生前预嘱之合理性及地方性规范的合宪性研究——以《深圳经济特区医疗条例》为例

焦月，陈峻蒲

（1.苏州大学王健法学院，江苏苏州 215008；2.同济大学上海国际知识产权学院，上海 200092）

早在2012 年，深圳市“文裕章拔管杀妻案”①2009年2月9日20时许，胡菁在位于深圳龙岗区坂田街道万科城的家中昏倒，次日凌晨零时许，胡菁被转至深圳市第二人民医院住院部ICU病房接受治疗，期间胡菁一直昏迷不醒，只能靠呼吸机维持生命。16日15时许，文裕章在ICU病房探望胡菁时，听护士说胡菁病情没什么变化，文裕章趴在胡菁床前哭了起来，过了一会儿，文裕章将胡菁身上的呼吸管、血压监测管等医疗设备拔掉，导致胡菁死亡。法院综合评判，认为文裕章故意杀人，但属情节较轻，依法应在3年以上10年以下有期徒刑的法定刑幅内对其处罚，因此，一审判决文裕章犯故意杀人罪，判处有期徒刑3年，缓刑3年。就曾震惊医学界。对于类似案中当事人那样十分痛苦又没有治愈希望的患者，无望救治与违法止损的僵局究竟应该如何破除？这一直是困扰学界的一个问题。而确立生前预嘱，让患者可以在自己意识清醒的时候为自己的生命健康问题作出某种选择，就可以在一定程度上避免临床救治僵局的发生，也将在一定程度上缓和家属所面临的现实窘境，故不失为一条可行的伦理冲突的破局之路。

生前预嘱，此前在理论上已有较长时间的探讨，但是在立法层面一直没有什么突破和进展，直到《深圳经济特区医疗条例》颁行，才在制度层面得到了肯定。处于生命末期，如果当事人已经失去了意识或者无法清晰地表达出自己的意识，对家属来说便面临一个艰难抉择：是散尽家财让患者多活几个小时，还是让患者淡然地享受时光的生命？就生命这个话题，对于现代社会的人们来说，“善终”不是关注的唯一内容，而更多的是关注于生命的价值。当死亡是必然时，过度干预之，只是延长躯体的存活时间，却无法延长生命的时间——生命延长治疗只是延长死亡的过程！所以，充分尊重患者的真实意愿和生命的尊严价值，才是至关重要的。[1]

一、生前预嘱的概述

（一）“生前预嘱”概念

“生前预嘱”概念，最早是在1969年由美国律师路易斯·库特纳于提出，其目的是尝试给予临终患者更多的医疗自主权；虽然一般法律是禁止安乐死的，但是患者有权利选择临终时是否接受必需的医学治疗，因此他建议法律应允许有意识且有能力的患者拟订阐明自己未来医疗愿望的文件。1976 年8 月，美国加利福利亚州首先通过了《自然死亡法》，允许患者遵照自己的意愿自然死亡。1990 年美国联邦最高法院明确了《患者自决法案》，要求按医疗程序询问患者治疗问题的预先指令，然后把这些信息融入医疗记录。[2]

“生前预嘱”，是指作为一个有行为能力的自然人在其清醒的时候对自己临终时医疗自主权的预先嘱托[3]，即一个自然人可以在自己身体健康并且意识清醒的时候选择签定其生前预嘱文件，为自己临终：是否需要医疗行为作出某种选择。这个规定自然会引起质疑和争论，生前预嘱通过生前选择实现生命的尊严的这种方式，是不是会导致对生命权的侵犯？随着社会的快速发展和观念的转变，人们越来越关注怎样活得更有尊严，如何不痛苦地结束自己无望的生命。而生前预嘱这项制度让人尊严地离开世界成为了可能，或者说增加了尊严去世的可能性，所以在人们对生活品质和生命质量的日益重视的当下，生前预嘱才逐渐从理论走向立法，被越来越多的人所接受。

（二）与所谓“安乐死”之区别

“生前预嘱”与所谓“安乐死”所涉及的在患者后期产生的最后结果，有一定的相似性，都会发生患者死亡的结果，但前者与“安乐死”是完全不同的概念。诚如有论者指出：“安乐死并非一种普通的生命处分行为，因为它虽然有自杀的意图，却也有他杀嫌疑。”[4]“安乐死”与“生前预嘱”两者之所指最主要的不同，就是生前预嘱是顺应自然规律，而安乐死是患者在治疗和抢救的过程中，其无法忍受没有希望和尊严又备受痛苦折磨时，希望通过人为地、主动地加速生命结束进程。从签订相关文件或者作出决定的时间来看，患者选择安乐死往往都是在特别痛苦又无助的情况下想要一了百了而作出的冲动选择；而生前预嘱则不一样，是自然人在身体健康或者精神状态正常时签署的。两者比较而言，很显然，生前预嘱的意愿表达更符合一个正常理性人的决定。从道德压力角度而言，安乐死的要求虽然是患者本人提出的，但是因为是加速患者生命结束的进程，所以作为实施方心理上会受到很大的谴责，并且在安乐死没有合法化的国家及地区，还可能被指控为杀人凶手；而生前预嘱就不一样了，其需要有严格的个人意愿作为表达基础，同时其到底可不可执行，还需要医生经过严格的医学判断。

二、生前预嘱的合理性问题

生前预嘱虽然刚刚进入地方立法领域，但其在理论界的讨论是旷日持久的，其合理性可以从不同的角度去论证。

其一，生前预嘱制度有利于打破“医疗父权”模式。生命权是一个自然人所固有的与生俱来的权利，所以患者本人作为被救治的对象，无论是在什么样的条件和环境下，都是自己生命健康的“第一责任人”，应处于保有尊严和自主权利的主体地位。然而在传统医疗模式下，医院方的权力更大、更加神圣，因为受制于医学的专业性和高门槛性，患者及其家属往往只能受其摆布，所以在医患关系中患者基本没有自主选择的权利；因此旧有的医疗模式需要转变，医生绝对主导的治疗方式是不可取的，病人自治才能更大体现出对生命尊严的尊重。所谓“医疗父权”模式主要是建立在医生的医学常识多于病人的基础之上，在很多时候选择何种医疗方式，都是医生做主，病人只能被动接受。而医生作为一个自然人，想要完全摒弃感性作出选择，是不太可能的，并且面对同一种情况，不同的医生可能会作出不同的选择。医生因感性和价值观的差异会导致其代替患者作出并不一定符合患者价值追求的治疗措施，面对这样的矛盾，由于医生无法完全洞察患者的内心意思，便可能对病人利益产生实质性的不利影响。此外，医生的判断和行为也可能会受到经济利益方面的干扰与影响。

其二，生前预嘱可以保障医疗自主权的实现。患者可以通过生前预嘱来行使自己的医疗自主权。如今，已经有地方立法肯定了生前预嘱的效力，也就意味着人们对自己生命权的行使获得了更大的自由[5]，一定程度上实现了患者对于自己生命权益的支配自由。

其三，能防止医疗资源的浪费。实施生前预嘱可以提高医疗服务的效率和质量，通过终止或不实施患者同意的医疗干预，把有限的医疗资源用在可以挽救生命而不是消耗在无谓地延长生命的地方，有利于缓解医疗资源分配紧张的矛盾，从而优化资源使用，使医疗资源利用最大化。

其四，能让亲属不必为临终患者作决定。从情感方面考虑，每一个家属都很难面对亲人要离世的现实，在抢救的过程中，很多时候已经无药可救的患者因为亲属的坚持和不愿意面对，所以竭力要求医院实施抢救。亲属个人的不舍情感虽然在一定程度上得到了满足，但是对患者的救治并不会产生什么积极作用，相反还会给濒临死亡的患者带来痛苦。面对这样的现实窘境，患者的生前预嘱其实代替了亲属的决定，使得亲属摆脱了替患者作决定的困境。

三、生前预嘱的适用现状

生前预嘱已在许多国家和地区为立法所确认，以美国、德国和我国台湾地区为代表的普通法原则或专门立法，成为推行这一制度的抓手。以美国为例，1976 年9 月，加利福尼亚州通过了《自然死亡法》，根据该法的规定，任何人因执行他人的“指令”而终止使用生命支持系统，对此无须承担法律责任。1993 年8 月，美国联邦政府为解决人身保护的相关问题，对财产代理权制度进行了进一步的完善，将持续性代理权扩展到了人身领域，并以《统一健康护理决定法令》确认其效力。根据该法令，只要具备完全行为能力的自然人均享有拒绝医疗权，在患者丧失行为能力后，诊疗决定可由其监护人或预先指定的代理人作出，并且在尊重患者意愿的同时尊重医疗团队的专业意见，医务人员可以拒绝执行违背职业道德及患者个人意愿的指示和决定。

2011 年，我国出现生前预嘱的个案，医学界人士也对此提出了有关见解，开始了“选择尊严死”的实践。自2013 年开始，北京、上海等地开始有大批志愿者支持生前预嘱。实际上，早在2006年我国已出现相关观念的讨论，2008 年学者正式采用“生前预嘱”定义。[6]自此，国内学者便开始从法律、伦理等角度分析该制度在我国的可行性。目前，在生前预嘱问题上，我国还处于探索阶段。

由于生前预嘱与生命权密切相关，在其实施的过程中，面临着突出的法律风险问题。生命权作为权利体系的基石，患者的自由处分可能会导致医疗机构被“牵连”而承担侵害他人生命权的民事、行政乃至刑事责任。基于医疗活动专业性强的特点，医务人员在执行患者的生前预嘱时，其难以认定自己的行为是否属于危害行为，其在主观上是否存在过错也很难被认定，这使得故意杀人罪和医疗事故罪均有可能适用于医务人员因执行患者的生前预嘱而放弃医疗救治的行为。可见，生前预嘱亟待规范化，这些问题也只能在立法中得以根本解决。

四、生前预嘱之地方性规范的合宪性问题

（一）生前预嘱的权利属性——合宪性的前提

生前预嘱合宪性论证的一个前提，在于生前预嘱是否是《宪法》中生命权的一部分。如果生前预嘱不是生命权的一部分，那么深圳市在地方性立法进行相关规定是完全可行的；相反，如果生前预嘱是生命权的一部分（生命权在我国《宪法》中没有明文规定，但在理论界将其视为宪法上的基本权利是一项共识），那么，在理论层面上可行而与《宪法》文本的规定是否存在冲突？

那么，生命权到底包不包括生前预嘱的内容？对于生命权的内容，一种观点认为，生命权的内容包括生命安全维护权、司法保护权和生命利益支配权。[7]这种观点，比较具有概括性，结合社会现实提出了对生命的支配权。[8]另一种观点认为，生命权的内容有三项：一是生命存在权；二是生命安全权；三是一定的生命自主权。[9]所谓“生命存在权”主要强调生命本身，指生命能够存在，在这个世界上长期安全的存续。所谓“生命安全权”则更加强调外部环境对生命的影响，就是指一个自然人能够拥有一个相对稳定又比较安全的生存环境。所谓“一定程度的生命自主权”，主要是指身患绝症饱受极端病痛折磨的病人有权选择安乐死；生命自主权之所以能够存在，是因为在现代社会人们的生活水平得到了提高，所以在此基础上人们不仅仅重视、也很看重生活的质量。

生命权的内容包含生存权和安全权这是没有争议的，这两个方面也是生命权最本质、最核心的内容。而生前预嘱难以归到这两个内容之中，因此生前预嘱是否属于生命权的一部分，就取决于生命权是否属于生命权的第三个内容。也就是上文两种观点里提及的生命利益支配权和一定程度的生命自主权，这两种表述异曲同工，都包含了权利人对于生命权益的自主选择和支配。生前预嘱显然是个人对于生命利益的一个处分。一般而言，“一定程度上的生命自主权”主要是指安乐死。但随着社会和经济的发展，越来越多的人重视生命的质量，认为人不仅要活着，更应该有尊严有质量地活着，那么这里所说的“一定的医疗自主权”是否仅仅就是界定为有权安乐死呢？上文已经分析了安乐死与生前预嘱的区别，相比之下，安乐死是更主动地缩短生命的进程，而生前预嘱更加顺应自然规律，从可接受程度而言，生前预嘱自然是大于安乐死的。在生命权的这项内容中，安乐死作为一定的生命自主权既然可以接受，那么生前预嘱自然更加可以接受，或者说是一定的生命自主权中的应有之义。所以本文认为，生前预嘱是生命权的一部分，包含在一定的生命自主权的范围内，也体现了公民对自己的生命利益的自主支配。

（二）生前预嘱的地方立法是否合宪

生前预嘱作为生命权的一部分，就产生了两个需要论证的问题：一是生前预嘱是否与《宪法》上人格尊严的规定相冲突？二是作为地方性立法是否能对宪法所保护的基本权利进行规定？

1.生前预嘱与人格尊严之规定的冲突

生前预嘱是尊严死，为了尊严，所以选择死亡。其实这种选择的背后，也隐藏着人的尊严和生命权哪一个权益更重要的问题——当其发生冲突的时候，应该优先保护哪一个的问题。“人性尊严”，即指人的尊严，其内涵主要是强调人作为独立的个体所具有的有别于他人的个性，但也不因此而否定“多数人的尊严”。生前预嘱的制度，让公民拥有了一个新的选择，也就是通过实施其生前预嘱来让未来的自己更加有尊严地死去，让患者真正地实现对自己生命权的掌握。生前预嘱是“患者自主权”的一种体现，亦可以称作“尊重患者的意思自治”，对于这种意思自治的尊重和维护，正是体现出了生命至上及维护自由的理念。近来，“生命质量论”日益受到关注，这种观点认为，死亡是人一定会面临的情况，希望能够依照自己的意愿和选择，有尊严地生活和存在；生命的价值体现在生活的多彩和丰富，不而仅仅体现在活着，还应保有生活的尊严，且不能因为贫富的差距而使得生命质量受到影响。在生命的尽头，如何在保有生命的同时还享受生活、有尊严地走完最后的路，是人们在面对死亡时所思考的事情。[10]

然而，生命是人一切存在的前提和基础，人的价值与尊严也要在生命中才能体现出来。在我国，《宪法》中虽然没有明确载明生命权，但其第三十三条的人权条款为生命权存在于《宪法》留下了合理的解释路径。[11]这也默认了生命权是《宪法》所规定和保护的生命权内容。对于生命权与人的尊严的冲突问题，德国学界的讨论主要围绕生命权价值高于尊严权是否具有正当性的问题。德国联邦司法部部长莱普里希特（Lamprecht）认为，人的尊严是最高法益，这存在于生命保护中；基本权利都是很重要的，没有绝对的顺次关系需要遵守。在印度，其1978 年的“马内卡·甘地案”的判决中认为，“生命”一词的含义并非仅仅指作为动物的存在，生命权是指人应当有尊严地活着，生命权包含着尊严的价值；其2008 年的“迪帕克·巴贾案”的判决中，印度最高法院进一步拓展了“生命”一词的含义，还指在一定意义上生命权与人的尊严时可以相互融合的。权利固然存在位阶，但人格权与生存权却不是绝对二分的。人格尊严是最基本的生活利益，而生存是生活的首要需求。[11]从这个意义上而言，人格尊严既属于生活要素，也属于生存要素。至于当两者产生冲突时，是要人格尊严还是要生存，每个人的选择可能存在差异。

2.地方性法规是否有权规定对生命利益的处置

如前所述，生前预嘱属于生命权内容应有之义，那么作为一项至关重要的基本权利，地方性法规是否有权规定放弃生命权？，法院处理相关案件的时候，是否须考虑生前预嘱的合宪性问题？对于我国地方性法规的立法范围，必然绕不开《立法法》第8条的规定，其对于法律所保留的事项进行了专门的列举和规定②参见我国《立法法》第8条所列示的十项具体规定。。法律保留原则的本质是其作为一项工具，划定代议机关立法和行政立法的界限。宪法意义的“法律保留”，则指一些专属的立法事项，只能由某些特定的部门来立法规定，其他机构无权规定。[12]目前，我国只有《立法法》对于法律保留有相关的规定，《宪法》并没有作出规定。因此，我们可根据《立法法》的相关规定来判断地方性法规是否有权对基本权利进行规定。

根据《立法法》所规定的只能由法律规定的事项列举，其不涉及到生命权的相关内容。深圳作为一个经济比较发达的设区的市，其拥有立法权但是也受到一定程度的限制。对于地方立法权到底如何规定比较合理，在《立法法》修改过程中，曾有过几次不同的讨论：一种意见认为，维持原来限制方案比较稳妥；另一种意见认为，范围太窄，应当依照地方的实际需求，将立法权限扩大到生活的其他领域——对此意见，也有不同看法，认为不能无限扩大地方立法范围，应防止立法大跃进。从《立法法》实施的情况看，确实没有无限制地扩大地方立法范围。[13]从《立法法》规定看，对设区的市所拥有的立法权进行了两方面的规定：

一是“禁止相抵触原则”。这是根据法律的位阶衍生出来的一个立法规定。抵触的情况不仅会影响法律体系的统一，还会损害上位法的权威，破坏法体系的一致性和系统性，所以这个规则一直被理论和实务界所认可。《立法法》第72条第2款的规定，是确立“禁止相抵触原则”的法条依据。③我国《立法法》第72条：“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规，法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的，从其规定。”“相抵触”的上下位法关系，其中涉及到一条是与宪法的关系，其明确凡与宪法所规定的内容不一致或者抵触的，该条文规定无效。④宪法为国家最高法，一切法都不得与宪法相抵触。《宪法》第100条规定：“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会备案。”对于生前预嘱的相关规定，只能理解为对于生命权保护的一个细化和落实，而并不能认定为与《宪法》的规定相冲突；而且，《宪法》条文对于生命权没有明确规定，反而是对于人格尊严的保护有相关条文，生前预嘱更是对于人格尊严的保障与维护，与《宪法》规定不抵触，所以深圳地方立法对生前预嘱的相关规定并不违反“禁止相抵触原则”。

二是设区的市之立法，属于国家最低层级的立法，其最需要考虑的因素就是“地方性”，其表述为“属于地方性事务需要制定地方性法规的事项”。接下来的问题是，究竟如何划出特定事项的范围？也就是说如何判定某些事项是属于地方性的，如何制定才是符合地方特色的。在规定生前预嘱的这项制度中，深圳属于经济比较发达地区，相较于其他地区人们的思想水平要略高一些，能够使得这项制度在有需要的时候满足当事人自主选择。此外，生前预嘱不是强制性规定，当事人可以自行选择，所以该规定与地方性也不相违背。

综上所述，生前预嘱的地方立法，实现了从理论到实践的飞跃，具有跨时代意义；生前预嘱作为生命权的一部分，应该被宪法所保护，并且其与人格尊严等其他基本权利并不冲突，即地方立法对于生前预嘱的规定，并不属于我国《立法法》所限定的法律保留的范围，可以在地方性法规中进行规定。深圳市对生前预嘱进行立法规定，属于地方立法权的范围，也体现了地方性的立法特征，与《宪法》的精神和规定并不违背。深圳经济特区的专门立法，推动了生前预嘱的法治规范化进程，具有先导性、引领性的示范作用，对推动各地方乃至国家层面的生前预嘱立法，也具有积极意义。[14]