何以、何为:数字平台数据互联互通的激励性法治实现路向

2024-12-04 00:00:00尹博文
竞争政策研究 2024年5期

摘要:数字平台是激活数据要素的重要经济中枢,平台间数据互联互通既是促进数据要素高效、科学流通的直接驱动力,也是数字经济高质量发展的重要保障。现有理论研究多着眼于防范数据互联互通过程中的各类风险,重视对监管制度的优化和完善。然置于数字经济发展的全球视野中,发展应当置于与安全同等重要的位置。对此,应当充分发挥法律的激励功能,平衡数字平台的公共性和私利性冲突,打造激励相融的监管体系,构建阶梯式激励框架,将自上而下单向干预数字平台经营发展的监管思路转变为激励平台为追求共同利益而自发形成的自治理念,实现政府与平台间双向良性互动,优化数据互联互通的实施效果。

关键词:互联互通;数据流通;数据要素;数字平台;数字经济

经济结构调整的本质是资源配置模式和经济发展方式的转变。数字经济腾飞发展的过程重塑了社会的经济样态和配置结构,数字平台已然成为激活数据要素的重要经济中枢,其所发挥的经济价值日益凸显,承载的社会功能愈发多元。根据国务院反垄断委员会《关于平台经济领域的反垄断指南》对平台的界定,本文所指称的数字平台指:“通过网络信息技术,使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互,以此共同创造价值的商业组织形态。”这决定了平台同时兼具市场和企业的经济形态。部分超级平台和大型平台(以下简称“超大型平台”)通过制定和调整平台内部规则以达到控制使用者,将自身权利转变为权力的目的。超大型平台对经济发展和社会治理的渗透力乃至支配力持续高涨,呈现出较强的公共属性。然而,数字平台本身摆脱不了盈利主体的私利属性,私主体主导的架构设计导致平台掌握的准公共权力易被私利性驱使,使自身发展路径趋于异化。平台破坏公共性的倾向体现在滥用准公共权力及诱导用户个体行为等方面,主要危害包括固化甚至强化平台因网络效应而构筑的市场进入壁垒,阻碍互联网产品或服务之间的有效流通,使开放共享的网络生态转向为网络壁垒的“围墙花园”(Walled Garden)。数字服务的本质是流通和交互,为确保数字市场的开放性和创新性,多个国家要求数字平台进行数据互联互通。实现数据共享和流动是我国推进互联互通的重要目的之一。平台作为数字经济时代的核心生产设施,掌握了大量有效数据。平台间数据的流通和融合不仅能实现数据增值,还能为创新和发展奠定基础。然而,互联互通适用于数字平台场域时内在意蕴是否会发生变化,应当作何理解?我国数据互联互通难的根源何在?应当以何种思路促进数据互联互通?这些都有待深刻的学理诠释。

一、数字平台数据互联互通的概念沿革与现状考察

(一)“互联互通”的历史沿革

“互联互通”一词并非互联网领域的专属法律表达,作为现代通信市场的基本准则之一,“互联互通”概念及相关规范最早可以追溯至电报行业。美国政府在《1934年通信法案》(Communication Act of 1934)中以立法的形式将互联互通列为通信行业内的规范要求,规定占据主导地位的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通请求。2000年出台的《中华人民共和国电信条例》第17条也有类似规定:“电信网之间应当按照技术可行、经济合理、公平公正、相互配合的原则,实现互联互通。主导的电信业务经营者不得拒绝其他电信业务经营者和专用网运营单位提出的互联互通要求。”立法将“主导的电信业务经营者”界定为“控制必要的基础电信设施并且在电信业务市场中占有较大份额,能够对其他电信业务经营者进入电信业务市场构成实质性影响的经营者”,并将认定“主导的电信业务经营者”的权力交至国务院信息产业主管部门。

随着数字技术的飞速发展,现代通信传播方式已经有了质的变革。全球范围内的实时互动已经成为政治沟通、经济交流、文化交互的重要基础,互联互通的适用范围有所拓展,内在意蕴也随之变革。电信领域内的互联互通强调实现多个网络节点之间的相互链接,以及彼此通信流量的多边交互。数字经济社会中,数字平台的崛起突破了传统扁平化的网络革命,资源配置和价值分配的方式都有了彻底的变革,平台间需要链接的客体已经不再限于网络节点,需要交互的内容也不仅是通信流量,互联互通的内涵、理念与边界都应当随之拓展,这事关平台经济发展的底层逻辑。但学界对于数字平台互联互通的应有内涵尚未形成统一定论,现有观点包括链接层面和数据层面互联互通的二分论、数据互联互通、业务互联互通和平台生态开放的三元说等。数据互联互通在数字平台领域内应当作何诠释、数字平台中数据互联互通的边界应当如何把握、互联互通究竟是数字平台的内生义务还是外在要求,这些都是数字经济领域悬而未决的问题,不彻底解决这些问题,数字平台间数据互联互通将始终停留于纸上蓝图,难以落地。要对这些作出回应,既要从现有规范政策切入进行分析,又要从互联互通的实践入手展开研究。

(二)数字平台数据互联互通的立法爬梳

目前对数字平台互联互通规定最成体系的是欧盟,欧盟采用结构主义规制与事前事后监管并进的治理思路,在对平台分类分级化治理的基础上强调对科技巨头的权力约束。欧盟将“守门人”模式引入到平台数据互联互通之中,在2022年11月正式生效的《数字市场法》(Digital Market Law)中要求符合“数字守门人”认定标准的平台承担互操作义务(interoperate),并在《数字服务法》序言第151条提出,“在对超大型在线平台或超大型在线搜索引擎提供者进行监管、调查、执法和监测的过程中,规定听证和协商披露信息的实际安排,以及规定信息共享系统的运作,及其与其他相关系统的互操作性的实际操作安排。”《数字市场法》序言第64条、正文第5条、第6条、第7条将互操作设定为守门人的应尽义务,并对此作出详尽规定,提出不应削弱或限制终端用户在“守门人”的核心平台服务之外获取内容、订阅、功能或其他项目的能力,特别应当避免“守门人”限制终端用户通过其核心平台服务上运行的软件应用程序获取和使用此类服务的情况发生。欧盟以为“守门人”设定禁止性义务型事前规制为主,在《数字服务法》序言第4条、第151条和正文第85条第3款中再设外在强制监督条款,强化事后规制,要求在欧盟层面构建有针对性的、统一的、有效的、成比例的强制性规则,采取与中介服务提供者的需求相关的、与各国监管措施相近的措施,减少提供者面临的不确定性,提高互操作性。2021年6月,美国国会众议员在《通过促进服务交换保障兼容和竞争法案2021》中提出平台应当承担互操作义务(interoperability),在《美国选择与创新在线法案》中明确了平台间应当进行数据互联互通,要求超级平台不得恶意限制数据在平台间充分流动,禁止超级平台锁定关键数据。德国将平台间数据互联互通写入《反限制竞争法》(GWB)中,并在《GWB第十修正案》,即《GWB数字化法案》中提出禁止企业以拒绝或阻碍产品或服务间互操作性的方式阻碍市场竞争。

我国也在立法上做出了回应,2019年8月,国务院办公厅在《关于促进平台经济规范健康发展的指导意见》中指出:“尊重消费者选择权,确保跨平台互联互通和互操作。”此后,自2020年底至2023年底,全国范围内出台多部规范和引导数字平台健康持续发展的政策文件,开展了“强化平台反垄断、防止资本无序扩张”的专项整改运动,健全了透明、可预期的数字化常态监管体系。2022年1月国家发展改革委等部门联合印发《关于推动平台经济规范健康持续发展的若干意见》,提出要“推动平台企业间合作,构建兼容开放的生态圈……加快业务和数据互联互通”;2021年10月国家市场监督管理总局发布的《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》,要求超大型平台所提供的服务应当与其他平台经营者提供的服务具有互操作性; 2022年4月出台的《中共中央国务院关于加快建设全国统一大市场的意见》提出全面拆除有形无形的“篱笆”“围墙”,推动数据要素在全国市场范围内有序高效流通;2022年12月发布的《中共中央 国务院关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》中也明确提及要推进互联互通,打破“数据孤岛”。2023年3月国家市场监督管理总局在《禁止滥用市场支配地位行为规定》中细化了妨碍互联互通行为的认定标准,夯实了平台间数据联通和共享的立法基础。我国对数据互联互通的相关规定集中体现在规范性文件和政策性文件中,并未具体到法律条文,一则效力层级不高,外在约束效力有限;二则互联互通的法律定位不清,指导作用不强;三则边界与内涵不清,难以有效指导法律实践,可操作性较弱。

(三)数字平台数据互联互通的实践考察

自数字平台兴起伊始,平台间阻碍互联互通的行为就未曾停止。从2008年淘宝网屏蔽百度蜘蛛爬虫,到2010年奇虎和腾讯之间开展的3Q大战,再到阿里巴巴与腾讯之间自2013年开始不断升级的相互封禁大战,直至2021年,抖音在北京知识产权法院正式就腾讯对抖音的持续封禁和分享限制提起诉讼。上述现象表明仅靠企业内部合规已经难以彻底攻克数字平台间互联互通不畅的难关,权力约束办法和相关法律规制亟待落地。目前我国关涉数字平台互联互通的相关顶层设计已在前述列明,实施层面的具体措施如下:

在外部监管维度,我国一是围绕部分互联网平台在所提供的服务或产品的相关网络连接中对其他主体进行诸如屏蔽在内的不兼容行为开展专项整治行为,避免其扰乱市场秩序;二是在《反垄断法》中新增适用于平台经济领域的具体规则,科学规制超大型平台滥用市场地位,拒绝或限定交易及有关竞争的行为。

在平台自律层面,目前国内立法并未围绕平台数据互联互通设定相关责任,也并未将互联互通设置为数字平台应尽义务,《电子商务法》《网络交易监督管理办法》中有关规定的落地性较弱。企业推进互联互通既缺乏外在监督,又没有内在动力。在救济层面,无论国内外,一旦数字平台间就互联互通发生纠纷,大部分都会以反垄断为由提起诉讼,hiQ与领英案、抖音诉腾讯案、Facebook屏蔽行为被诉案皆如此。界定相关市场是反垄断诉讼的前置步骤,受网络效应、用户锁定效应等因素影响,原告举证往往难以达到盖然性证明标准。司法实践中反垄断民事诉讼胜诉率较低,企业难以通过司法救济寻求帮助。如在Facebook屏蔽行为被诉案中,美国联邦委员会及48个州和地区的检察官针对Facebook拒绝为竞争对手开放数据接口的行为向哥伦比亚特区联邦法院提起反垄断诉讼,但法官审理认为原告并未充分论证Facebook占据市场支配地位。

二、阻碍数字平台数据互联互通的根因剖析

(一)数据互联互通的内涵有待阐明

立法需要给出的第一个答案是互联互通的主体如何确定。究竟是所有数字平台都应当互联互通,还是仅超大型平台负有互联互通的义务,亦或有其他衡量体系?欧盟在《数字市场法》中对“守门人”应当肩负的互联互通义务进行了相对详细的阐述,加之经济体量较大的主体占据更多数据资源的客观事实,有部分学者主张互联互通是超大型平台对中小平台的特定义务。这种认识与平台治理的逻辑和互联互通的初衷相悖。作为发展数字经济的重要手段之一,互联互通不仅意在减少甚至避免数字平台间的恶意竞争,更是促进数据在平台间自由有序流通的重要手段。不同规模的平台或许因技术能力与经济资源的差异而保有不同的数据总量,但持有数据量的多少并不会影响平台开展互联互通的行为。数据互联互通强调的是不同类型、内容的数据交互,重在不同市场主体间数据“交互”,而非超大型平台向中小平台“单向”供给数据,其核心也不在于数据规模多少。

立法需要给出的第二个答案是数字平台互联互通的数据范围如何把握,当前国内外立法都未就此作出回应。首先需要明确的是,数据全面互联互通既不可行,也无必要。从市场发展层面考虑,强行要求数据全面互联互通会直接削弱经营者创新发展的动力。在良性竞争的数字市场中,数据是平台企业在经营过程中获取的具有生产价值的重要因素,如果法律要求经营者无保留的分享,不仅与企业的私利属性相悖,而且偏离了有序竞争、发展共享的基本目的。从法律规范层面讨论,数字平台交互数据的应然范围受到《数据安全法》《网络安全法》等相关法律规范的约束,交互的尺度应当受到相关立法调整。从市场稳定层面来看,立法至少应当明确数字平台数据互联互通的基本原则。如果将决定开放边界的权力全部交由平台,在缺乏强有力的外在约束的情况下,平台互联互通的数据范围具有极强的变动性、不稳定性和不可预见性,不仅无法满足有数据需求的企业的发展,还会破坏市场的稳定性。

数据互联互通的实施手段如何把握是立法需要给出的第三个答案。互联互通的制度规范散见于《电信条例》《网络安全法》等法律法规之中,数字平台经济领域乃至互联网领域都未对之有明确的定义。我国多次在政策文件中提出要推进互联互通,但并未列出具体的手段和要求。相对欧美明确提出的互操作应然标准和要求,我国所倡导的互联互通在本质上是目标而非手段,意在描绘平台企业间“合作、兼容、开放的生态圈”图景。域外立法多通过“数据可携带”“数据互操作”等方式来实现不同平台系统或组件间交换并使用数据的目的,其中互操作往往是借由应用程序编口来促进数据在不同应用程序、组织或平台之间的移动和整合;可携带赋予数据主体以数据知情权与控制权,分配给数据控制者辅助数据主体自由转移个人数据的义务。然提倡数字平台间数据互联互通的目的不仅限于保障不同平台,特别是中小型平台获取数据的可能,还在于达到数据在平台间、市场内自由流动的效果,这注定了实现数据互联互通的手段不仅限于前述两种。数据交易、数据开放等多样手段同样能够达到数据互联互通的目的,但这些渠道并未被写入互联互通的相关法律规范之中。囿于数据交易平台建设不全面、数据登记制度不健全等原因,大量数据难以在安全有序的法治环境下交互,使得隐私泄露及商业秘密泄露等风险客观存在。

(二)外部监管体系面临双重难关

国内关于互联互通的政策性文件频繁发布,互联互通的实践运动也在如火如荼地开展,但相关指导性、规范性立法却迟迟不见出台。这与数据本身互联互通的性质密切相关。一方面,数字平台从经营活动中获得、持有数据,其掌握的数据总量、内容、种类等信息都仅由数据处理者知悉,即便是数据主体也难以知晓,第三方主体参与治理在客观上面临信息高度不对称难题;另一方面,数据互联互通在我国数字经济领域推行的时间有限,数字平台种类繁多、数据类型复杂等特征决定了在我国推行互联互通需要兼用多样手段,仅沿用单一的强规范路径并不现实。

第一,外部规范性立法及相关措施需要平衡创新发展与重点监管的难题。数字服务尤其是数字平台在我国乃至世界数字经济市场内部都扮演着愈发重要的角色,不仅能够推动我国经济结构转型升级,还能通过信息技术促进跨境贸易,为国内企业开拓新的商业机会。提供核心服务或占据较大市场份额的数字平台往往具有较强的网络效应与数据驱动优势,能够形成一定范围内的规模经济。附载于平台上的企业及用户对平台的依赖程度较高、锁定效应较为明显,这不仅是平台壮大发展的重要动力和基本目标,更是企业创新优化的重要动力。但特定平台企业一家或几家独大会使数字经济领域内的竞争趋于不合理结构,行业巨头依赖资本、数据、技术等固有优势会阻断中小平台革新发展所需要的资源,打破原本平衡的议价关系,最终实质性损害公平竞争的市场环境,这又期待监管立法予以解决。数字经济尚处于萌芽状态,外部规范性措施既不能挫伤行业领军平台的创新积极性,又不能使超大型平台滥用数据资源破坏消费者的自由商业选择;既要保障平台间互联互通的数据资源满足各类平台间及市场发展的需要,又不能对超大型平台苛以过重的数据义务,抑制超大型平台的竞争活力。

第二,我国统一市场监管规则无法契合数据分类分级的治理需求。欧盟在《数字市场法》中创设的“守门人”制度契合统一市场监管规则的构建需求,有效解决了欧盟成员国由于国内法差异导致的监管碎片化。我国当前的《反垄断法》主要采用行为主义规制模式,虽然会对规制主体的市场份额等因素进行综合认定,但其仅为前置环节,立法衡量的重心仍是市场主体的经营行为是否破坏市场竞争,不会仅因平台达到一定的规模就必然采用特别的监管手段。在数据互联互通领域,不同类型的平台天然具有不同的功能和目标,理应设定不同的衡量标准。超大型平台掌握更前沿的技术能力和更丰富的数据资源,对数据互联互通的实现效果和数字经济生态都会产生更大的影响。中小型平台受限于资源和能力,无法承担与超大型平台同等严格的数据义务,这由数据互联互通的客观现实所决定。虽然数据互联互通与不正当竞争及反垄断直接挂钩,但数据互联互通是涉及整个数字平台治理法律体系的问题,仅靠当前市场监管立法无法达到理想的规制效果。因此,在逻辑衔接层面不能仅局限于反垄断监管规则。

(三)平台私利属性与公共责任的冲突

传统单边市场格局下,交易双方自行完成磋商与结算环节。随着网络技术的飞速发展,高度依赖地缘关系的单边市场结构开始瓦解,双边甚至多边市场崛起,平台在扮演经营者角色的同时还承担着组织者、监管者等复合角色。作为市场竞争者,数字平台始终将逐利作为经营发展的重要目标,私利性是平台作为交易者的第一属性。同时,作为公共空间的延伸,数字平台还具有典型的准公共权力,其权力一是来源于筛选、整合海量信息,实现信息与潜在需求对象间精准匹配的能力;二是来源于其市场功能,即作为消费者、企业交易场所的提供者所应当承担的控制者义务;三是来源于其作为交易中的强势方,享有的制定平台运行规则及制度的事实。从多元共治的层面考虑,平台公共性的发展能够完善技术赋能、衡平治理赤字,但在经济发展维度,平台公共性与其固有的私利性相悖,二者天生就是不可调和的矛盾组合。深植于商业利益的数字平台方容易在私利的诱导下滥用平台的准公共权力,导致公共性逐渐趋于异化。此外,在私利性的趋势下,数字平台往往执着于扩大自身对公共空间支配的范围,准公共权力随之扩张,公共性的滥用所造成的损害后果也持续加深。“公共性的基本要求是开放、共享和中立,而私利性通常导致平台追求排他、独占和歧视。”二者的失衡态势容易导致公共性退化为“工具主义的私主体附属品,对经济社会良性运转带来现实的异化隐忧”。

从经济稳健发展的层面考量,数据互联互通契合数字经济开放、交流与融合的现实需求,长远来看,有利于数字平台行稳致远。但对于数字平台而言,数据互联互通在短期内收益有限。当前数据互联互通相关制度并未健全,实践中存在“数据互联互通由超大型平台单方面负担”或“数据互联互通仅在超大型平台间进行”等问题,且超大型平台承担的责任过重,与公平公正理念及合理原则并不相称。一方面,数据互联互通意味着平台需要将自身掌握的数据与其他竞争主体共享,这在客观上强化了不同主体间的联动力度,对强势方而言是将己方优势向相关竞争者倾斜的行为。超大型平台凭借自身远超中小平台与同行业其他竞争者的经济体量和市场占有率保有更多的数据资源,依靠对数据资源的适当加工和利用精准预测行业发展态势,把握市场前沿动向,巩固自身占据的优势地位。中小平台所具有的数据内容和种类相对单一,先不论其实际上是否与大平台开展数据互联互通行为,即便其真的承担了数据互联互通责任,所提供数据的经济价值也往往有限,且并非其他平台主体所需要。另一方面,超大型平台数据互联互通的成本与收益并不相匹,所获取的经济利益往往有限。当前数据权属体系虽尚未明确,但在整合、加工和处理数据时,平台的成本已无可争议。在抖音诉腾讯一案中,抖音在声明中称“腾讯认为用户的头像、昵称等用户数据都属于腾讯公司的商业资源”。高投入低回报的收益比与数字平台逐利的属性相冲突,这也是数字平台数据互联互通推行效果欠佳的根本原因。

三、数字平台数据互联互通的整体把握

(一)对数字平台数据互联互通的再认识

目前学术界大多从反垄断视角对数字平台数据互联互通展开研究,但实际上,在数字经济治理领域推进数据互联互通的根本目的并非预防和制止特定数字平台实施垄断行为,而是通过促进数据在不同数字平台间的流转交互达到释放数据要素潜力、推动多平台主体共进发展的根本目的。强调数字平台间应当积极推进数据互联互通并非只为防止特定平台独占市场,扭曲竞争机制,更深刻目标在于立足数字经济发展新阶段,贯彻开放、包容的发展理念,力图构建数据、算法与实体经济深度融合的发展格局,将数据基础资源优势转化为经济发展新动能,以强化国内循环和国内国际循环的纽带,促进超大型平台高质量成长,带动中小型平台协同发展。这是我国推动数字平台数据互联互通的现实基础和核心内涵,决定了我国在数据互联互通的主体范围与适用边界与欧盟有所不同。

欧盟在《数字市场法》中将互联互通列为“数字守门人”的法律义务,要求营业额、市值或活跃用户量达到法律要求的数字平台不得削弱或限制终端用户在守门人核心平台服务之外获取内容、订阅、功能或其他项目的能力。受此影响,国家市场监督管理总局于2021年10月底发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》吸收了欧盟的量化标准,但两年已过,征求意见稿至今不见下文。除了法律体系不兼容之外,一刀切模式不适用于我国数字平台反垄断领域的主要原因是数字经济发展结构不同。欧盟当前并无具有明显竞争力的数字企业,其数字经济规模落后于中美,《数字市场法》既是对在欧洲发展的美国科技公司占据数据衍生主导地位的政策回应,也是欧盟在数字领域打造的欧洲标准,是维护欧洲数字主权、实现战略自主的重要举措,带有极浓的地方保护主义色彩。我国数字经济规模和市场结构都与欧盟不同,一是横向比较来看,我国数字经济体量更大,全球范围内仅次于美国。二是从市场内部结构来看,相比于亚马逊、谷歌、微软等域外互联网上市企业,阿里巴巴、腾讯、百度、京东等数字企业在国内市场的总体竞争力明显更强,国内数字市场并未失守。鉴于我国当前的数字经济发展情况,在我国境内仅对超大型平台苛以数据互联互通义务显然并无道理。

对超大型平台苛以数据互联互通义务并不意味着分类分级管理思路在我国数字平台治理场域不适用。一方面,超大型平台应当承担更重的治理义务是基于其因市场份额、规则影响力等因素而具有的公共性,而非对市场的垄断力;另一方面,平台技术实力、数据资源、市场份额等因素的区别决定了其所掌握的数字权力并不相同,应承担的数据义务也不相同,互联互通的数据范围需要有所区别。由此,数据互联互通是所有数字平台都应当承担的义务,只是部分数字平台承担的义务应更为严苛。

(二)数字平台数据互联互通的理念把握

发展和安全同等重要是推进数据互联互通的理念底线。2023年4月中央政治局会议提出推动平台企业健康发展,鼓励头部平台企业探索创新,2023年国务院政府工作报告提出要“大力发展数字经济,提升常态化监管水平,支持平台经济发展”,2024年国务院政府工作报告指出要“制定支持数字经济高质量发展政策”。近年来,我国反复强调数据经济领域的规范和发展两手都要抓,两手都要硬。在现代信息网络背景下,发展迅猛、全面变革的数字技术革命催生了新的经济模式、组织类型和社会结构,安全保障、责任分配、风险防范和争议解决等问题需要构建恰当的法律框架、制定贴合的法律规则予以回应。安全维护并非立法应当坚守的唯一标准,发展也同样应当被置于立法的优先地位。因此,法律制度供给还需要满足经济发展需求,为数据要素发挥潜力和优势提供充足的法律空间。当前,我国数字经济发展规模在全球范围内虽仍居领先地位,但纵向来看我国与美国科技大企业间的距离被拉大许多。2020年12月,美国谷歌公司市值约1万亿美金,我国阿里巴巴和腾讯市值约7000亿美金,但到2023年8月,谷歌市值已达16480亿美金,我国腾讯市值不到3800亿,阿里巴巴市值仅为2211亿。数据要素爆发式增长是构建我国经济发展新格局、重塑我国经济优势的好时机,也是我国弯道超车的历史机遇。放眼全球竞争环境来看,我国企业仍比较弱小,竞争优势并不明显,而数字平台治理应当具有未来眼光,既要守住安全底线,又要为经济发展留足空间。

充分发挥市场自治能力是推进数据互联互通的根本理念。数字经济结构中利益更加复杂多元,数字平台等坐拥大量数据资源和技术资本的大型科技企业深度介入公共管理场域,通过自我赋权使自身成为具有极大影响力的新型权力中心,引致传统权力格局呈现出去中心化面貌,公私领域深刻渗透,彼此交错。平台作为治理主体和市场经营主体同时享有准公共权力和经济权利,协调好权力与权利间的关系是平台治理的宏观要求,也是数据互联互通的前提基础。政府监管和市场自治是数字经济治理的两大手段,数字平台治理体系应当突破市场调节和政府调控二元对立的思维模式,推进有为政府和有效市场的深度融合。政府在数据治理场域的关键作用是优化数字营商环境,提供数据基础设施,市场则负责将资金投入新兴产业领域,实现供给和需求间的精准对接。囿于信息不对称等因素客观存在,互联互通场域中政府举措会明显滞后于市场需求,调动平台共享积极性、发挥平台自治能力,以平台自治为推进数据互联互通的主要手段,由政府在其中扮演兜底型安全保障角色便成了治理的最优范式。对数字平台复合身份进行全面、彻底的调适和引导,实现数字平台公共性的完全去工具化使其发展路径归于正途自然是理想图景,但置于现实终究难以实现。平衡公共性和私利性关系,将平台私利性对公共性的滥用程度控制在合理范围内,寻求平台公共属性和私利属性最大程度的统一是预期可行的现实路径。应当以外部监管为辅助,以激励性路径优化公共权力生态,实现平台、平台用户、消费者、竞争者等多元主体间的权、责、利分配。具体而言,应引导平台构建合规体系,采纳事前事后、内部自治为主、外部监管为辅的治理模式,遵循静态监管与动态治理结合的思路,以用户和消费者的权利制衡平台权力,兼用激励创新和监管辅助办法,降低平台不履行公共责任的影响后果。

(三)数字平台数据互联互通的激励性治理思路

打造激励相融监管体系是推进数据互联互通的立法核心。从法律技术层面构建具有普遍激励功能的有效方案的关键在于使数字平台的逐利性导向与公共性义务相耦合。政府应当从自上而下的单向干预数字平台经营发展的监管思路,转变为激励平台为追求共同利益目标自内而外开展自治的理念。激励模式是打造政府与平台间双向良性互动,引导平台自治的关键所在,也是通过找寻各利益相关主体共同目标来促进政策落实的帕累托最优解。当前我国有关数据互联互通的相关法律和政策性规范在很大程度上仍停留于单方面要求超大型平台企业落实互联互通政策的层面,相关配套措施尚未有效落地。出于对治理效果和成本的考虑,数字平台数据互联互通的主要推进主体应当是平台自身,第三方监管部门仅能在安全审查层面进行强监管,而其他强制性监管手段仅能起到辅助作用,发挥的作用有限。在数字经济时代,数字平台早已不是避风港原则所曾构想的中立、被动角色,平台在事实上已经实现从单纯中介者到肩负管理责任的身份转变,其制定、解释与运用规则的能力已经远超实体交易场所。超大型平台在运行、经营乃至参与治理的过程中形成了大量数据资源,在平台治理场域掌握着与第三方监管部门、中小型平台及平台用户高度不对称的资源,由此衍生出的准公共权力深入渗透社会治理过程,理应承担与权力相匹配的注意义务和更高的法律责任。这是平台自治的理论根基,也是要求不同数字平台承担不同程度法律义务的逻辑基础,平衡平台私利性和公共性冲突,以激励手段提高平台治理积极性则是立法应当作出的回应。法律激励规范常见于我国经济法领域相关法律制度供给之中,除了宏观的倡导性激励之外,还可以分为权利、义务、责任分配方面的激励、成本收益配置方面的激励以及资格、待遇、荣誉方面的激励类型。从数字经济治理的实践经验来看,一是可以通过科学配置数字平台的准公共权力、义务及责任,以赋权和减责免责的方式保障平台实现公共性;二是可以合理分担平台为推进数据互联互通所支出的成本,通过系统性改变成本收益结构的办法提高各资源主体收益。

构建阶梯式激励框架是推进数据互联互通的重要保障。阶梯式激励体系是指依据数据内容和数字平台类型的不同进行分类分级治理,既要依据数据内容的区别采用不同的治理思路,还要依据数据平台的区别确定互联互通的数据类型。根据数据内容的不同进行分类分级管理的思路常见于我国数据安全保障和数字经济治理的各类规范性文件中,在《数据安全法》《信息技术大数据分类指南》(GB/T38667-2020)《信息安全技术网络安全保护定级指南》(GB/T 22240-2020)等相关法律及规范中都已有详细规定。依据数字经济主体进行区分的管理办法相对较少,数字平台负有数据互联互通义务的理论基础在于准公共权力,而准公共权力诞生于数字平台规则的影响力和穿透力。因此,不同规模的数字平台享有的准公共权力大小有所区别。一些中小型平台因经济体量过小,难以参与社会治理,缺乏准公共权力,因而也没有进行数据互联互通的理论基础。此外,促进市场竞争力强的数字平台间友好共享数据资源,带动其他数字平台协同发展,最终助力于我国数字经济在国际范围内实现弯道超车是提倡平台间数据互联互通的本质目的。中小型平台受限于自身体量和经营规模,所掌握的数据资源有限,技术能力较弱,在国内数字经济市场中承担的功能和欲达成的目标都不同于超大型平台。若以同等的数据互联互通要求既不符合市场运行规律,也不满足法律公平正义的要求,立法应当予以区分,具体的区分标准将在后文详细阐述。

四、数据平台数据互联互通的共进模式

(一)细化数字平台和数据的分类分级治理规则

美国《终止平台垄断法案》均将用户数量、市值或营业额、市场地位三个维度列为审查平台是否履行保护市场竞争秩序特定义务的考核要素,欧盟则采用定性和定量相结合的办法划定应当肩负互联互通特别义务的守门人范围。《数字市场法》第3(1)条将企业对互联网市场有重要影响(significant impact)、平台是企业用户(business users)触达终端用户(end users)的重要通道以及平台能否稳定且持续的(entrenched and durable))享有相应的市场地位作为评判守门人的定性标准,定量标准则包括企业层面(年营业额标准或市值标准)、核心平台服务层面(终端用户数量或企业用户数)、持续时间层面。域外主要以B2HyO0Qy3/o3WOV9jeTbVg==数字平台经济规模为分类依据,直接划分不同平台应当承担的义务,没有再围绕数据类型、经济情况等进行详细区分。但这面临着一个悖论:差异巨大的不同行业间所建立起的包含实体要求和程序标准的统一审查体系本身难以兼顾不同经济领域的现实情况。因此,以互联互通为导向,构建我国数字平台分类制度不仅能提高法律法规及政策实施的精细度,还能够优化法规政策对公共利益的评估标准,预防关涉国家安全和社会整体利益的数据不当流出。

我国《互联网平台分类分级指南 (征求意见稿)》依据平台链接对象和主要功能的区别将平台划分为网络销售类、生活服务类、信息资讯类等六种不同类型,并将用户规模、业务种类、经济体量、限制能力等因素作为平台分级的依据,但并未将类型与级别联系起来,也没有根据平台类型的不同设置不同的定级标准。后续立法应当完善平台分类和分级间的联系,依据数字经济市场的实际情况以及特定行业的数据类型进行区分。在风险防范维度,应综合考虑平台的市场支配力和市场份额等因素,完善特定行业风险等级的法律标准,强化对高风险级别数字平台数据互联互通行为的安全审查力度,积极促进低风险级别数字平台开展数据互联互通行为。在义务承担程度层面,立法应当综合运用定性指标和定量标准,参考核心业务涉及的用户规模以及其他经营者对市场的依赖程度,按照平台掌握的准公共权力的大小将数字平台划分为不同级别。级别低的平台开放国家安全和经济发展所必需的基础数据即可;级别高的平台承担更高义务,除了与其他数字平台互通基础数据之外,逐步开放更多有利于行业发展的数据,具体数据类型的确定以不损害平台主体国际竞争力为旨要,按照各经济领域实际情况综合把握。

(二)强化二阶协同监管结构

在监管策略层面,构建二阶协同监管结构,综合运用事前事后监管工具,以促使激励监管相融合,从而满足数字经济的治理需求。数据互联互通义务在本质上就是市场监管者对平台设定的事前义务,是监管方为避免占据明显市场优势的数字平台利用自身庞大且完善的生态系统限制其他数字平台或使用其他平台的企业用户丧失对某些数据的访问权,排他性的将此类数据访问权赋予自身同类产品所设计的法律供给制度。考虑到数字经济市场所特有的极高动态性和极强风险传导性特征,国内外在探讨数据互联互通的推行路径时,普遍提出重视事前监管工具,从源头上减少了妨碍数据互联互通的行为。相比事后监管的滞后性,事前监管能够避免执法机关陷入复杂的使用和裁量难题,而欧盟《数字市场法》则实现了对平台监管方式的全面转变,即从事后监管转向事前监管。美国Stigler报告和英国Furman报告都指出,对数字经济必须进行事前预防性规制。

但从欧盟的立法实践来看,全面事前监管也存在一定的消极影响:一方面,数字平台本身具有的动态调整性、多变市场性、网络外部性等特征决定了事前监管难以充分预见数据互联互通过程中可能产生的问题,数字平台与监管部门间的信息不对称和技术与经济风险的不确定性更是强化了事前监管的难度;另一方面,严苛的事前监管政策会直接抑制数字平台的创新动力和效率,不利于数字经济的持续发展,有悖于我国提倡数据互联互通的初衷。因此,我国的数据互联互通领域应当在理念上重视事前监管,适用上审慎选择,具体措施至少应当包含以下几类:一是完善数字平台分类分级标准,在不同的经济领域间设定符合行业规范的区分标准,每一等级的数字平台类型对应不同的数据互联互通要求;二是设定数据的负面清单,列明数字平台不得开放的数据类型以及需要审慎开放的数据类型,主要包括涉及国家安全、社会重大利益等内容的数据。事中监管应当包含检查数字平台处理信息的安全、对互联互通数据行为的实时监督和对数据内容的强制审查。事后监督强调重视平台在完成了数据互联互通行为后,围绕数据互联互通行为是否符合法律规范要求所展开的检查活动,立法采取的具体策略主要应当包括数据质量检验、数据内容核查和数据安全审查等。

(三)兼用多种激励手段

仅靠市场机制和外部监管并不能实现数据互联互通行为效益最优化,只有找到市场发展和监管制度间的平衡点,充分发挥法律的激励功能,构建起适合我国数字经济发展体系的激励性法律规范体系才能有力推进数据互联互通。现代社会越来越重视法律对生产功能的激励,法律激励的类型化研究已经非常完善,大量能够实现奖励、表彰效果的法律规范陆续出台,每种激励类型的法律设计和最终实现的法律目的均有不同,在数字经济治理领域应当选择适用。数字平台推动数据互联互通积极性不足的根源有二:一是成本与收益不对等;二是数据作为重要生产要素,交互数据会在一定程度丧失市场竞争优势。上述问题的本质都在于数据互联互通行为对数字平台而言并不经济,不符合平台的私利属性。鉴于此,强化外部监管手段并不是提高平台自治积极性的合理方式,监管只能保证数字平台承担法律规定范围内必须承担的义务,能确保的只有下限而无上限。

激励性手段重在通过奖励、表彰、经济奖赏、物质鼓励等方式提高平台的主观积极能动性,所采取的进路可以参考以下几个方面:第一,给积极实施数据互联互通行为的主体以一定的收益激励。此处的收益激励并非特指经济层面的补助,而是泛指提高特定主体的利益,减少特定主体的成本在内的多种办法。数字平台从提取信息并加工成数据,到类型化数据并使之流入经济市场这一过程必然会花费大量的成本,但数据的副产品属性决定了此种成本是难以测算成具体金额的,要给互联互通的数据以直接经济成本补贴相对困难。但好在数据互联互通并不强调平台间应免费、无条件的开放数据,政府可以积极培育数据要素市场、搭建国家级或省级数据交易平台,健全数据登记制度,推动数据交易由场内走向场外,为平台数据流入市场提供坚实的基础保障。政府可以优化平台互联互通数据的正向反馈激励机制,包括使特定主体优先获取部分政府数据、使特定主体优先参与数字政府建设相关工程等,还可以综合采用设立专项资金鼓励、进行经济补助、增加财政经费收入以及提供贷款优惠和资金担保激励等策略。第二,采用减少成本型激励办法,通过降低税率或增加扣除、税款返还等途径进行税收减免、通过低价或免费获取部分公共数据的办法进行开放激励。最关键的是建立起相应的成本分担机制,完善对数据这一无形资产的认定,构建数据资产的价值评估体系,明确数据资产转让定价。第三,优化数字平台权利和责任配置,采用赋予积极推进数据互联互通的平台以一定权利,或减免其一定义务的办法,如吸收《反垄断法》中的“宽恕制度”和“经营者承诺制度”,事前或事后减免数字平台责任等策略。

(四)构建跨平台协同激励性治理制度

数据互联互通的实现要依靠不同平台、不同主体间的双向甚至多边互动,单凭特定主体难以实现理想的治理效果,推动跨平台协同治理能实现更广泛、更深入、更全面的治理效果,治理体系的综合性和协同性都将得到有效提升。在外在治理维度,要促进各政府部门合作共治。政府部门在平台经济治理体系中仍占据中坚地位。当前平台经济治理主体和监管主体并不明确,网信办、发改委、公安部等拥有数据管理职能的部委多达二十个,监管体制缺乏协调、机制不流畅等问题仍然突出,治理主体责任需要进一步压实。一方面,国家数据局应牵头统筹各部门间的数据收集、流通和加工等工作,整合分散于各部门间的数据治理职能;另一方面,治理数据的本质目的是发展数字经济,因此应明确政府监管部门对数据互联互通的监管权限,尽可能避免监管权限混乱、各政府部门间权限重叠等现象。在内部自治范畴,出于降低成本和维护治理效果的考虑,还应当积极推进行业自治和平台自律,从根源上缓解数据互联互通的阻力。一是由国家数据局牵头,搭建平台间跨部门、跨行业的数据交流和交换平台,以经济激励、数据要素激励等手段促进各平台方入驻数据交互平台,提高平台间分享数据的效率,降低交互成本,确保数据互联互通的综合性和协同性;二是在经济规模较大、市场控制力和影响力较强的平台间构建联防联控、信息共享、资源协同机制,设定平台数据互联互通评价机制,对在评价体系中表现较好的平台企业予以奖励和表彰,促进掌握大量数据资源的平台间互相交流融合,提高我国数字平台的国际竞争力。