论行政复议中禁止不利变更条款的准确适用

摘 要：变更决定在行政复议决定体系中的核心地位与禁止不利变更条款之间存在张力。缓和二者之间的矛盾首先要明确禁止不利变更条款所保护的核心价值，以及其与行政行为的确定力和信赖保护原则之间的相互关系。禁止不利变更条款仅限制复议机关作出的变更决定。变更行政行为的处理结果或行为定性，导致申请人义务加重或权利受损，均属于“不利变更”。关于如何填补“应变更行为”处理方式的法律漏洞：对于申请人主张更大范围利益的，应对驳回决定的适用条件进行扩张解释；对于事证不明导致需要不利变更的，适用撤销决定；对于其他情形仍应适用变更决定，但仅在决定中指出被申请行为的违法之处，不对相对人行为的定性和处理结果作出改变。

关键词：《行政复议法》；行政复议；禁止不利变更；变更决定

中图分类号：D922.11文献标志码：A

文章编号：1674-2338（2024）06-0118-11

DOI：10.19925/j.cnki.issn.1674-2338.2024.06.012

一、问题的提出

为了实现行政复议作为“化解行政争议主渠道”的制度功能，2023年修订的《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“新《行政复议法》”）将变更决定作为复议决定体系的核心，由此令行政复议“与以撤销之诉为核心的行政诉讼实现合理分工”［1］（P.201）。新《行政复议法》第63条明确规定了“应当”适用变更决定的三种情形，禁止不利变更条款对变更决定的限制以及限制的例外。然而，禁止不利变更原则可能会过度限制变更决定的适用范围，影响其功能发挥。禁止不利变更条款的适用范围主要取决于两方面的解释：变更决定对申请人“更为不利”的解释；“第三人提出相反请求”的解释。如果对“更为不利”采取绝对性理解，在因事实不

清、证据不足或者依据适用错误进行变更时，很难满足禁止不利变更的要求［2］，变更决定将处于事实上无法发动的状态。“第三人提出相反请求”可以排除禁止不利变更条款的适用，如果对此作过度宽松的解释，将会导致禁止不利变更条款被架空，但是过于严格的解释却又可能与行政复议化解行政争议的制度定位相龃龉。即便禁止不利变更条款是对相对人陈述申辩权的保障，能够平衡各方的程序地位［3］，第63条第2款也不适合被过分扩张解释。

当确有必要作出“更为不利”的决定时，按照之前的实务做法，也即复议机关决定撤销原行政行为并责令被申请人重作，那么这不仅最终导致了对申请人的不利结果，而且还导致程序的空转。也有观点认为，复议机关不仅不能直接作出对申请人更为不利的复议决定，也不能以撤销

等方式间接导致对申请人更为不利的结果。【参见北京市第四中级人民法院（2017）京04行初789号行政判决书。】新《行政复议法》对复议决定体系进行了全面调整，复议机关不再能够在变更、撤销和确定违法几类决定之间自主裁量，各类决定的适用情形均被明确且封闭的列举；而维持决定只能在被申请行政行为完全合理合法的情况下作出，驳回决定仅适用于被申请行为是行政不作为时。由此一来，如果复议机关发现原行政行为确实需要加重，应当以何种复议决定结束程序成为新的难题。

关于新《行政复议法》第63条第2款的解释尚存诸多疑难之处，本文即意在立足于行政复议的制度定位和新法的实证规定，对禁止变更不利原则及其例外进行进一步澄清和具体化，以便复议变更决定更好地发挥其功能。

二、禁止不利变更原则的确立和含义

探明禁止不利变更条款确立的渊源和所保护的核心价值，是对禁止不利变更条款进行精确解释的前提。

（一）禁止不利变更在行政复议中的确立

最初，在行政复议制度中并未出现禁止不利变更条款。因此，行政复议机关不仅可以作出有利于申请人的变更，也可以作出不利于申请人的变更。2012年《中华人民共和国国家赔偿法》的规定似乎可从侧面佐证这一点：“复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。”

禁止不利变更原则在行政复议制度中首次被确认是在2007颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》（以下简称“《行政复议法实施条例》”）中：“行政复议机关在申请人的行政复议请求范围内，不得作出对申请人更为不利的行政复议决定。”［2］（P.185）但该条款未设置任何例外情形，这就导致了变更决定的适用空间被严重压缩。行政复议制度的运转和行政诉讼紧密相关，如果复议机关改变原行政行为，复议机关将单独成为行政诉讼的被告【 参见《行政诉讼法》第26条第2款：经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。】，因此行政复议机关更不愿意作出变更决定。

在这期间，一部分部门规章对禁止不利变更原则的具体内涵和例外进行了进一步详细规定。例如《税务行政复议规则》规定，“行政复议机关以原具体行政行为主要事实不清、证据不足或适用依据错误决定撤销的，被申请人重新作出具体行政行为的”【 参见《税务行政复议规则》（2010年国家税务总局令第21号）第76条。】，不受禁止不当变更原则的限制。再例如《中华人民共和国海关行政复议办法》（已失效）中禁止不利变更的例外包括：1.不作出不利变更决定将损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益；2.原具体行政行为适用法律依据错误，适用正确的法律依据需要作出更为不利的行政行为；3.被申请人查明新的事实，需要作出更为不利的行政行为；4.其他法律规范有规定的。【 参见《中华人民共和国海关行政复议办法》（2014年海关总署令第218号）第76条。目前该规章已经失效。】该规章中对禁止不利变更的例外规定并没有在后续的其他行政立法中体现。

新《行政复议法》正式以法律位阶的规范确认了行政复议中的禁止不利变更原则，同时也设置了“第三人提出相反请求”的例外。根据新《行政复议法》制定的部门规章提及禁止不利变更原则的，其表述与新《行政复议法》均保持一致。【 例如《应急管理部行政复议和行政应诉工作办法》（2024年中华人民共和国应急管理部令第15号）规定“应急管理部不得作出对申请人更为不利的变更决定，但是第三人提出相反请求的除外”。大部分新制定的部门规章并未明确提及禁止不利变更条款，例如《国家国防科技工业局行政复议实施办法》《工业和信息化部行政复议实施办法》《生态环境部行政复议办法》等。】

（二）禁止不利变更的理论基础

禁止不利变更原则来源于刑事诉讼法中的“上诉不加刑”原则［4］，类似的还包括民事诉讼二审中的“禁止不利益变更原则”［5］。在行政诉讼中，禁止不利变更原则的法理依据在于行政诉讼的功能定位，行政诉讼是公民的权利救济机制，而非违法责任追究机制，不应使当事人因寻求权利救济而遭受更为不利的责任负担，从而消除其救济权利行使的顾虑。［6］也有学者指出，行政复议制度中之所以要设置禁止不利变更的限制，是为了消除申请人在提起行政复议时被加重义务和减损权利的种种顾虑。［7］（P.293）“如果把法律救济请求跟消极后果捆绑在一起，就不仅会给公民留下可怕的印象，而且也违背了广义上的信赖保护原则”“寻求法律保护的公民自己最终招致了风险和确定力的缺失。”［8］（P.126）

根据这些见解，行政法中可能作为禁止不利变更基础的似乎还有信赖保护原则。例如有观点就认为，行政复议既然是一种应申请的行政行为，而应申请行政行为是行政主体经相对人申请而实施的、满足或授予相对人某种利益的行政行为，因此行政复议也是授益行政行为，应当遵循信赖保护原则。［9］但笔者认为，我国行政法通常意义上的信赖保护原则并非禁止不利变更的理论基础。

禁止不利变更仅仅是一项救济法上的原则，意在消除申请救济者的后顾之忧。第一，行政复议对于行政相对人来说当然有利，但这并不等同于行政许可这种直接链接到实体权利的授益行为，行政复议只是提供了将争议置于能提供更高程度正义之场所进行解决的“利益”。禁止不利变更保护的核心是行政相对人的救济权而非实体权利本身。信赖保护原则强调的则是行政行为变动时，保护“相对人因为行政机关的行为而产生的对预期的信赖”［10］（P.128），目的在于维护法律秩序的安定性和保护社会成员的正当权益。［11］基于信赖保护原则，对违法的不利具体行政行为，撤销是原则，不撤销是例外，例外情形是“不撤销该行为的私人信赖利益明显大于公共利益”［12］（P.23），而不是“第三人提出相反请求”。第二，法秩序的安定性也并非禁止不利变更的重要关照，当新的事实和理由出现，或者诉求相反的当事人参与到救济程序中时，禁止不利变更原则的适用便被排除。类似的，“上诉不加刑”的例外也是检察机关抗诉或当事人自诉。【 《中华人民共和国刑事诉讼法》第237条规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。人民检察院提出抗诉或者自诉人提出上诉的，不受“上诉不加刑”规定的限制。】尽管与信赖保护原则有结果上的重合之处，禁止不利变更的功能仅仅是排除行政相对人申请救济时的后顾之忧。

由上可见，作为救济法原则的“禁止不利变更”和作为恢复客观法秩序例外的“信赖保护原则”所保护的价值和范围完全不同。本文之所以强调这一点，是希望通过澄清两原则之间的区别和保护对象差异，避免对禁止不利变更条款作过度扩大解释，进而导致不当限缩变更决定的适用范围。

（三）禁止不利变更与行政复议的制度定位

禁止不利变更还应当与行政复议以及变更决定的功能定位相适应。行政复议的重要功能之一即向行政相对人提供救济，但这并非其全部目的。有观点甚至认为，行政复议的基础是行政机关之间的层级监督，而对公民的权利救济仅仅是防止和纠正违法及不当行政行为的“反射效果”。［13］还有论者将行政复议作为一种“后续行政程序”对待［14］，这种理解导向的结论是复议机关的主要目的是作出正确的结论，而非完全偏向复议申请人的诉求。

新《行政复议法》对复议制度的定位是“化解行政争议的主渠道”，这就要求当行政相对人对行政行为不服时，能够敢于提起行政复议；同时行政实体法律关系经由行政复议程序获得实质处理［15］，避免程序的空转。由此，变更决定成为复议决定制度的核心，对于没有必要重新处理的事项，均由复议机关在复议程序中一并解决。行政复议制度的功能定位要求复议机关扮演更为积极、具有主导性的角色，复议机关应当对被申请行为进行全面审查，而非仅限于申请人提出的请求和理由。当复议机关发现对申请人不利的事实或法律要素时，也必须予以回应和处理。

本文认为，应当对行政复议制度中的禁止不利变更作限制性理解，其核心功能就是为了确保复议申请人敢于提起行政复议，应当在禁止不利变更与行政复议实质性化解争议的功能之间取得平衡。

三、禁止不利变更的适用范围

禁止不利变更规定在新《行政复议法》第63条，与变更决定在同一条文中，从条款位置安排上来看，该原则仅限制变更决定的作出和内容；但是从以往的实务案例来看，有观点认为禁止不利变更和“上诉不加刑”原则一样，也限制被申请人重新作出的行政行为。禁止不利变更条款也不是绝对性的禁止一切情形下的不利变更，“不利变更”的解释也决定了该条款的适用范围。

（一）不利变更的判断标准

新《行政复议法》将适用变更决定的情形予以具体化之后，似乎“不利变更”的内涵也就被确定了，但对其含义的理解仍然存在多种可能性。单就文义而言，“不利变更”的具体含义究竟为何尚不明确。

“不利变更”的前提是对原行政行为进行“变更”。行政复议和行政诉讼之间关系紧密，对《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“《行政诉讼法》”）“改变原具体行政行为”的解释可以作为参考。2000年《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》指出，《行政诉讼法》规定的“改变原具体行政行为”包括三类：改变原具体行政行为所认定的主要事实和证据；改变原具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；撤销、部分撤销或者变更原具体行政行为处理结果。【 参见《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2000〕8号）第7条。该司法解释已于2015年失效。】2015年的司法解释则规定，只有当复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于“复议机关改变原行政行为”。【 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（法释〔2015〕9号）第6条第2款：行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。该司法解释已于2018年失效。】2018年针对修改后《行政诉讼法》的司法解释延续了这一标准，并予以进一步明确。【 参见《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》（法释〔2018〕1号）第22条第1款：行政诉讼法第26条第2款规定的“复议机关改变原行政行为”，是指复议机关改变原行政行为的处理结果。复议机关改变原行政行为所认定的主要事实和证据、改变原行政行为所适用的规范依据，但未改变原行政行为处理结果的，视为复议机关维持原行政行为。】在新《行政复议法》中，主要事实和内容的变更根本不属于变更决定的适用范围，所以这显然不可能是“不利变更”的内涵之一。由此，“变更”的解释存在两种可能性：改变原行政行为的处理结果；改变其规范依据且对定性产生影响。

上述司法解释改变的原因是：复议机关改变事实证据和规范依据的，一般不影响相对人的权利义务；判定复议机关改变原行为将导致其单独作为被告，可能导致复议机关怠于纠正原行政行为。［16］（PP.255-256）但行政复议中“不利变更”的判断视角应当从申请人切入，“不利变更”和“改变原行政行为”之间并不能做同等解释，无论是处理结果还是行为定性，均属于申请人不愿意看到的“变更”。

关于何为“不利变更”也存在不同理解的可能性，包括禁止一切的不利益变更和仅禁止重刑变更两种，后者意味着减损申请人通过原行政行为获得的利益不属于“不利变更”。《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称“《刑事诉讼法》”）中对“上诉不加刑”的表述是“不得加重被告人的刑罚”；新《行政复议法》的表述是“对申请人更为不利的变更决定”；《行政诉讼法》中关于变更判决禁止不利变更的表述是“不得加重原告的义务或者减损原告的权益”。复议法中该原则的解释应当与诉讼法保持一致［17］（P.189），而非与《刑事诉讼法》趋同。也就是说，新《行政复议法》中的禁止不利变更条款应当同时包括禁止加重处罚和禁止减损相对人已经通过原行政行为获得的利益两个方面。刑事诉讼以判断课予被告人何种刑罚为目的，是纯粹的“侵益行为”；但行政行为却可能包含对相对人授予利益的内容。此外，刑事诉讼的上诉期或二审程序未结束时，刑事判决书实际上并未生效，案件的最终结果尚处不确定性之中——与此不同的是，行政行为一经作出成立即具备确定力，相对人即获得了行政行为中载明的利益。这一点还可以在历史上立法者对规范语言的选择上得到佐证：在《行政复议法实施条例》制定过程中，采取了“更为不利的行政复议决定”而非“不得加重对申请人的行政处罚或者其他法律责任”。【 2007年《行政复议法实施条例》（征求意见稿）第4条对禁止不利变更原则的表述是：“行政复议机关坚持有错必纠，应当监督被申请人依法行使职权，不得加重对申请人的行政处罚或者其他法律责任。”最终颁布的条例将该条修改为：“行政复议机关坚持有错必纠，应当监督被申请人依法行使职权，在对被申请人作出的行政处罚决定或者其他具体行政行为进行复议时，作出的行政复议决定不得对该行政处罚或者该具体行政行为增加处罚种类或加重对申请人的处罚。”】

另一个需要解决的问题是，当违法行为的受害者作为申请人时，减轻对违法行为人的处罚是否属于减损申请人的权利？有学者认为，这种情况下复议机关审理后作出从轻处罚，不属于减损申请人的权利，不受禁止不利变更原则的限制。［18］（P.194）笔者并不同意这一观点，既然该受害者可以作为申请人，那么其要求对违法行为人课予合理程度的处罚就是一种被法律所认可的利益。若受害者认为处罚过轻提起复议后反而获得了与预期相违背的结果，那么其提起行政复议的积极性自然大打折扣。减轻加害者的处罚对于作为受害者的申请人来说，也属于“不利变更”。

综上所述，复议机关改变原行政行为的处理结果，或者改变其规范依据且对违法行为定性产生影响，造成申请人义务加重，或者申请人根据被申请复议的行政行为获得的利益减损时，均属于作出对申请人的“不利变更”。

（二）不利变更的具体情形

新《行政复议法》第63条规定了三种变更决定的情况，分别是被申请复议的行政行为内容不适当、未适用正确的依据，以及事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据的。根据上述分析，仅仅是事实和证据的补充查明，而未改变行政行为处理结果和行为定性的，不属于“不利变更”。

对于“行为内容不适当”的变更，也即改变行政行为的处理结果，这种情形中疑难问题是对轻重的判断。在法律规范预设的价值秩序中，人身自由比一定数额的金钱更重要，只有法律位阶的规范才能设置限制人身自由的处罚。但对于申请人而言可能并非如此，经济拮据者也许认为缴纳2000元罚款要比被拘留5日更难以接受。客观法秩序当然不能随意为私人意志所影响，但是相对人是否敢于、愿意提起行政复议是一个主观判断的问题，因此“对申请人更为不利”应当充分考虑申请人的主观因素。行政复议允许申请人和被申请人之间达成和解、调解，可见申请人的意志因素在行政复议中本就占有一席之地。由此，行政复议机关在决定前，可以询问申请人关于处罚轻重的意见，并在此基础上进行判断。［18］（P.193）

“未适用正确的依据”可能同时影响行为定性和处理结果，也可能仅影响行为的定性，但对行政处理结果无影响。值得注意的是，定性导致的不利一定是该不同定性链接到了其他不同的法律后果上，而不能仅仅是相对人主观意义上的不利，或者社会评价上的不利，否则禁止不利变更条款的适用将被无限泛化。此时排除申请人的主观因素，是因为虽然这样可能更有益于保护申请人的利益和预期，但是却会导致复议机关无法纠正违法的行政行为，同时还会因被申请行为的构成要件效力，导致其他关联行政行为出现争议。

（三）允许不利变更的情形

这里主要有两个焦点问题：第一，仅仅是复议机关不能在变更决定中作出不利于申请人的内容，还是被申请人也不能重新作出相较于原行政行为对申请人更为不利的决定？第二，“第三人”的范围和“相反请求”如何进行界定？

1.重新作出的行政行为

在“王宝光诉北京市西城区政府行政复议案”中，复议机关虽然撤销了原行政行为，但在复议决定书中指出了原机关适用条款错误，认为本应当适用更重的罚则。由此，被申请机关即援引复议机关指出的正确条文依据，作出了更重的处罚决定。人民法院认为，当行政复议机关撤销被申请复议的行为后，原行政机关重作行政行为时，其内容也不能比原行政行为对相对人更不利，“复议机关不得以撤销等方式间接导致对申请人更为不利的结果”。【 北京市第四中级人民法院（2017）京04行初789号行政判决书。】新《行政复议法》第64条第2款对撤销后责令重作行政行为的限制是“被申请人不得以同一事实和理由作出与被申请行政复议的行政行为相同或者基本相同的行政行为，但是行政复议机关以违反法定程序为由决定撤销或者部分撤销的除外”。可见新《行政复议法》并没有像《刑事诉讼法》一样明确禁止原行政机关重新作出更为不利的决定。

那么，禁止不利变更条款到底是否限制被申请人重新作出的行为？这一问题在新《行政复议法》的规定之下已经被部分消解。新《行政复议法》对撤销决定的适用条件作出了明确的规定，行政复议机关不能自主裁量是否作出撤销决定，因此从前行政复议机关通过撤销“间接”作出不利变更决定的情况已然不复存在。新《行政复议法》规定应当撤销的四种情况是：主要事实不清、证据不足；违反法定程序；适用的依据不合法；超越职权或者滥用职权。唯有被申请行为满足这四种条件之一，才可以将其撤销，而并非复议机关认为应当加重就可以将原行政行为撤销。

在以上四种应当撤销的情况中，被申请行政行为的违法性都是难以“治愈”的。如果查清新的事实和证据当然可以作出加重行为，这一点在刑事诉讼中也是被允许的【 《刑事诉讼法》第237条规定，第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。】；如果是违反法定程序，那么大多数情况是因为没有保障相对人的陈述申辩权，此时也不会出现需要加重的情况；如果是适用的依据不合法，以及超越职权或滥用职权，被申请人本身就无法再重新作出对申请人更为不利的行政行为。概言之，在重新作出的行政行为中，案件相关的事实和法律问题已经被重新查明和讨论，重新作出对申请人更不利的决定并无不可逾越的障碍。

最重要的一点还是要把握禁止不利变更条款所保护的核心价值：确保行政相对人敢于申请行政复议。这种保护只要求行政复议机关作为“中立的”裁断者不能对救济申请者课予更重的义务或者减损其权利，而不一定链接到某种特定的处理结果。试想，即便没有启动过行政复议程序，行政机关也可以自行纠正违法的行政行为——违法行政行为自纠的对象应当涵盖全部有瑕疵的行政行为，即不仅仅针对违法可撤销的行政行为， 对于不正确的行政行为、不合目的的行政行为也同样适用。［19］当然，行政机关纠正自身的行为可能破坏法的安定性，还可能侵犯相对人的信赖利益，助长行政活动的随意性［20］，因此要受到行政行为确定力和信赖保护原则的限制。由此也可见禁止不利变更和信赖保护原则之间的区别所在。［21］

当原行政行为被复议机关撤销之后，被申请重新作出行政行为的限制是新《行政复议法》64条第2款的规定，也即“被申请人不得以同一事实和理由作出与被申请行政复议的行政行为相同或者基本相同的行政行为，但是行政复议机关以违反法定程序为由决定撤销或者部分撤销的除外”。

综上，在新《行政复议法》的规定之下，禁止不利变更仅限制复议机关作出的变更决定本身，应避免将禁止不利变更绝对化。

2.第三人提出相反请求

在行政复议过程中，申请人和第三人的权利义务和地位几乎完全相同。因此，这里的“第三人”不仅限于狭义的、在复议程序开启后参与进来的第三人（新《行政复议法》第16条的规定），而是指与行政行为或行政复议案件处理结果有利害关系，且参与到行政复议过程中来的第三人，包括一同提起行政复议的多个申请人。［22］（PP.236-237）当然，若该“第三人”根本未参与到行政复议过程中，那么其意见自然不能影响行政复议的审理。值得注意的是，除了第三人自动申请参与行政复议之外，复议机关还可以依职权通知其参与行政复议【 新《行政复议法》第16条：申请人以外的同被申请行政复议的行政行为或者行政复议案件处理结果有利害关系的公民、法人或者其他组织，可以作为第三人申请参加行政复议，或者由行政复议机构通知其作为第三人参加行政复议。第三人不参加行政复议，不影响行政复议案件的审理。】，尤其是当行政复议机关发现对原行政行为的处理可能影响其利益时，吸纳利益相反的第三人参与复议程序，有助于一次性、彻底解决纠纷，也充分考虑了复议制度经济性的要求。

关于“相反请求”的解释则需注意，第三人提出的应当是“相反”的请求，而非仅仅是不同的请求。例如要求加重/减轻行政处罚，抑或要求撤销/维持行政许可等，这显然属于“相反请求”。但是，若双方仅仅是在应当适用的法律依据上存在不同见解，或对加重或减轻的幅度存在不同要求时，并不算是“相反请求”。试举一例，申请人和第三人均为相对人违法行为的受害者，但其中申请人要求在裁量范围内增加罚款的数额；第三人则要求改变对违法行为的定性，该定性将导致违法行为人被限制人身自由而免去罚款。此时，第三人的请求并不能算是“相反请求”，复议机关不能作出减轻原行政处罚的决定。简言之，“相反请求”中负担轻重、利益多寡的对比基点是原行政行为，而不是申请人和第三人请求之间的对比。否则如果只要申请人和第三人之间的请求不同即可以排除禁止不利变更的适用，那么变更决定的适用便会趋于失控，禁止不利变更的保护作用也大打折扣。

另一个需要解决的问题是，复议机关能否做出比第三人的请求对申请人更为不利的复议决定，也即超出第三人请求范围的决定？例如，第三人只要求提高罚款数额，但复议机关认为需要吊销营业执照。笔者认为答案是肯定的。当第三人确实提出了“相反请求”时，禁止不利变更条款就已经被排除适用。复议机关不受申请人请求的限制，因为行政复议机关可以作出更有利于申请人，但不在其请求范围内的决定。典型的例子是，复议机关可以在申请人未申请赔偿的情况下，直接责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。【 新《行政复议法》第72条第2款：申请人在申请行政复议时没有提出行政赔偿请求的，行政复议机关在依法决定撤销或者部分撤销、变更罚款，撤销或者部分撤销违法集资、没收财物、征收征用、摊派费用以及对财产的查封、扣押、冻结等行政行为时，应当同时责令被申请人返还财产，解除对财产的查封、扣押、冻结措施，或者赔偿相应的价款。】既然如此，复议机关自然也不受第三人请求内容的限制，复议机关应当直接通过变更决定纠正被申请复议行为的内容。

四、不利变更的处理方式

当复议机关审理后发现，被申请行为确实课予了申请人过轻的负担，或者给予了被申请人不应有的利益，那么复议机关应当作出何种复议决定以终结程序？为方便分析论述，下文将本应当适用变更决定，但又因禁止不利变更原则的限制，不能通过变更决定恢复合法秩序的被申请行为简称为“应变更行为”。

（一）各类复议决定之间的关系

旧《行政复议法》（于2017年9月1日公布，2018年1月1日施行）规定，行政复议机关可以自主决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法，因此当复议机关认为需要加重时，可以撤销原行政行为，被申请人可以重新作出合法、合理的新行政行为，从而恢复合法秩序。《行政诉讼法》也对变更判决设置了禁止不利变更的限制，但是变更判决的适用范围较为狭窄，仅仅包括“明显不当，或者其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误”的情况，对变更决定的适用也是“可为”规范，因此当人民法院认为可能需要加重时，也可以作出撤销判决以恢复合法秩序。

但在新《行政复议法》中，各类复议决定的适用情形均被明确且封闭的列举，且其适用均为“应为”规范，行政复议机关只能依据第63条至第72条的规定作出相应决定。各种复议决定之间的适用情形也完全互斥，由此便出现了一个困境：如果复议机关认为被申请人本应当作出对申请人更为不利的决定，且理由是未正确适用法律依据或内容不适当的，此时原行政行为只符合变更决定的适用条件，但又因为复议机关不能作出不利于申请人的变更决定，通过何种决定形式结束复议程序就成为难题。

新《行政复议法》没有授予行政复议机关创设新复议决定类型的权力，因此我们只能试图在目前的复议决定类型中选择较为合适的一个。确认违法决定可以在不改变原行政行为内容和效力状态的同时，对其合法性和合理性作出否定性评价。但确认违法决定的角色仍然是撤销或部分撤销决定的替代性决定，或者不需要撤销和责令履行时的程序终结决定——其适用条件无法涵盖上述需要回应“应变更行为”的情况。【 根据新《行政复议法》第65条，适用确认违法决定的包括两大类：第一类是应当撤销，但撤销会给社会公共利益带来较大损失的，或程序轻微违法对申请人权利不产生实际影响的；第二类是不需要撤销的，主要是事实行为、原来行政机关已经改变原行政行为，以及履行无意义的情况。】目前可供备选的决定类型包括变更决定、撤销或部分撤销决定以及驳回决定三种，需要通过其适用条件进行进一步解释，以填补法律漏洞。

（二）扩大解释驳回决定的适用条件

新《行政复议法》中的驳回决定虽然以“申请人认为被申请人不履行法定职责”为前提，但条件可以被扩张解释。除了行政相对人作为申请人要求行政机关作出特定行为之外，可以被解释为“被申请人不履行法定职责”的情况还包括：第一，申请人（行政行为相对人）要求扩大已经存在的授益行为；第二，申请人（利害关系人）要求加重已经存在的、对违法行为人（行政行为相对人）的不利处分，或减损或消灭已经存在的授益行为的效力范围。对于这两种情况下的“应变更行为”，可以通过驳回决定结束程序。

对于第一种情况而言，行政相对人针对授益行政行为提起复议申请的目的一般是扩大授益的范围，例如要求扩大许可范围，延长许可期限，增加补助金额等。【 理论上不排除申请人就对其本身有利的行政行为提起复议申请，同时也未要求扩大权利范围，此时可以在复议申请受理阶段主张申请人没有程序利益而不予受理其申请。】如果行政复议机关审理后发现，不仅申请人扩大权利范围的主张不成立，其原本获得的利益也不合法，且原因是未正确适用法律依据（例如错将A许可的条件适用于B许可），或内容不适当的（例如行政奖励的数额过高），若不存在禁止不利变更的限制，那么似乎应当作出变更决定。但正如上文论及的，缩小原授益范围也构成对申请人的权利减损，属于不利变更。对于第二种情况，实际上也是申请在原有的行政行为基础上主张对其更大范围的利益，他们作为利害关系人的利益也被法律所认可，该请求同样可以被解释为“被申请人不履行法定职责”。此时当复议机关要减轻原不利处分，或者扩大原授益行为的范围，也构成对申请人的不利，无法通过变更决定对原行为进行纠正，只能以驳回决定结束复议程序。

概言之，这两种情形与其他要求被申请人作出特定行政行为之间只是权利范围“从小到大”和“从无到有”的区别，所以并非对“被申请人不履行法定职责”的过度解释。以驳回决定结束程序完全符合新《行政复议法》的规定。

对于确实违法，或者“明显不当”已经构成实质违法的行政行为［23］，可以通过复议意见书的形式予以纠正，在意见书中要求被申请人注意原行为的违法或不当之处。新《行政复议法》第76条规定，行政复议机发现被申请人的有关行政行为违法或者不当的，可以向其制发行政复议意见书。至于是否撤销或改变原行为，需要考虑行政行为的确定力和信赖保护原则，被申请机关应当判断相对人是否具备信赖基础和信赖行为，以及信赖是否值得保护［24］，同时充分考虑所涉公共利益的受影响程度，依据一定程序和形式，决定是否撤销原行政行为。当然该撤销构成一个新的行政行为，可以针对该撤销行为继续提起行政复议和行政诉讼。对于复议机关认为应当扩大原相对人权利的授益行为，因为此类行为是依申请行为，如果原相对人没有提起进一步的权利主张，那么也就不必对原行为进行变更。

如果存在请求相反的第三人，那么便排除了禁止不利变更的适用，行政复议机关可以直接变更原行政行为。第一，无论是行政作为还是行政不作为均可以适用变更决定，新《行政复议法》对此没有限制。第二，虽然以上情况确实可以被解释为“被申请人不履行法定职责”，但确实同时满足变更决定的适用条件。在行政复议启动之后，申请人和第三人的地位和权利几乎完全相同，该复议除了审查申请人扩大权利的主张是否成立之外，也是在审查第三人的相反请求是否成立，作出变更决定在逻辑上也不存在障碍。第三，如果复议机关作出驳回决定之后，被申请人对原行政行为再行撤销或变更的话，便会导致程序的空转，这与行政复议“化解行政争议主渠道”的制度定位不符。

（三）不能适用驳回决定的情形

对于确实没办法解释成为“被申请人不履行法定职责”的情形，只能在变更决定、撤销或部分撤销决定之间进行选择。解决的方案只能是对复议决定的适用条件进行扩张解释，目前可备选的解释方案包括以下三种。

1.解释为“主要事实不清、证据不足”

撤销或部分撤销决定的适用条件之一是“主要事实不清、证据不足”，区别于变更决定适用的条件“事实不清、证据不足，经行政复议机关查清事实和证据的”。如果行政机关确实没有完全查清事实，从而导致没有发现行为人存在加重情况的，确实完全可以解释为：“主要事实不清、证据不足。”因为该未被查明的事实已经影响了行政行为的实质性内容，这种情况本身也就应当适用撤销或部分撤销决定，而不应当适用变更决定。也就是说，在违反不利变更禁止原则的事证不明案件中，应当排除变更决定的适用。［25］但是，事实证据瑕疵不能解决法律适用错误的问题。对于被申请行为“内容不适当”或“未正确适用法律依据”的情况，并不能将其纳入“事实不清、证据不足”之下，“主要”描述的仅是一种程度上的差异，混淆事实认定和法律适用两个环节显然不可取。

简言之，对于事实和证据有瑕疵的“应变更行为”，可以通过将其解释为“主要事实不清、证据不足”，适用撤销或部分撤销决定。但需要强调的是，这种解释仅限于事证瑕疵本身导致了行政决定内容的错误时，如果事证问题与行政决定内容的错误没有关系，那么就不能援引“主要事实不清、证据不足”的理由撤销或部分撤销“应变更行为”。故此，这一解释方案能解决的问题是相当有限的。

2.解释为“适用的依据不合法”

“适用的依据不合法”是撤销或部分撤销决定的适用条件，但是对于该条件的具体含义，存在两种不同的见解。

第一种观点认为，应当将其理解为被申请行为适用的依据本身违法，包括依据的制定主体超越权限，依据未生效、已废止，甚至依据根本不存在等情况，由此区别于变更决定的适用条件“未正确适用依据”。［1］（P.206）尤其是当行政行为的依据是“其他规范性文件”时，还应当结合新《行政复议法》第56—61条（规范性文件的附带审查）进行理解适用。［17］（P.192）

第二种观点认为，该条件所包含的不仅仅是依据本身不合法的情况，还包括不符合上位法优先于下位法、特别法优先于普通法的法律适用原则等情形。至于与“未正确适用依据”的区别是程度上的，可以通过考查适用错误的原因【 在笔者检索的文献中，只有极个别学者持有此种观点；多数学者认为该条指的就是行为依据本身不合法，“未正确适用依据”和“依据本身不合法”之间不是程度的差别，而是“质”的差异。】。例如对法律规范理解错误，长期适用错误，以及适用人的心理状态（有意为之或出于马虎、不熟悉等）等情况决定是否撤销被申请行为。［18］（PP.192-197）

无论采取哪种解释观点，都必须建立在将“适用的依据不合法”和“未正确适用法律依据”区分开来的基础上。但是，就其文字含义而言，很难得出确切的解释结论。复议机关确实有权对行政行为适用的所有依据的合法性进行判断。“法律依据”是指法律、法规、规章以及其他规范性文件，新《行政复议法》在设置这两种条件时，并没有采取不同表述，因此应当认为两条件所指的“法律依据”是所有位阶的法律规范。新《行政复议法》第56条规定，复议机关对附带性审查文件的处理是有权处理的则自行处理，若无权处理，则“转送有权处理的行政机关依法处理”。第57条规定的是复议机关发现行政行为依据不合法时，有权处理的则自行处理，无权处理的应当“转送有权处理的国家机关依法处理”。由此可以推知，复议机关不仅可以对各级行政机关制定的规范性文件进行合法性判断，还可以对民主代议机关制定的法律和地方性法规进行判断。

本文认为，应当将第64条中的“适用的依据不合法”与第57条中“其依据不合法”作相同的解释。体系解释是重要的解释方法，其功能在于使法条与法条之间，以及法条各款之间，相互补充其意义，组成完整的法律规定。［26］在第57条规定复议机关有权对所有依据均进行审查时，当发现依据确实不合法时，除了对依据进行移送或处理之外，还应当对该行政行为作出处理，也即通过撤销或部分撤销决定令该行为的效力归于消灭，由此关于行政行为依据的审查和处理才是一组完整的法律规范。此外，如果没有充分的理由，立法者没有必要在同一法律文本中对相同概念的含义作不同规定。即便这样的解释可能会造成一些法律漏洞的出现，我们也仍然可以寻求其他更好的方式填补该漏洞。

值得注意的是，变更决定是复议决定体系的核心，应当优先适用。但如果复议机关认为原行政行为需要加重，那么将其解释为“适用的依据不合法”从而撤销，如果认为应当减轻，就认为是“未正确适用依据”从而做出变更决定，这显然是不符合逻辑的，因为实在无法从“未正确适用依据”和“依据不合法”中解释出关于复议决定是否“对申请人更不利”的关切——这种解释方式只会破坏新《行政复议法》对各类复议决定适用条件明确性所做的努力。

综上，解释“适用的依据不合法”这一方案并不符合新《行政复议法》的立法目的和前后条文的体系逻辑。因此，扩大解释“适用的依据不合法”不能作为解决“应变更行为”的方案。

3.仍然适用变更决定

第三种解决方案是指，按照新《行政复议法》的规定，既然“应变更行为”本身的违法情况符合变更决定的适用条件，那么行政复议机关就仍然作出变更决定，同时在决定书中载明原行政行为违法的情况，但不对行政行为的内容或影响行为定性的法律依据进行改变。虽然这与维持决定之间的实质性结果相同，但维持决定是对被申请复议行为的全面肯定，其适用条件是原行政行为“事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当”。不能要求复议机关对其本身认定违法或不适当的行政行为作肯定性背书。

需要强调的是，根本不对违法事实加以查明和指出，与查明、指出但不作更改之间仍然是存在本质区别的。如果不加以查明和指出，在一个案件中也许保护了申请人的权利，但如果长此以往，这种行政违法一直被忽略或者默认，那么可能会在行政机关执法惯性的影响下，以及执法平等性原则的要求之下大面积扩散。这对于同时承担层级监督指导功能的行政复议制度而言，显然是不合目的的。

如果采取第三种方案，复议机关既指出了被申请行为的违法或不适当之处，也没有逾越禁止不利变更条款的限制。被申请人接收到这样的变更决定后如何处理则是另外一个问题，如果被申请人发现这种违法已经危及公共利益的实现，那么就要考虑是否加重原行政行为，当然这种改变仍然受到行政行为的确定力和信赖保护原则的限制。这种解决方案虽然导致“变更决定”实际上没有作出任何变更，以至于决定的名称和决定的内容之间存在某种程度的不匹配，但这种不匹配只是在填补法律漏洞时作出的权宜之策，并不会导致相关规范和解释上的混乱。至于为什么不将这种方案应用在“被申请人不履行法定职责”的情形中，是为了尽量减少这种“名实不符”的情况。

另外还需要考虑复议决定类型和行政诉讼之间衔接的问题。值得注意的是，虽然新《行政复议法》修改了变更决定的适用范围，但《行政诉讼法》及其司法解释目前没有作出改变，也就是说“作出变更决定”和“复议机关改变原行政行为”之间，以及“作出维持决定”和“维持原行政行为”并不等同。按照现行规定，如果复议机关撤销原行政行为，那么也属于改变原行为的处理结果，应当由行政复议机关单独作为被告。如果仍然适用变更决定，那么由于复议机关并没有改变原行政行为的处理结果，属于《行政诉讼法》规定的“维持原行政行为”，应当由原行政机关和复议机关作共同被告。在这一点上，作出变更决定也要比撤销决定更恰当：第一，行政复议机关单独作为被告并不利于行政诉讼审理，因为原行政机关对案件情况显然更为了解；第二，作出撤销决定的复议机关需要单独作为被告应对行政诉讼，这可能会使得复议机关怠于对被申请行政行为进行全面审查，径直作出维持或驳回决定，进而导致原行政行为的违法或不合理之处被忽略。

综上所述，因为事证不清导致的“应变更行为”，应当将其解释为“主要事实不清、证据不足”，由复议机关作出撤销或部分撤销决定；对于其他情况下的“应变更行为”，应当由复议机关作出变更决定，在决定中载明被申请行为的违法或不恰当之处，但并不对行政处理的内容做出改变。

五、结语

新《行政复议法》实施之后，关于行政复议制度的诸多争议并未终结。在实现实质性解决行政争议和化解行政争议主渠道的制度目标下，在新《行政复议法》对各种复议决定适用条件作出明确且封闭的列举规定之下，如何通过解释更为合理地分配各个决定的适用情境，如何令行政复议制度更好地发挥其“化解行政争议主渠道”功能，与行政诉讼制度实现更好的分工配合，均为新《行政复议法》实施过程中需要进一步研究的问题。

变更决定在行政复议决定体系中的核心地位和禁止不利变更条款之间存在潜在的张力。禁止不利变更条款的核心功能就是保障申请人提起行政复议时没有后顾之忧，而不是完全禁止任何场合下对申请人的不利变更，应当将其与信赖保护原则区分开来，避免将禁止不利变更条款过度泛化。对于“应变更行为”的处理，新《行政复议法》的规定存在法律漏洞，未来可以通过有权解释、部分修正等方式对不利变更的处理方式作更为明确的规定。

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On Accurate Application of the Prohibition of Unfavorable Change Clauses in Administrative Review

CHENG Xiezhong，LI Chen

（School of Law， China University of Political Science and Law，Beijing 100088，China）

Abstract： There is a tension between the centrality of change decisions in the system of administrative review decisions and the prohibition of unfavorable changes. To ease the tension between the two， it is first necessary to clarify the core value protected by the prohibition of unfavorable changes and its interrelationship with the certainty of administrative acts and the principle of protection of reliance. The prohibition of unfavorable changes only restricts the review body to make change decisions. Any change in the outcome or characterization of an administrative act that results in an increase in the applicant’s obligations or an impairment of his or her rights is considered as an “unfavorable change”. As to how to fill the legal loopholes in the handling of “administrative action that should be changed”， for applicants claiming a wider range of benefits， the applicable conditions of the dismissal decision should be interpreted in an expansive manner; for those who need unfavorable changes due to unclear evidence， the revocation decision should be applied; and for other cases， the change decision should still be applied， but only pointing out the unlawfulness of the requested action，without changing the characterization of the relative’s characterization or the outcome.

Key words： The Administrative Review Law; administrative review; prohibition of unfavorable change; change decision

（责任编辑：周亚东）