实施胚胎移植手术，但医疗机构以夫妻一方已经死亡、无法在手术知情同意书上签字、单身女性不能接受人工生殖技术以及此种情况为当事人实施移植手术对未成年子女不利为由拒绝当事人请求，从而引发纠纷。

从判决结果看，多数法院支持了原告的请求，14个案件中法院判决支持原告诉讼请求的有10 例。法院支持原告诉讼请求的理由如下：在符合伦理道德、法律规则的情形下借助人类辅助生殖技术让不孕不育夫妻生育后代的权利，应予尊重和保障；原告丧偶的情况仍要求夫妻签字确认胚胎移植术，不符合常理且侵害了原告的生育权；此种情况并未侵害后代的利益；在丈夫死亡情况下的单身妇女并非通常情形下的单身女性；原卫生部相关规定是卫生行政管理部门针对相关医疗机构和人员的管理性规定，被告不得以此对抗当事人基于私法所享有的正当的生育权利。

14 个涉及继续进行胚胎移植的案件被驳回原告请求的案件有4例，其中3例因合同已经履行完毕而驳回了原告的请求，另有1 例原告请求被驳回的理由为：《知情同意书》中载明每次冷冻胚胎复苏移植前都需要夫妇同时签字确认，而丈夫已经死亡，无法作出该项意思表示；原告在丈夫死亡后即为单身妇女，被告为其实施人类辅助生殖技术将违反不得为单身女性实施人工生殖技术的规定；该子女从一出生就身份地位不明确，不利于孩子身心的健康成长。

（二）夫妻双方请求返还冷冻胚胎

在笔者所收集的请求返还冷冻胚胎的28 个案件中，法院支持了原告的诉讼请求的有27 例，其中除了1 例是妻子死亡、死者的丈夫及父母请求法院返还冷冻胚胎外，其余均为冷冻胚胎移植手术当事人即夫妻双方请求返还冷冻胚胎；而被驳回请求的仅1例。

请求返还冷冻胚胎的相关案件均涉及医疗机构拒绝返还而成讼。医疗机构拒绝的主要原因如下：当事人请求返还被保管的胚胎，其有可能去从事违反法律规定或违反公序良俗的行为，故当事人应就胚胎的用途及处置方法作合理解释；返还胚胎转运过程中可能因保存条件不稳定而导致囊胚出现损伤、污染甚至凋亡；胚胎直接交给患者，不能规避患者代孕或胚胎赠送、买卖等风险，故需要原告联系有资质的医院，由双方医院医务科“公对公”交接转移胚胎；“现行法律未规定冷冻胚胎的法律属性，也未规定医疗机构必须将生育胚胎交还给原告”，且交给原告可能引发伦理道德风险、对胚胎带来不良影响；移交冷冻胚胎缺乏法律规定，移交胚胎的方式不明确；涉案囊胚有发展为生命的潜能，含有未来生命特征，故不能像一般物一样任意转让或继承；上级行政部门及行业规定要求医疗机构应加强管理患者的胚胎及冻精的保管、要求医院不能将胚胎直接返还患者；《知情同意书》约定由医疗中心培养的胚胎“只能在该中心移植”；担心胚胎培养后的返还将整个诊疗行为割裂开来，不利于维护医疗秩序，等等。而在支持返还冷冻胚胎判决中，法院均认为上述理由不能成为阻止原告主张返还冷冻胚胎这一权利的理由。

法院驳回原告诉讼请求的理由，则为冷冻胚胎属于国家遗传资源的一部分，且原告不具备冷冻胚胎保管条件。如在杭州市上城区法院审结的一起案例中法院即持此观点。

（三）夫妻单方废弃冷冻胚胎所引发的纠纷

夫妻一方单方废弃冷冻胚胎而引发侵权诉讼。如一对夫妇在美国实施人工辅助生殖手术，5 枚胚胎被冷冻在施行手术的医院。在离婚诉讼中，女方得知男方已停止对冷冻胚胎续费，故院方在6 个月后已进行销毁处理。女方以男方侵犯生育权为由要求其承担损害赔偿责任。法院以男方单方废弃胚胎而构成对女方身体权、健康权和生育知情权的侵害为由，判决被告承担3万元人民币精神损失费。[10]

（四）夫妻一方单方生育所引发的纠纷

在夫妻一方单方启动胚胎移植手术所生子女抚养费纠纷中，法院认为，未经夫妻另一方知情并签署同意书的情况，单方启动冷冻胚胎移植技术“可视不知情方为单纯的精（卵）捐献者，不知情方与出生的后代不构成法律上的父母与子女的关系，也不承担任何责任”。另有案件原告主张被告未经其同意使用冷冻胚胎生育子女的行为无效，并拒绝支付孩子的抚养费。但该案因缺乏相应证据而未获得支持。

（五）继承人主张对冷冻胚胎的监管、处置权

对于夫妻双方死亡、死者的继承人请求返还冷冻胚胎的情况，不同法院有不同的处理结果。如在“江苏宜州冷冻胚胎监管、处置案”中，一审法院以冷冻胚胎不得捐赠和不得继承为由驳回了当事人的诉讼请求；但二审法院认为，人体冷冻胚胎属于一种特殊物质，在夫妻去世、辅助生殖手术无法进行的情况下，死者的父母享有涉案胚胎的监管权和处置权于情于理是恰当的，医院不得基于部门规章的行政管理规定而对抗当事人基于私法所享有的正当权利，同时，法院提示权利主体行使监管权和处置权时，应当遵守法律且不得有违背公序良俗和损害他人之利益。

二、冷冻胚胎纠纷案件中的权益冲突

将冷冻胚胎纠纷案件类型化，发现相关案件争议的本质涉及多种权益冲突。冷冻胚胎纠纷案件所涉及的权益冲突主要包括以下方面：借助辅助生殖技术所生子女的权益与单身女性生育权的冲突；公共利益与个人权益的冲突；夫妻双方生育权的冲突；夫妻双方对冷冻胚胎的权益冲突。以下就冷冻胚胎纠纷案件所涉及的权益冲突进行简要分析。

（一）借助辅助生殖技术所生子女权益与单身女性生育权的冲突

借助辅助生殖技术所生子女权益与单身女性生育权的冲突，首要体现在丧偶女性能否请求继续移植冷冻胚胎。如果继续冷冻胚胎移植，则意味着子女一出生就生活在单亲家庭。一方面，《中华人民共和国人口与计划生育法》（以下简称《人口与计划生育法》）规定公民有生育的权利，《中华人民共和国妇女权益保障法》（以下简称《妇女权益保障法》）强调妇女享有依照国家有关规定生育子女的权利和不生育的自由。另一方面，我国《中华人民共和国未成人保护法》（以下简称《未成年人保护法》）第4 条确定了保护未成年人应“最有利于未成年人最大利益原则”。原卫生部《人类辅助生殖技术规范》规定禁止为单身女性进行人工生殖服务技术。在未成人权益、妇女生育权、单身女性生育权保护产生冲突的情况如何适用法律？如何在不同权益中作出价值判断？判断二者是否存在直接冲突的标准是什么？对诸如此类问题医疗机构往往陷入困境，不知所错，只有将纠纷交给法院处理。有医疗机构的《医学伦理审查意见》载明：“本院不给予移植”，但同时又表明“本院依从法院判决执行”。有医院主张，“希望原告通过法律途径解决”，“我院会按照法院判决书执行”。另有医院提出，“如果经法院认定或释明本案原告所主张的胚胎移植不违反法律法规和基本伦理，我方愿意依相关技术规范继续实施”。大部分法院认为，《人类辅助生殖技术规范》并不能阻止女性根据《人口与计划生育法》行使生育权，但也有法院认为此种情形违背人工辅助生殖技术所生子女的利益而驳回了当事人的请求。故如何适用法律并处理相关冲突，显然是此类案件需要解决的问题。

（二）人工生殖技术所涉及的个人权益与公共利益的冲突

从所涉案件看，医院拒绝返还冷冻胚胎给个人的主要原因之一，是担心冷冻胚胎后续使用所可能带来的潜在风险，且这些风险很多涉及公共利益。这些潜在的风险包括：当事人到地下诊所实施代孕；胚胎赠送、买卖等违法或不当使用处置胚胎；违规实验、进行可以鉴别性别的试管婴儿手术；违反人类遗传资源保藏的相关规定，等等。

在处理冷冻胚胎返还案件时，少数法院驳回当事人请求；多数法院则基于个人权利考虑支持了原告的请求，并同时告诫原告“对涉案胚胎的后续监管及处置时，也应以遵守法律法规、不违背公序良俗且不损害他人利益为前提”，或者告知冷冻胚胎使用要遵循相关法律及伦理道德，在原告明确表示知晓相关法律并承诺遵循法庭的告诫后，判决将冷冻胚胎返还给原告——但如此处理是否真的就可以确保冷冻胚胎不会被违法使用？谁来保证这些冷冻胚胎所涉及的亲属关系秩序、基因安全及遗传资源的保护？医疗机构拒绝返还冷冻胚胎归个人时对返还冷冻胚胎潜在风险的担心如何解决？对于2018 年某大学副教授贺某某宣布基因编辑婴儿的诞生，我们不禁要问该案件所涉及的婴儿胚胎来自哪里？在本文所统计的案件中，涉及返还冷冻胚胎最多的有14枚，还有案件涉及13枚、10枚、8枚不等。法院判决将冷冻胚胎返还给个人，未能兼顾对个体权利的尊重与防范违法使用冷冻胚胎的潜在风险。虽然冷冻胚胎返还明显存在非法代孕的可能性，我国禁止代孕，但“一个权利无法实现并不必然决定另一个权利也就不存在”。[11]故如何处理个人权益保护与冷冻胚胎使用对公共利益带来潜在风险之间的冲突，是此类案件纠纷急需解决的问题。

（三）夫妻间的生育权冲突

夫妻间的生育权冲突主要体现在夫妻之前就冷冻胚胎移植手术达成协议而事后反悔的情况。对于生育权，现行法在《妇女权益保障法》和《人口与计划生育法》中有规定，但却没有明确界定生育权；对于生育权的性质也存有争议，有“基本人权说”“宪法权利说”“人格权说”“身份权说”等[12]。但毋庸置疑，生育权是一种权利，应该受法律保护。

《人类辅助生殖技术规范》明确禁止为单身女性实施人工生殖技术，因此对胚胎进行冷冻时，医疗机构通常会要求夫妻签署一致意见，且约定进行冷冻胚胎移植前需夫妻双方再次签署一致意见。但夫妻间之前所达成的冷冻胚胎移植协议是否可以反悔？夫妻间及夫妻与医疗机构达成的协议是否有参照《民法典》464条“适用合同编”所规定的空间？从前述司法实务案件来看，夫妻单方启动冷冻胚胎移植手术所生子女的抚养费纠纷为典型的夫妻间的生育权冲突，夫妻单方废弃冷冻胚胎本质上仍然是夫妻生育权的冲突。

关于夫妻间的生育权纠纷，我国《民法典》“婚姻家庭编”司法解释（一）第23条明确规定了夫妻一方擅自终止妊娠并不构成侵权；在夫妻间因生育权冲突导致夫妻感情破裂起诉离婚的，调解无效可以判决离婚。但司法解释并未根本解决夫妻间生育权冲突。夫妻选择人工生殖技术，往往是不能通过正常生育实现生育权的一种“救济性”生育途径；而因冷冻胚胎移植手术过程中所产生的生育权冲突按“感情破裂而离婚”来处理，可能无法对另一方生育权进行补救；且冷冻胚胎移植时间可以自行选择，夫妻生育冲突可能发生在离婚后单方要求继续进行冷冻胚胎移植，此时并不涉及离婚。因此，夫妻生育权冲突的解决路径需要进一步探讨。

（四）夫妻间对冷冻胚胎之监管、处置权的冲突

夫妻对冷冻胚胎的权益冲突主要体现为对冷冻胚胎的监管与处置权之冲突。冷冻胚胎性质如何界定？夫妻对冷冻胚胎享有何种权利？离婚时夫妻一方或双方主张自己监管保存在医疗机构的冷冻胚胎、或者夫妻双方就冷冻胚胎的处置方式无法达成一致意见时如何处理？这些问题的解决离不开对冷冻胚胎属性的分析。

关于冷冻胚胎的属性，国内外均未达成共识。以美国为例，司法中对冷冻胚胎的性质有三种处理态度。如田纳西州最高法院认为冷冻胚胎因其具有生命的潜在可能性而属于一种特定种类。[13]新罕布什尔州则采“主体说”。[14]在路易斯安娜州法律将胚胎解释为司法上的人，法院会根据“儿童最大利益”原则处理父母间对冷冻胚胎的监护权纠纷。[15]我国司法实务中，有法院回避了对冷冻胚胎属性的认定，有的法院分析了冷冻胚胎的属性，认为“胚胎是介于人与物之间的过渡存在，具有孕育成生命的潜质，比非生命体有更高的道德地位，应受到特殊尊重与保护”；“胚胎承载了人格、伦理的特性”；冷冻胚胎与当事人“具有生命伦理上的密切关联性”；胚胎上的权利是一种包含亲权在内的具有人身要素的权利，是由夫妻双方身体部分孕育而生，具有双方的血脉和遗传信息，故冷冻胚胎的权利应归属于夫妻双方，任何一方不得单方处置，且其权利的行使应受法律和公序良俗原则的限制。夫妻对于冷冻胚胎的权利行使，包括双方同意将冷冻胚胎植入并实现生育，或者经过双方协商一致处置冷冻胚胎等情况。双方就冷冻胚胎的监管、处置方式不能达成一致意见时，夫妻之间均会产生权利冲突。如何处理其中的权利冲突是此类案件需要解决的又一难题。

三、冷冻胚胎纠纷案件中权益冲突之平衡的路径

针对冷冻胚胎的不同纠纷，虽然司法实务中就某些问题达成了较为一致的判断，但仍然不同程度受“同案不同判”现象的困扰。如何适用法律以解决上述冷冻胚胎纠纷案件所涉及的多种权益冲突，需要运用法的价值分析方法，从法理解释的角度寻求解决的路径。对于权利（权益）冲突的解决途径，学界的观点主要包括：“价值位阶说”与“利益平衡说”[16]、参考权利位阶并诉诸比例原则[17]。但由于权益位阶的判断过程即对不同权益的价值评判的复杂过程，权利位阶并不具有整体的确定性，不可能形成像“化学元素表”那样先在的图谱[18]，司法案件裁判还需要结合个案对不同权益冲突进行调和；此外，对冷冻胚胎法律地位的定性不同，冲突解决的路径也有差异。以下拟针对冷冻胚胎纠纷案件中所涉及的权益冲突及司法裁判现状，提出解决此类纠纷的司法裁判路径，以增进法律适用的统一性，为法院及医疗机构处理此类案件提供参考。

（一）明确冷冻胚胎的法律地位：具有人格利益的伦理物

冷冻胚胎案件最核心的法律问题是受精胎胚的法律属性问题。[19]对冷冻胚胎属性的认定，国内学者多从“客体说”与“中间说”进行分析，其观点如：冷冻胚胎具有“物”的属性，是包含着潜在生命特征的、应受到公序良俗约束及受到法律特殊尊重的“特殊之物”；[20]冷冻胚胎居于“人”与“财产”之间”[21]“为具有最高物格的生命伦理物”[22]，等等。

如前所述，我国司法实务中也多认为冷冻胚胎为特殊物。但是笔者认为，“特殊物”“中间物”“伦理物”均未能全面体现冷冻胚胎的特有属性，冷冻胚胎应为具有人格利益的伦理物。根据我国《民法典》，胎儿在特殊情形下视为具有权利能力。而冷冻胚胎区别于胎儿，不能认定为特殊情形下的主体。由于冷冻胚胎具有价值性、外在于人体性因而具有物的特征；又因冷冻胚胎系夫妻双方的精和卵受精而成，是双方身体组成部分，虽然该部分脱离身体而独立存在，但又不同于血液等捐献物，“与人格利益紧密相连”[23]。故相比其他物而言，冷冻胚胎具有发展为生命的可能，“更接近真实的生命”[24]，因而其具有人格物的属性，是“具有人格属性的伦理物”[25]，对其权利行使应区别于普通物保护，需遵循生命伦理，符合基因安全，受人伦秩序等限制。

（二）以适度的尊重和敬畏态度对待冷冻胚胎

目前法学理论界及司法实务的主流观点，均认为冷冻胚胎是一种特殊物；医学界则对如何对待冷冻胚胎性质已达成专家共识，即对冷冻胚胎需以敬畏和尊重的态度对待[26]，坚持尊重生命价值原则[27]。处理冷冻胚胎相关案件时，应尊重法学理论界及医学界专家共识，结合审判实务观点，对人格利益的伦理物的保护应高于普通物保护。

第一，冷冻胚胎的返还应考虑冷冻胚胎的人格物属性，遵从生命伦理。医疗机构之所以拒绝返还冷冻胚胎给个人，是担心当事人申请地下代孕对其个人利益的损害，冷冻胚胎返还给个人出现损伤、污染、甚至凋亡等。司法实务中，虽然有的法院认可冷冻胚胎的特殊属性，但将胚胎移植服务合同分解为胚胎移植合同和胚胎保管合同，或者直接以合同纠纷、保管合同纠纷立案处理。且在冷冻胚胎返还案中，大部分法院支持冷冻胚胎直接返还给当事人。法院将冷冻胚胎按照普通物对待，违反了冷冻胚胎特殊物的属性，忽略了对冷冻胚胎应有的适度尊重与敬畏，显然存在不妥。基于冷冻胚胎作为人格物的伦理考虑，法院宜以医疗服务合同项下人工生殖技术服务合同（包括其衍生技术）纠纷作为独立案由立案。裁判处理冷冻胚胎返还案件时，既要尊重当事人的权利，也要尊重冷冻胚胎作为具有人格利益的伦理物的特性，返还冷冻胚胎时的交接方需要满足冷冻胚胎保存条件及监管要求。

第二，冷冻胚胎的监管权、处置权。冷冻胚胎是夫妻双方身体细胞的合成体，夫妻双方对其享有共同的权利。至于夫妻双方对冷冻胚胎享有何种权利？有观点认为，冷冻胚胎可以作为继承的对象。[28]另有学者直接对冷冻胚胎所有权的归属进行研究。[29]此类观点值得商榷。冷冻胚胎是一种具有人格利益的伦理物，其不能继承与转让。基于冷冻胚胎的人格利益的伦理物属性，夫妻所享有的并非普通物的所有权，而只能是一种监管、处置权，除了生育目的别无它用。对此，早在1984年由英国沃诺克委员会发布的《沃诺克报告》，就建议应通过立法确保在人类胚胎上不享有所有权，储存胚胎供其使用的夫妇应被承认享有受限制的使用和处置胚胎权。[30]就夫妻双方而言，任何一方不得单方处置和废弃冷冻胚胎，否则构成对该人格利益的伦理物的侵害；在夫妻一方死亡，另一方请求继续冷冻胚胎移植，或请求返还冷冻胚胎，均为监管权、处置权的行使。而在夫妻双亡的情况，如何行使冷冻胚胎的权益？有观点认为此种情况，医疗机构因先占取得胚胎的所有权[31]。此种观点将冷冻胚胎视为无主物进行处置明显不当。冷冻胚胎的地位应高于普通物，不过在普通物可以由继承人继承的情况，特殊物更应由胚胎原所有人的继承人而非医疗机构监管处置，除非当事人另有约定。因冷冻胚胎凝聚着权利人的人格利益，不适用《民法典》继承权的规定，但应允许死者的直系亲属对体外胚胎享有身份法上的权利，以维护人道人伦，达成情、理、法的谐调。[32]在夫妻双方死亡的情况，与冷冻胚胎联系最密切的不外乎双方的父母。基于生育目的及传统家族血脉传承习俗，此种情况仅限于死者的父母享有冷冻胚胎的监管权、处置权。至于作为失独家庭血脉传承的唯一途径的代孕是否应合法化的问题，不在本文研讨范围之内。

第三，关于冷冻胚胎的处置方式。如果当事人同意将冷冻胚胎捐赠用于医学科研使用或者医学处置，可以尊重其意愿。原卫生部《人类辅助生殖技术规范》规定，禁止在患者不知情和不自愿的情况下，将配子、合子和胚胎转送他人或进行科学研究。根据我国《民法典》，民事法律行为需要符合公序良俗原则。由于冷冻胚胎具有人格利益的伦理物属性，对其处置须遵从“以敬畏和尊重的态度加以对待”的专家共识和伦理要求，禁止买卖、赠与及随意毁弃，但可以参照《民法典》收养法的相关规定引入胚胎收养登记，将对未成年人的收养提前到冷冻胚胎。[33]如2009 年美国佐治亚州所通过的《收养选择法案》就允许“胚胎收养”[34]。如果不符合后续移植条件且无处置的约定，则统一由胚胎管理库保管至法定保管期限届满后进行医学处置。

（三）不生育的权利优先于生育的权利

人工生殖技术的开展应以夫妻双方就生育意愿达成一致意见为原则；在双方无法就冷冻胚胎移植达成一致意见时，应根据不同情况考虑是否开展冷冻胚胎的移植。夫妻生育权属于同一种权利，利益平衡法更具有适用空间。

首先，尊重夫妻的意愿，且允许冷冻胚胎移植协议的反悔。生育行为的性质决定了生育权的实现必须基于双方的共同意愿。夫妻就生育权的行使达成的一致意见，应予尊重。但生育意愿具有变动性，冷冻胚胎移植涉及人身和家庭因素，应向其提供一定的反悔途径。[35]司法实务中处理夫妻就冷冻胚胎移植达成的协议时，首先应认定此类协议性质上不具有参照《民法典》464 条适用的空间，夫妻的生育协议不能请求强制执行，在一方反悔的情况也不构成违约。比较法上也有类似的处理，如在美国司法实务中，即使夫妻最初就冷冻胚胎的处置达成了协议，因公序良俗该协议不具有执行力，允许夫妻用新的合意推翻原先达成的生育协议。[14]夫妻一方擅自废弃冷冻胚胎本质上是当事人事后改变冷冻胚胎移植意愿，不构成对另一方生育权、身体权或生育知情权的侵犯，但构成对另一方对冷冻胚胎监管、处置权的侵犯。因为冷冻胚胎已经脱离人体，单方废弃冷冻胚胎不构成对对方身体权的侵犯。在法无明文规定、习惯和法理亦无认可的情况下，生育知情作为民事权利客体存有疑问。[36]《民法典》“婚姻家庭编”司法解释（一）第23 条既不认可夫妻生育权冲突构成侵权，也未赋予夫妻另一方生育知情权。在丈夫死亡的情况，如果原先的合同已经履行完毕则自然不能再进行胚胎移植；但原合同尚未履行完毕，夫妻先前已经和医疗机构签署胚胎移植协议，若无与原约定相反的意思表示的，此种情况推知死亡方的意愿是继续进行胚胎移植，这符合合同目的解释方法。

其次，以利益衡平方法衡量生育及不生育所获得利益大小。对于不愿意生育一方而言，非意愿下的生育可能会导致子女抚养义务的承担、强制亲子关系的成立、增加家庭成员身份关系等。对于主张继续实施人工生殖技术方，不支持其请求则意味着丧失生育子女的机会。通常情况，不生育所带来的利益大于生育所带来的利益。但丧失生育机会有的可能只是临时性的，事后能通过离婚与新的配偶实现其生育意愿，也有的可能无法通过其他途径实现生育。如果属于后者，生育一方的利益大于不生育所带来的利益。对此可参考美国法上的判例。美国田纳西那州最高法院1992 年的“Davis v. Davis”案中，妻子因为双侧输卵管切除手术无法正常生育，夫妻试图通过收养实现生育愿望均遭失败；离婚时妻子主张自己监管剩下的7 枚冷冻胚胎，巡回法院和最高法院都支持了妻子的请求。法院认为，不愿意生育方的意愿应优先考虑；但不存在其他合理的替代性途径怀孕时，则会考虑使用冷冻胚胎怀孕一方的意愿。[13]此种情况，既然限制了另一方的生育意愿，根据利益平衡原则，对于权利受到限制的一方应给予适当补偿和救济。第一种补偿方式是双方因生育权纠纷导致感情破裂时，允许解除婚姻关系。此种补偿《民法典》“婚姻家庭编”司法解释（一）第40条有所体现。第二种补偿方式是在夫妻已经离婚，或者另一方不能通过离婚或其他途径生育而单方进行冷冻胚胎移植时，所生子女仅对生育方有效，不愿意生育的一方则处于捐精（卵）者的地位。基于儿童最大利益考量，若夫妻不离婚，不允许单方生育。

（四）个人权利的行使受公共利益限制

《民法典》规定私权受保护，同时也规定了民事行为不得违背法律法规并符合公序良俗原则。笔者认为，为防范冷冻胚胎被非法使用，应根据比例原则对冷冻胚胎的权利行使进行适度的限制。[37]

冷冻胚胎上的个人权利主要包括接受服务方单方解除冷冻胚胎移植合同的权利、请求返还冷冻胚胎的权利、通过胚胎移植实现生育权、对冷冻胚胎最终的监管、处置权等。但冷冻胚胎的使用需符合法律及公共利益。冷冻胚胎返还案件中，法院进行法律释明、风险提示并不足以阻却相关风险的发生，加强监管才是防范风险的重要途径。胚胎的保存本身并非确定性地属于私法范畴，应以公法的规范为主。[38]冷冻胚胎的保存在国外有严格的限定，不允许任何私下行为。如在英国，法律规定除非依据许可证或者依据合法的合同关系，任何个人不得保存或使用胚胎，任何人不得获取或分发拟用于人类的胚胎。①Section 3（1），（1A）（1B），Human Fertilization and Embryology Act 1990.由此，英国专门设立有人类受精与胚胎学管理局监管人类受精胚胎相关的行为，防范超越监管范围使用人类胚胎。因此，冷冻胚胎只能返还给符合保存条件且符合国家监管要求的机构。此种对冷冻胚胎交接方式的限制符合比例原则，以最低的限制手段解决冷冻使用所涉公共利益与个人权益保护之间的冲突。司法实务中割裂个人权利保护与冷冻胚胎脱离监管的判决，对公共利益置若罔闻，因而为人工生殖技术的使用敞开了多扇危险之门。为防范冷冻胚胎返还所可能存在的风险，有的法院建议当事人由具备相应保存条件的单位协助接受胚胎，此种做法具有妥当性，值得借鉴与推广。

（五）依“儿童最大利益原则”来确定丧偶女性的胚胎移植

我国《宪法》《民法典》及《未成年人权益保护法》均规定了对未成人的特殊、优先保护；在未成年人与成年人权益保护发生冲突时，应以儿童最大利益为优先考虑。从权益的价值位阶看，在普通人群和弱势群体权益的冲突中向弱者倾斜符合关爱保护弱者的普世价值。但问题在于如何判断某种人工生殖技术是否符合儿童最大利益。在丈夫死亡时，妻子请求按先前和医疗机构所达成的协议继续进行胚胎移植手术是否与儿童最大利益原则相冲突？多数法院支持继续进行冷冻胚胎移植，认为《人类辅助生殖技术管理办法》的禁止性规定是为了防止婚姻与生育的分离，当事人的生育行为并不违背《人口与计划生育法》中所规定的夫妻有计划生育的义务。笔者赞同此观点。现实中妻子怀孕后丈夫死亡，或者生育子女后夫妻一方死亡，并非就违反儿童最大利益。仅仅依据子女一出生就生活在单亲家庭，难以判断一定对子女成长不利，其母亲也可能构建新的家庭而子女不再是在单亲家庭成长。丈夫生前表达了愿意通过冷冻胚胎移植方式生育并生前作好了相关准备，此种情况下请求继续进行胚胎移植只是夫妻双方将通常情况下的生育时间延后，与儿童最大利益原则并不直接冲突。对于“加强对后代保护原则的实质审查”[39]的情况，法院应综合当事人的意愿、计划生育政策、生存方生育权保障等作出是否继续进行胚胎移植裁决；如果没有明确证据证明继续冷冻胚胎移植违反“儿童最大利益原则”，在不违背夫妻之前所达成的共同意愿的情况下应继续进行冷冻胚胎移植。如果先前的冷冻胚胎移植手术已经履行完毕则不属于此种情况。

四、结语

冷冻胚胎案件纠纷的实质是此类案件中所涉及的权益冲突，为解决相关权益冲突，需要在现行法律规范框架下，以合同目的解释、体系解释等方法，结合冷冻胚胎的特殊属性，以尽可能实现不同主体的利益平衡。冷冻胚胎应定性为具有人格利益的伦理物，应以敬畏和尊重的态度对待。实务中应允许夫妻间冷冻胚胎移植协议的反悔。夫妻生育权冲突主要以补偿方式解决，夫妻不生育的权利优先于生育的情况，不能通过其他途径实现生育权的情形除外。在冷冻胚胎的返还纠纷中，个人权利应受保护，但个人权利的行使应根据比例原则受公共利益限制，冷冻胚胎应返还给有保管冷冻胚胎保存条件和符合监管要求的医疗机构。在丈夫死亡的情况，应依“儿童最大利益原则”确定丧偶女性的生育权。为更好地解决此类纠纷，“我们更需要积极探索技术的正确导向和法律调控原则的多重手段”[40]，《民法典》应通过司法解释途径对冷冻胚胎纠纷的解决作出指导，以减少法院裁判时所面临的困境并增进法律适用的统一性。