代表人身特别保护条款评注

内容摘要：宪法第七十四条是关于全国人民代表大会代表人身特别保护的规定。该条款是对1954年宪法第三十七条规定的恢复与发展，1975年宪法和1978年宪法均未对代表人身特别保护作出规定。现行宪法实施以来，学术界对于代表人身特别保护性质的理解，先后出现了“代表权利说”“机关特权说”“程序保障说”“多重属性说”等观点，尽管肯定了该条款在促进人民主权实现、强化人大主导地位和保障代表依法履职方面的积极作用，但同时也存在有违平等原则、已无存在必要和可能被滥用等质疑声。这些不同观点和争论，给准确理解条文内涵造成了一定的困扰，使代表人身特别保护制度在主体范围、许可程序和适用范围等方面尚有统一认识、完善发展的必要。

关键词：人身特别保护；全国人民代表大会代表；许可；不受逮捕或者刑事审判

宪法第七十四条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”

一、条文由来

（一）初步确立

1954年宪法第三十七条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者审判。”这是我国宪法首次对人大代表的人身特殊保护作出明确规定，值得注意的是，这一条款在1954年宪法制定过程中有过充分的讨论。

“1954 年3 月23 日， 中共中央提出的宪法草案初稿第三十三条规定：‘全国人民代表大会的代表， 除现行犯外， 非经全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会许可， 不得逮捕或者审判。如果代表因为是现行犯被捕的时候， 必须立即把逮捕理由报告全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会请求批准。’在讨论中， 对这一条主要提出了以下意见。第一， 建议本条修改为‘全国人民代表大会的代表， 非经全国人民代表大会或全国人民代表大会常务委员会许可， 任何机关不得加以逮捕或审判；如果代表系现行犯而当场被捕时， 不需许可， 但逮捕机关必须立即把逮捕理由报告全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会请求批准’。第二， 建议将‘不得逮捕或者审判’修改为‘不得扣留、逮捕或者审判’。第三， 建议增加规定： 全国人大或全国人大常委会不予批准的应即释放。第四， 初稿中的‘全国人民代表大会的代表，除现行犯外，……不得逮捕或者审判’。这可以有两种解释： 一是全国人大的代表不得被逮捕或者审判。二是全国人大的代表不得逮捕或者审判他人。建议作修改， 避免有歧义。第五， 对‘现行犯’是指哪类人提出疑问。第六，有疑问提出： 全国人大代表犯了错误而受到行政处分时， 是否要向全国人大或者全国人大常委会请示批准。第七，为什么没有对于地方各级人大代表的保障？ 建议补充规定本条适用于地方各级人大的代表。第八，可以考虑不作这一规定。理由，一是代表也是公民， 宪法草案初稿有关公民的基本权利和义务中已经规定公民有言论自由、人身自由不受侵犯、住宅不受侵犯。二是好像全国人大代表多一层特权和保障， 似无必要。三是选代表要选好的， 不会有现行犯。第九， 有疑问提出， 这一规定是否与宪法草案初稿第七十八条‘公民在法律上一律平等’的规定有抵触嫌疑？”[1]

在充分考虑和吸收这些意见的基础上，1954年宪法最终采用了前述第三十七条的表述方式，删除了关于现行犯的有关内容。但在同一天由第一届全国人大第一次会议通过的《全国人民代表大会组织法》，则在重复1954年宪法第三十七条规定的基础上，又对现行犯的问题作出补充规定，明确“如果代表因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关必须立即报请全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会批准”（第三十六条）。对于1954年宪法所做的上述调整，也有观点认为是受苏联1936年宪法的影响。苏联1936年宪法第五十二条规定：“苏联最高苏维埃代表，非经苏联最高苏维埃同意，在苏联最高苏维埃闭会期间非经苏联最高苏维埃主席团同意，不受审判或者逮捕。”而这与1954年宪法第三十七条的表述“非常类似”[2]。不难发现，当时社会各界极其重视赋予全国人大代表人身特别保护，所以讨论较为充分，规定也较为全面。相比而言，当时立法对于地方人大代表人身特别保护的规定则要简陋得多，不仅没有宪法上的确认，而且保护也不够全面。在同一次全国人大会议上通过的《地方各级人大和地方各级人民委员会组织法》，虽然也对地方人大代表的人身特别保护权作出了规定，但有所不同的是，地方人大代表的人身特别保护仅限于“出席人民代表大会会议的期间”，同意或批准的主体是主席团，而非大会。

1954年宪法实施以后，第三十七条规定中“审判”是否包括“民事审判”一度曾引起争论。对此，第一届全国人大常委会第八十三次会议在1957年11月6日通过的“关于全国人大代表毕鸣岐因民事纠纷被诉法院可否传唤问题的答复意见”中予以了明确： “宪法第三十七条的规定，旨在保护代表的人身自由不受侵犯，以便利其执行代表职务。但民事案件并不涉及限制人身自由问题，法院可以依法传唤，无须经全国人大常委会许可。”[3]

（二）停滞倒退

“文革”期间，人大代表的人身特别保护制度“遭到了极大的破坏。身兼全国人大代表的部分党和国家领导人以及54位全国人大常委会委员，被诬陷为‘特务’‘叛徒’‘反革命修正主义分子、走资派、三反分子’，未经全国人大常委会的许可就被限制、剥夺了人身自由”[4]。受此影响，1975年宪法删去了关于全国人大代表人身特别保护权的规定。而“1978年宪法由于受历史条件和认识水平的限制，也未能恢复这一规定”[5]。与1954年宪法时期相比较，“这无疑是一个巨大的倒退”[6]。

（三）恢复发展

党的十一届三中全会实现了政治路线的拨乱反正，长期“左”倾错误造成的严重混乱局面得到根本改观，国家重新呈现勃勃生机。1982年宪法恢复了对全国人大代表人身自由特殊法律保护的规定，该法第七十四条规定：“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。”同年通过的全国人大组织法也作了同样的规定，并补充规定“全国人民代表大会代表如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向全国人民代表大会主席团或者全国人民代表大会常务委员会报告”。这些规定对1954年宪法规定的人身特别保护制度作了三个方面的修改：“一是把在全国人大会议期间，逮捕或者审判代表的许可权，由代表大会行使修改为由代表大会主席团行使，这样，既便于操作，又能保障代表依法执行职务；二是把‘审判’修改为‘刑事审判’；三是把对代表执行拘留的‘机关’明确为‘公安机关’。这是1954年以来对全国人大代表人身‘免捕权’制度的第一次修改和细化。”[7]

与全国人大代表人身特别保护制度的恢复和发展相联系，这一时期关于地方人大代表人身特别保护制度也有相应的调整。在1979年重新修订的《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》中，由于县级以上地方人大设立常委会，所以立法将同意逮捕、审判和批准拘留的机关由人大主席团改为人大常委会，从而将地方人大代表享有人身特别保护的期间延伸至人大闭会期间，但同时却取消了乡级人大代表的人身特别保护权。该法第十九条明确规定：“县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经人民代表大会常务委员会同意，不受逮捕或者审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的机关必须立即报请该级人民代表大会常务委员会批准。”1982年宪法实施以后，前述关于县级以上地方人大代表人身特别保护的规定，经1986年修改后实现了与全国人大代表人身特别保护制度的衔接和统一，具体规定为：“县级以上的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务委员会报告。”

在此基础上，1992年4月颁布的代表法对人大代表人身特别保护制度又作了三个方面的补充和发展。一是规定除逮捕和刑事审判外，“对县级以上的各级人民代表大会代表，如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”。二是对乡镇人大代表的人身特殊保护作了规定：“乡、民族乡、镇的人民代表大会代表，如果被逮捕、受刑事审判、或者被采取法律规定的其他限制人身自由的措施，执行机关应当立即报告乡、民族乡、镇的人民代表大会。”三是将组织法上“执行拘留的公安机关”改为“执行拘留的机关”，这是考虑到在我国不仅公安机关可以执行拘留，而且国家安全机关也可以行使宪法和法律规定的公安机关的拘留的职权1。2010年代表法修改时，立法机关又针对代表人身特别保护的许可程序进行完善细化，增加规定：“人民代表大会主席团或者常务委员会受理有关机关依照本条规定提请许可的申请，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。”

二、条文性质

宪法第七十四条规定全国人民代表大会代表享有特别人身保护权[8]。但对于“特别人身保护权”这一概念名称，学界至今仍有多种不同说法，有学者将之定义为“人大代表人身特权”[9]，也有学者将之称作“人大代表人身特殊保护”[10]，还有学者将之概括为“人大代表不受逮捕权”[11]，更有学者称之为“司法豁免权”[12]。这些不同的说法更多地体现出学者们对于这一条文性质的不同解读。

（一）代表权利说

代表权利说认为，宪法第七十四条所规定的特别人身保护权是代表个人的一项权利。如我国多数的宪法学教材都将特别人身保护权列为代表所享有的权利之一2。2010年修改代表法时也明确将“获得依法执行代表职务所需的信息和各项保障”规定为代表权利。其中的“各项保障”就包括“言论自由特殊保护、人身特殊保护”等内容[13]。但是持代表权利说的学者，对于该权利的起源依然存在一定的分歧。一种观点强调，特别人身保护权是“为保障议员个人的安全与自由起见”[14]而给予的特殊保障。“所谓人大代表的人身特别保护权，是指人大代表基于其特殊的政治地位和法律身份而享有的、有别于普通公民的、一种使其人身自由受到特殊程序保护的保障性权利。”[15]这里的“特别”，是相对于普通公民而言，是建立在公民享有人身自由权的基础之上的。如有学者指出，“我们普通的公民，都有人身自由的保护权。人民代表也与普通公民一样，他的人身自由同样是受到法律保障的。但是因为他是人民的代表，他要履行代表的职务，为了保证他履行职务方便起见，有必要替他创造更多的条件。为了很好保护代表的人身自由，宪法对于代表比一般公民增加了一层保护”[16]。另一种观点则认为，尽管特别人身保护权并非基于代表个人而产生，但却可以为代表个人享有。如有学者认为，“不受逮捕权所涉及的是具有主观——个人和客观——制度的要素， 虽然其得以议会的同意许可加以取消， 但只凭此不应推导出不受逮捕权的保护目的仅限于维护议会的运作能力，只要议会不取消不受逮捕权，议员自有主张的权利”[17]。也有学者主张，“不受逮捕权是议员的一种个人（主观） 权利，只要它存在，议员就可以援引”[18]。

（二）机关特权说

机关特权说认为，特别人身保护权并非一项基于代表个人的权利，而是属于代议机关的一种特权。对此有学者解释指出，这“不属于宪法原则所禁止的特权，而是一种基于对民主价值的尊重产生的一种制度性特权”。“代表的人身特权主要体现在对代表人身自由和人身权利的限制必须经过特殊的法定程序，特别是应当经过代表机关的同意和许可，这个程序充分体现了司法机关对代表机关作为民意机关所具有的政治性的充分尊重，体现了民主法治社会中民主价值与法治价值之间的协调原则。”[19]支持这种学说的主要论据，来自比较法上的研究。在比较法上，“不受逮捕权的主要目的并非在于保障个别议员的利益，阻止或延缓合法的国家追诉措施，而系保护议会的正常运作，因此，就整体而言，不受逮捕权乃是议会的特权，更何况议会得以同意许可取消此种保障，不受逮捕权既然属于议会特权，议员则无从放弃也无从要求议会取消不受逮捕权”[20]。而这里所谓的议会特权（或称作国会自律权），形成于议会反抗君主专制的历史之中，其主要作用“集中于两方面：一方面是保障议会两院整体的正常工作不受干扰；另一方面是保护议员个人在履行其法定职责时不受威胁和压力”[21]。从历史上看，最初起源于英国的议员不受逮捕权，“主要适用于民事案件中，因而它只在有限的范围抵御王权对议员的侵犯”[22]。而议员不受逮捕权适用于刑事案件，则始于法国并被德国沿袭。“在法国，宪法传统是要给议员以绝对独立自主的地位，使其不受任何威胁和影响地行使选民所授予的主权权力。因此法国议员的豁免权保护的不是某个具体的议员，而是对整个议会和抽象的人民意志的代表的保护。”[23]在德国，“主流的观点则认为：不受逮捕权是议会独占的权力，它是整个议会的权利，而不是个别议员的权利。在阻碍或者延迟合法的国家起诉方面，不受逮捕权没有带给议员任何个人的私利。单个议员不能支配不受逮捕权，尤其是不能对不受逮捕权予以放弃。因此，根本就不用考虑将不受逮捕权视为议员的特权”[24]。

（三）程序保障说

程序保障说认为，特别人身保护权是“国家和社会为议员履行职务而设的特殊制度”[25]，“属于一种诉讼程序上的刑事追诉障碍”[26]。如有学者指出，“在我国，从法理上说，人大代表有代表人民的特殊身份，肩负特殊的职责，其在履行代表职责过程中难免会对司法机关、行政机关等的利益造成影响，为了保证代表履行职责时不受阻挠，避免因履行代表职责而受到打击报复，从而保障人大会议或人大常委会会议的顺利进行，法律应该对代表的人身自由进行特别的保护”[27]。也有学者从特别人身保护的有限性出发，对程序保障说加以论证。该学者指出，“不受逮捕权并不排除议员犯罪行为的可罚性，经议会许可，执行逮捕的机关仍可以拘押议员，而且如果议员是现行犯的，本身就排除在不受逮捕权之外， 此项例外规定即使是在对议员的犯罪行为也承认有不受逮捕特权的国家宪法中也是如此。所以，不受逮捕权只是暂时性保护议员不因犯罪行为或其他违法行为，而遭受其他国家机关的逮捕或刑事审判，其属于一种诉讼程序上个人的刑事追诉障碍”[28]。

（四）多重属性说

多重属性说认为，特别人身保护权在性质上具有多重性，而且各种属性之间并不相互冲突，例如主张机关特权说并不意味着是对代表权利说的否定。其中最为典型的观点是主张特别人身保护权具有四种属性，即：“第一，人大代表的人身特别保护权，是宪法性的权利，具有一切国家机关、各政党、武装力量和各种社会组织不得侵犯的神圣性。第二，人大代表的人身特别保护权，是人大权力机关的一项整体性权利。这种权利‘丝毫没有赋予个人主观权力，相反却只是出于客观情况而设立的。因此，作为议员，他是无权私自放弃这些权力的’。第三，人大代表的人身特别保护权，是一项程序性权利。作为保护人大代表人身自由不受非法侵害的人大权力机关，并不是以其主动行为来保障人大代表的人身自由，而是以其是否许可或听取报告的形式来保障人大代表的人身自由的。第四，人大代表的人身特别保护权，是人大代表的有限法律豁免权之一，是人大代表行使其他法定豁免权的前提和基础。”[29]

（五）对各种学说的评析

多重属性说的提出在很大程度上表明，尽管学者们对于特别人身保护权性质的理解不一，但是相互之间并不存在根本性的分歧，甚至在观点上是可以融通的。例如有学者在解释这一权利究竟归属于议员还是议会时指出，“虽然特权的载体不是议员，而是议会，但是特权的主观承受者常常是议员；他们是实际上的受偏爱者、受优惠者和有资格者——这仅属于议员私人。因特权受益的第三方因特权化又重新被给予特权。如果人们不这么认为，那么，第三方因特权的受益权就是一种独特的特权，在法学理论上也许被视为‘后特权’。人们也可以将其称为‘间接的’现象作用。同样，一种反射权也可以是一种特权”[30]。也就是说，机关特权说和代表权利说实际上是相辅相成的，两者并不冲突。又如程序保障说虽然强调的是对代表履行职务过程中的制度保障，但是代表履职的一头与代表权利相联系，另一头则关系代表机关的有效运作。可以说，主张程序保障说的学者很难在观点上与代表权利说和机关特权说作出严格的区分。

当然，指出学说之间的这种近似性，并非强调多重属性说才是关于特别人身保护权性质的最为周延的学说，而是旨在澄清争议的核心，不是在相左的观点之间作出取舍，而是在相近的立场中找到更为符合实际的解释。事实上，以上学说尽管立场接近，但由于立足点不同，据此而建立的特别人身保护权制度则可能存在显著的差异。代表权利说由于立足于代表人身自由的特殊保障，而在代议民主制普遍建立的今天，这种特殊保障的要求应足以保证少数派代表可以不受干涉地行使对执政党的监督、弹劾等职权，因此基于代表权利说而建立的特别人身保护权制度最为严格和全面。与此相反的是，因为程序保障说只是一般性地关注代表履行职务的保障，既不关心代表个体面临的政治压力，也不强调代表机关与其他国家机关的关系，所以基于程序保障说而建立的特别人身保护权制度最为宽松和有限。据此观察我国的实际情况，程序保障说可以被认为是在人民代表大会制度下最为合理的一种理论。

三、条文评价

（一）正面评价

1.有利于人民主权原则的实现。所谓人民主权原则，就是要保证一切权力属于人民，使人民真正掌握国家的权力，实现人民当家作主。在我国，实现这一原则的主要方式就是依靠人民代表大会制度，即“由人民选举一个代表机关，赋予代表机关掌握国家的一切权力，并从事国家事务管理，然后由人民对这个机构及其人员实施监督罢免”[31]。在人民和人大代表的关系上，人大代表本质上“是人民的代表，他们得到广大群众的爱戴和信任，受人民的委托，组成各级人民代表大会，参与国家重大事务的决定。这样身负重任、在人民群众中享有威望的代表性人物，如果任意逮捕，不仅工作会受损失，而且政治影响十分重大”。因此，为尽可能避免错误的发生，赋予人大代表人身自由的特殊保护，是人民主权原则的重要体现，“法律作这样的规定是完全正确的和必要的”[32]。

2.体现了人民代表大会在国家机构中的主导地位。人民代表大会制度是中国人民当家作主的根本政治制度，“其特征主要在于，人民选举代表组成行使国家权力的代表机关，人民代表机关在国家宪制中居于主导地位，与其他国家机关不存在分权制衡关系”。“人大在整个国家机构体系中居于最高地位，其他中央国家机关都由全国人大产生，并对它负责，受它监督。”而“人民代表既然是国家权力机关的组成人员，因此，司法机关如果认为必须对人民代表大会的某个组成人员进行逮捕时，理应取得它或者是它的常设机关的同意”[33]。

3.有利于保障人大代表依法履职。公民的人身自由是公民享有各项权利的基础，是其从事政治、经济、文化等各方面活动的根本保证和必要条件，也是人大代表依法履行职责的前提条件。“十年动乱时期，林彪、‘四人帮’推行法西斯专政，他们对于无辜的群众，工作人员，甚至人民代表随意关押，民主权利受到摧残。”为防止历史悲剧重演，“切实保障人民代表履行职责，防止对他们的非法追究，以至报复，法律赋予他们人身特别保护权是完全必要的”[34]。同时“因为人大代表在会议上行使职权，可能要对政府、法院和检察院的工作进行批评甚至否决，对其领导人还可能提出质询，要求调查或罢免，会严重触动有权的领导人的利益，如果没有这种特别保护权，难免个别有实权的国家机关及其领导人对代表施行报复”[35]。

（二）负面评价

关于这一条文的负面评价，主要来自以下三个方面。

一是关于人身特别保护权是否违背平等原则的立法争论。对此问题，时任八二宪法修改委员会委员兼秘书长胡乔木在1982年2月27日宪法修改委员会第二次全体会议上，曾予以了澄清。他指出：“这和在法律面前人人平等不相矛盾。这是为了保证人大代表能够有充分的自由行使全国的最高权力机关的权力。这本身就是法律。人大代表受这个法律的保护，就是为了保证他们不至于因为在会议上发言，或者行使他们的职权的时候，触犯了某一个行政机构而受到打击报复。作这样的规定，也是世界各国的通例。这个规定是完全必要的。这不是在法律面前不人人平等，还是人人平等。他如果犯罪，那么他还是要受到逮捕、审判。但是必须经过人大主席团，或者人大常委会的审查，确认他有罪。在这里，假如说，有一个人大代表在某一个地方发生现行犯罪行为，对于公安机关执行任务是不是会有什么妨害？也不会有什么妨害。假如确实遇到这样的情况。公安机关可以先进行拘留，但是不能逮捕。得等到人大主席团或人大常委会认可他确实有犯罪实证以后，才能够实行逮捕。在今天中国的交通条件下如果遇到这样的事情，不会发生什么解决不了的困难。”[36]

二是关于人身特别保护权是否依然必要的理论争论。人身特别保护权最初确立是反对王权的迫害，但随着代议民主制的普遍确立，司法独立得以实现，人身特别保护是否已经过时？“对不受逮捕权持否定态度的人认为，在宪法上规定议员的不受逮捕权规则是值得怀疑的。不受逮捕权可能在专制时代或者野蛮时代还有点意义，但是在法官独立、秩序井然的法治状态已经形成、故意迫害议员的情况不再存在的时代，议员不受逮捕权的保护是多余的。”而“对不受逮捕权持肯定态度的人则认为，对议员故意迫害的可能性仍然存在，不受逮捕权在这种意义上还是值得保留”[37]。而在我国，人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会，尽管行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督，但是“为了使各级人民代表大会对行政机关、审判机关、检察机关的监督更加有效，特别是不受各司法部门的干涉和影响，赋予对各级人大代表即各级人民代表大会的组成人员以人身自由特别保护权，以保障人大代表依法行使职权，履行义务，为人民服务，是十分必要的”[38]。

其实对代表的故意迫害仍然存在，我国正在进行的司法改革的目标是确立司法独立的原则。由于我国人大代表中存在较大比例的官员代表，大多来源于行政机关和司法机关，基于他们各自的政治目的，完全隔离行政机关和司法机关对人大代表实施迫害的影响并不现实。人大开会时不可避免地的存在多数派和少数派，为了达到一定的政治目的很可能通过外部的司法程序对反对者施加影响，或者以私人诉讼形式对代表进行影响。法官独立、井然有序的法治状态是我们追求的理想目标，代表的人身免捕权是具有过渡性质的制度，终有一天我们会不再需要这一制度。

三是关于人身特别保护权有可能沦为“护身符”的现实困境。由于社会公众对于代表人身特殊保护权本身的法律性质仍未完全的认识，导致个别人大代表错将人大代表身份当作“护身符”，甚至从事非法活动、逃避法律制裁。而一些地方人大怠于行使或不适当行使相关职责，使得这种状况表现得尤为突出。在经新闻报道披露的案件中，“有关地方人大或不说明理由，或以涉案代表对当地经济建设有重大关联 、所涉嫌违法款项已经还清、‘倾向于立足调解，争取息访息诉’等缺乏法律依据的理由，拒绝、搁置有关部门的许可申请或另行作出决定，致使有关执法部门对涉案人大代表采取强制措施的申请难以得到批准，正常司法活动陷入停顿，引发了广泛的社会争议”[39]。针对这种状况，有学者撰文指出，“人民代表大会代表人身特殊保护的法律规定被恶意利用的问题，似乎有越来越严重的趋势，必须引起高度重视。我们不能因噎废食，当然也不能因此就废止对于人大代表人身的特殊保护”[40]。

四、条文内涵

（一）全国人民代表大会代表

尽管宪法第七十五条明确将人身特别保护权的享有主体限定为全国人民代表大会代表，但是从实践的角度来看，主体范围问题在以下方面仍有进一步明确的必要：一是是否允许存在除外情形，如因全国人大代表担任特定职务而不再享有人身特别保护权；二是地方人大代表是否享有同等的人身特别保护；三是如何计算人大代表享有人身特别保护权的起止时间。

对于第一个问题，学界的讨论较少。但有学者注意到，“我国全国人大组织法、 地方组织法和代表法在规定人大代表言论免责权的同时，都规定了人大常委会组成人员的言论免责权，而在不受逮捕权方面，仅明文规定了县级以上人大代表的不受逮捕权，对人大常委会组成人员的不受逮捕权，只能从相关法律条文中推导出来”[41]。因此，建议对人大常委会组成人员的不受逮捕权作出明文规定。

对于第二个问题，由于地方组织法和代表法均明确县级以上人大代表享有人身特别保护权，而且在条文表述上也保持统一，所以人身特别保护权适用于县级以上人大代表，并无异议。长期存在争议的是，乡镇人大代表是否享有人身特别保护的问题。反对规定乡镇人大代表享有人身特别保护的理由，主要是考虑“在我国乡、镇一级政权中，没有相应一级的司法机关，因此不存在司法机关和它们的工作人员为逃避代表监督而对代表滥施权力的情况”。在代表法起草过程中，立法机关并未采纳这种意见，而是将乡镇人大代表纳入人身特别保护的范围，同时“考虑到乡、镇的一些特殊情况，代表法规定对乡、镇人大代表的司法保护，与其他各级人大代表的司法保护的规定是有所差别的”[42]。这种差别体现在对乡镇人大代表采取法律规定的限制人身自由的有关措施，执行机关应当立即报告该级的人民代表大会，而不必事先获得批准。

对于第三个问题，目前存在三种意见。一种意见认为，“人身特别保护权的主体既然是人大代表，那么，其享有该保护权的时间理应是在具有人大代表身份期间，即在其任期内”。因此，根据全国人大组织法和地方组织法的相关规定，“各级人大代表的每届任期都是自本级人大第一次会议开始，至下一届人大举行第一次会议时终止”[43]。第二种意见认为，“不受逮捕权的时间理应是具有人大代表身份的时候”。而“从选举法第四十二条规定看，选举结果由选举委员会或人民代表大会主席团依法确定是否有效，并予以宣布。此时，从理论上人大代表已经选举产生了（在间接选举中，要经代表资格审查委员会审查，并经常委会确认代表资格是否有效）”[44]。因此，享有人大代表人身特别保护，应从选举结果宣布时算起。第三种意见认为，何时开始享有人身特别保护权，有待法律作出明确规定。“从世界各国宪法和代表法的规定来看，代表人身特权主要适用于代表，也适用于已经当选但还没有正式任职的代表，或者是已经辞职但还在一定期限内的代表。”人大代表享有人身特别保护的起止时间，需要在立法上加以明确，否则“期限短了会影响代表履行职务，期限长了又会违反司法公正和平等保护原则”[45]。

（二）非经……许可

“许可”，顾名思义，是准许、认可的意思。人大代表特别人身保护的许可“是指特定的国家机关在做出对人大代表的人身自由予以限制或进行审判之前，必须向人大权力机关申请，并经其审查作出准许决定后，方可实施的制度”[46]。实践中，“全国人大代表被逮捕要经全国人大常委会同意往往难以做到”[47]。事实上，除“1986年6月， 第六届全国人大常委会第十六次会议经表决，决定许可对一名全国人大代表予以逮捕”外，全国人大主席团和全国人大常委会没有再作出过有关对全国人大代表采取限制人身自由的措施的许可决定[48]。现在的做法是， 全国人大代表涉嫌违纪违法的， 由本人向选举单位请求辞去代表职务， 或者由选举单位罢免该代表的代表职务。因此，尽管许可制度在特别人身保护权的实施中居于核心地位，但是关于许可主体、性质和审查标准等问题的讨论，更多的是以地方组织法和代表法的规定为基础展开的。

从许可的主体来看，法定主体包括两个，即会议期间的人大主席团和闭会期间的人大常委会。但是，闭会期间由人大常委会行使许可权的规定，在实践中“时常很难操作，因为各级人大每年举行一次全体会议，各级人大常委会一般每两个月举行一次会议，会期很短，所以司法机关提请许可的事项经常发生在闭会期间”。为解决这一问题，一种比较普遍的做法是，“‘主任会议’先予许可，常委会召开会议时再予以确认”[49]。学者们普遍认为，“这种做法值得商榷”。因为“按照地方组织法的规定，主任会议不是权力机关，它只能处理常委会的重要日常工作，不能代替人大常委会行使职权。我国各级人大及其常委会实行民主集中制原则，以会议形式集体行使职权”。因此，“如果没有法律的特别规定，由主任会议许可对人大代表采取强制措施显然是不合适的”[50]。2010年代表法修改时，曾考虑将前述实践中的普遍做法纳入立法。但立法机关经审议后认为，“代表法现行有关对人大代表采取限制人身自由的措施的规定， 在实践中做好有关工作是可行的， 决定草案可以不作此项规定”[51]。也就是说，保持原有的规定不变，对人大代表采取限制人身自由的措施，依然由人大主席团或人大常委会决定许可。

就许可的性质而言，存在两种意见。一种观点认为，“代表机关审查和决定是否应当同意司法机关对人民代表的人身自由或人身权利作出限制时，本身并不是行使司法权，或者是司法监督权，而是完全从代议机关的政治地位以及代表职务所具有的民主价值来考虑的”。“所以，从权力性质上来看，代表机关许可权是一种政治性的权力，不属于司法权的范畴，也不属法律监督权的范畴。”[52]另一种观点认为，“许可对代表采取强制措施，其实质是人大常委会依职权对代表权利的一种重大处分，这对于在代表基础上产生的人大常委会而言，这项权力的行使应慎之又慎”[53]。因此，许可权属于人大常委会重大事项决定权的范畴。

而关于许可的审查标准，是争论较多的问题。第一种意见认为，“人大只应进行程序性审查，即只是审查司法机关对该代表采取的强制措施或审判程序是否合法，因为对代表的行为是否构成犯罪，是司法审判权的范畴，应当由审判机关来决定”[54]。第二种意见认为，“人大应当进行实体性审查，即应当审查该代表是否真正涉嫌犯罪或有其他违法行为，否则就只能听命于它的监督对象，达不到有效保障人大代表执行职务的目的”[55]。第三种意见也坚持进行实体性审查，但是“审查的重点环节不要放在罪与非罪上”[56]，而是要看“案件是否涉及该人大代表依法行使职权，履行职责；是否存在对该代表行使职权、履行职责进行打击报复、政治陷害和非法追究的可能。对于其他与代表行使职权无关的、司法机关认为有必要采取强制措施的违法犯罪行为，即可‘许可’，而无须重新审核有关犯罪事实，也无须重新认定是否有采取限制其人身自由的强制措施的必要”[57]。第四种意见则主张，“人大许可审查权应当是一种基于特定目的的有限审查权，既要进行形式要件的审查，也要对实体问题进行审查，同时又要根据人大开展工作的具体情况，作出许可或者是不予许可的决定”[58]。据此提出，“人大许可审查以程序性审查为主，以实体性审查、事务性审查为辅的原则”1。2010年代表法修改时，“考虑到赋予代表人身自由特殊法律保护权的初衷，是防止有关机关和个人对代表的发言和表决进行法律追究，或者对代表执行职务的其他行为打击报复”[59]，因此，立法规定：人大主席团或者常委会受理有关机关提请许可的申请后，应当审查是否存在对代表在人民代表大会各种会议上的发言和表决进行法律追究，或者对代表提出建议、批评和意见等其他执行职务行为打击报复的情形，并据此作出决定。

（三）逮捕或者刑事审判

根据宪法第七十四条的规定，只有针对全国人大代表的逮捕或者刑事审判，才必须经本级人大主席团或人大常委会许可。从字面意思来看，由于“刑事”二字是1982年宪法在恢复1954年宪法有关规定的基础上新增的，所以这“表明人大代表的人身保护特别权不包括不受民事、经济或者行政的审判。如果代表因民事、经济纠纷而接受审判不需要全国人大主席团或者全国人大常委会批准”[60]。再结合“逮捕”是刑事方面的一种典型强制措施，所以不少人认为，人身特别保护权“应仅限于刑事方面的强制措施”[61]。至于这里的“逮捕”应如何理解，是否仅限于刑事诉讼法上严格界定的逮捕？多数学者主张从目的解释的角度出发，对“逮捕”作广义的解读。如有学者指出，“既然不受逮捕权的目的主要在于防止其他国家机关滥用逮捕权，限制人大代表的人身自由，妨害人大会议或人大常委会的正常运行，那么，对宪法和法律规定的‘逮捕’，应采广义说，包括其他限制人大代表人身自由的强制性措施。因为，如果只将‘逮捕’的涵义限定于刑事诉讼过程中人民检察院批准或人民法院决定，公安机关执行的逮捕，其他国家机关就可能绕过刑事逮捕，而采用其他强制性措施来限制人大代表的人身自由，从而达到排除异己的目的，而此时，不受逮捕权的规定实际只能在很小的范围内达到保障人大代表人身自由的效果。毕竟对代表采取其他限制人身自由的措施的种类多于刑事诉讼过程中的逮捕，为了充分保障人大代表的人身自由，使其能更好地履行宪法和法律赋予的职责，应将其他限制人身自由的强制性措施包括在不受逮捕权的‘逮捕’范围之内”[62]。1992年制定的代表法吸纳了这种解释，补充规定对县级以上人大代表“如果采取法律规定的其他限制人身自由的措施，应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可”。由此带来两个新的问题：一是适用范围的扩大化问题；二是要不要对限制人身自由措施作区别对待。

如前所述，宪法原意是将人身特别保护权适用于刑事案件。但是代表法所规定的“法律规定的其他限制人身自由的措施”，“是一个十分宽泛的概念，它究竟包括哪些措施，至今尚没有明确统一的规定或有权威的解释”[63]。在我国的法律规定中，除刑法和刑事诉讼法规定的限制人身自由措施以外，还存在着多种形式的限制人身自由措施，如行政诉讼法和民事诉讼法规定的拘传和司法拘留，集会游行示威法规定的强行遣返，卫生检疫法和传染病防治法规定的对染疫人员的强制隔离，治安管理处罚法规定的对酗酒者的强制禁戒，国务院强制戒毒办法规定的强制戒毒等等。从代表法的立法精神来看，这些措施也应适用人身特别保护制度。“这是因为，如果对人大代表采取行政拘留、监视居住、司法拘留、劳动教养等法律规定的措施，实际上与逮捕和刑事审判一样，同样会影响代表执行代表职务。”[64]但作如此泛化的解释，又是否与宪法原意相抵触呢？

而随着适用范围的扩大，若一切限制人身自由的措施均须经人大主席团或者人大常委会的事先许可，则无疑将给实践工作带来诸多困难。而在现行的人身特别保护制度中，也有针对逮捕和刑事审判的许可制与针对现行犯拘留的报告制的区别对待。因此，对于其他限制人身自由的措施是否必须事前许可，实践中产生了两种意见。一种意见认为应当有所区别。如有学者指出，“采取其他限制代表人身自由的一切措施，如强制性行政措施的收容审查、行政拘留、监视居住、取保候审等，都必须在事后经该级人大主席团或常委会同意。这里稍有区别的是，对人大代表进行刑事逮捕或审判时，应事先得到同意，对代表采取其他限制人身自由的措施时，必须事后报告得到许可”[65]。更有学者提出，区别三种情况设定不同的报批程序：“一种是非经本级人大主席团或人大常委会许可不得采取的，如拘传、监视居住、取保候审、行政拘留、司法拘留、收容教育、劳动教养等；另一种是在紧急情况下必须先采取措施，然后再向人大主席团或人大常委会报告的，如强制遣返、强制禁戒、强制戒毒等；还有一种是不需要经人大许可或向人大报告，但应在事后向人大通报的措施，如对染疫人员的强制隔离等。当然，这些不同情况的不同程序要求应当由全国人大常委会通过法律解释加以明确规定。”[66]另一种意见则认为不能作出区别对待，都应当采取事先许可。如有学者指出，“人大代表在民事或行政审判过程中的行为招致来自人民法院的司法拘留时，也必须获得人大主席团或人大常委会的许可，而且是事先许可，不能采取事后报告的方式，采用事后报告方式的逮捕，本身就没有为人大代表提供不受逮捕权的保障，也不符合不受逮捕特权的应然涵义”[67]。

2018年监察法通过后，留置措施成为法定的强制性调查措施。当监察机关对由人大选举或任命的官员或具有人大代表身份的党政领导干部采取留置措施时，如何处理和协调与人大代表人身特别保护权的关系成为前述争议问题的新发展。尽管已有学者提出“为了尊重人大权力机关的宪法地位，确保人大代表的人身自由保障权，建议监察委员会在采取留置措施之前，应当按照代表法第三十二条的规定，对县级以上人大代表采取留置措施应当先行获得本级人大主席团或者人大常委会许可，对乡镇人大代表采取留置措施应当立即报告乡镇人大”[68]。但是，这种意见在实践中并未获得普遍的认同。比较普遍的做法依然是在留置被调查人后由人大解除被调查人代表职务，仅有个别地区的监察机关对具有人大代表身份的被调查人采取留置措施之前向人大主席团或人大常委会申请许可。如在黑龙江省肇源县人民法院赵某受贿案中，赵某是黑龙江省肇源县茂心中心卫生医院原院长，兼任县人大代表，监察机关依据法律规定的留置程序对赵某作出留置决定之后，在采取留置措施之前先向县人大常委会申请许可，在取得县人大常委会许可取消赵某人身特别保护权后，再由监察机关对赵某实施留置。

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