知识产权侵权警告的反不正当竞争法规制

摘 要：【目的】知识产权侵权警告常被不当使用，且此类现象在商业诋毁案件中高发。本研究对滥用知识产权侵权警告的行为类型及反不正当竞争法的规制路径进行分析，为规制滥用知识产权侵权警告的行为提供建议。【方法】基于商业诋毁和知识产权侵权警告的概念、要件和司法实践案例，将司法实践中常见的不当知识产权侵权警告进行类型化，与商业诋毁的要件进行对比，并进一步结合国外立法实践进行探讨与总结。【结果】商业诋毁的构成要件在司法实践中虽然不统一，但大部分都对各要件采用了比较宽泛的解释，因此滥用知识产权侵权警告的行为比较容易落入商业诋毁的规制范围内。其中较新的变化在于，在发函对象特定、数量有限的场景下，即使是收函人只有一方的极端情形下，也可被判定为商业诋毁，商业诋毁司法实践中传播的成立与发函对象的多少不再高度关联。【结论】滥用知识产权警告的行为大部分情况下可以用反不正当竞争法的商业诋毁条款进行规制。

关键词：知识产权侵权警告;类型化;商业诋毁;构成要件

中图分类号：D922.294 文献标志码：A 文章编号：1003-5168（2024）19-0108-05

DOI：10.19968/j.cnki.hnkj.1003-5168.2024.19.022

Regulation of Anti-Unfair Competition Law on the Warning Behavior of Intellectual Property Infringement

YUAN Kai

（School of Intellectual Property， Nanjing University of Science and Technology， Nanjing 210094， China）

Abstract： [Purposes] Intellectual property infringement warnings， highly active in commercial defamation cases， can easily be abused . This study analyzes the types of such behaviors and the regulatory paths of the Anti-Unfair Competition Law， and provides suggestions for regulating the abuse of intellectual property infringement warnings. [Methods] Based on the concepts， requirements and judicial practice cases of commercial defamation and intellectual property infringement warnings， the common improper intellectual property infringement warnings in judicial practice are classified， compared with the requirements of commercial defamation， and further discussed and summarized referring to foreign legislative practices. [Findings] Although the constituent elements of commercial defamation are not unified in judicial practice， most of them adopt a relatively broad interpretation of each element. Therefore， the abuse of intellectual property infringement warnings is more likely to fall within the scope of commercial defamation regulations. One of the newer changes is that when a letter is sent to the specific or limited number of recipients， even though there is only one recipient， it can still be judged as commercial defamation. In judicial practice， dissemination and the quantity of recipient are no longer highly correlated. [Conclusions] In most cases， the abuse of intellectual property warnings can be regulated by the commercial defamation provisions of the Anti-Unfair Competition Law.

Keywords： intellectual property infringement warning; type-based study; commercial defamation; constituent elements

0 引言

近年来，知识产权侵权警告在商业维权活动中的应用越来越普遍。通过发送知识产权侵权警告，权利人可以快速有效地向侵权方传达维权意愿和要求，及时制止侵权行为并保护自己权益，既避免侵权行为继续扩大蔓延，又降低纠纷的风险和成本。

但需要注意的是，在发送知识产权侵权警告时，权利人应该确保其内容准确、合法，并遵循相关程序和规定。不当发送的警告可能会给其他经营者带来负面的印象，影响到权利人的商誉和形象。当知识产权侵权警告成为打击竞争对手的市场竞争手段时，滥用知识产权侵权警告的行为可以适用反不正当竞争法进行规制。

1 相关概念与应用

1.1 知识产权侵权警告的概念

在我国，目前无具体的法律条文对知识产权侵权警告的定义、要件以及合法性进行认定。通常认为，知识产权侵权警告是指知识产权权利人（或自诩的知识产权权利人）以其所持有的著作权、专利权、商标权等知识产权为基础，向他人发出知识产权侵权警告，申明其对特定知识产权的权利，意在迫使对方停止侵权或进行协商，否则将诉诸司法的行为［1］。

1.2 知识产权侵权警告的作用

知识产权侵权警告根据其内容表达的全面客观的程度和发送对象的不同，会产生正面或者负面的效果。

知识产权侵权警告的正面作用。知识产权侵权警告首先具有警告的功能，发送侵权警告可以让对方知晓自己当下行为可能对他人权利造成侵害的事实，在对对方进行善意提醒的同时也对己方态度进行了阐明。警告内通常会明确指出侵权行为的具体情况、侵权行为的违法性质以及权利人的法律地位和相关要求，让侵权方明晰自己行为的违法性，也更容易接受维权方的合法要求。其次，发送知识产权侵权警告表明了权利人的维权决心和能力，有利于提升维权方在侵权纠纷中的议价能力和影响力，敦促侵权方更快地妥协或达成解决方案，促成双方通过非诉讼途径化解矛盾纠纷。除此之外，发送知识产权侵权警告也是发函人合理维护自身利益的方式之一。

知识产权侵权警告的负面作用。因侵权警告往往涉及专业专利知识或司法未决的诉讼，在受函人为非专业人士的情况下，受函人既无法判断函件核心内容的真伪，也无法预见司法判决的最终结果。出于避险意识的考量，受函人往往会中断与被投诉侵权的经营者的合作或者取消计划的合作，致使被投诉的一方因不确定甚至是虚假的信息而实实在在地遭受经济损失或机会损失。

知识产权侵权警告是否正当，需根据权利人的权利状况、侵权警告的具体内容、发送对象及发送方式等多种因素来综合判断。需要考量权利人在发送侵权警告时是否尽到必要的谨慎注意义务，依据的涉嫌侵权事实是否具有较高程度的确定性①。滥用知识产权侵权警告有可能会落入反不正当竞争法的规制范围内。

1.3 滥用知识产权侵权警告行为的规制必要性

从发函人的角度而言，发送知识产权侵权警告的门槛较低，在互联网环境下发送函件更是方便快捷。警告函不同于司法诉讼证据，并不要求较高的证明力和缜密的逻辑，函件内容只需要对受函人造成恫吓威慑，使其产生疑虑影响决策即可，其后果可以是仅损人而不利己。因其低成本高效率的特点，知识产权侵权警告成为很多经营者在市场竞争中维权或侵权的首选手段。

从受函人的角度而言，如受函人是被指控侵犯知识产权者的客户或者行业监督部门，发函人滥发警告的行为给其增加了不必要的工作量，造成时间和人力的浪费，还会干扰其在市场活动中的正常决策。如受函人是作为不特定对象的消费者，也会对消费者造成误导，侵害消费者的知情权和选择权。

而从被指控侵犯知识产权的一方而言，滥发警告函的行为不仅使得相关经营者无法专注于产品和服务的技术创新，造成经济利益和机会的损失，还可能迫使其不得不通过司法诉讼来挽回商誉，既加大司法部门的压力又造成了经营者进退两难的困境。

2 反不正当竞争法的规制路径

以反不正当竞争法规制滥用知识产权警告行为的方式一般有两种。一是针对侵权警告的商业诋毁之诉，即直接针对侵权警告的合法性、正当性提出的不正当竞争纠纷；二是其他不正当竞争纠纷，即原告认为被告存在不正当竞争行为，并曾向被告发出过侵权警告［1］。而且从案件的年份来看，近年的司法实践已经出现越来越多适用商业诋毁条款来规制滥用知识产权侵权警告的行为。

2.1 滥用知识产权侵权警告的行为类型

2.1.1 行为类型。滥用知识产权侵权警告的行为主要有三种类型。一是以邮件方式向竞争对手的客户或监管部门发送知识产权侵权警告函或者投诉信，破坏竞争对手重要商业活动的进展，扰乱竞争对手与客户之间的合作关系；二是面向不特定对象以声明、告知的方式将对于竞争对手的不利消息发布在自家官网、微博或电子商务平台内的商品详情页，造成竞争对手商誉的损失；三是向电子商务平台经营者进行知识产权侵权投诉，触发平台“通知—删除”机制，导致平台内经营者商品被下架、店铺被限流甚至被平台内部惩戒。

2.1.2 发函者的权利状况。知识产权侵权警告函发函者的权利状况一般有三类情形。第一类发函者无权利基础，但通过编造虚假或误导性信息的方式发起投诉，以达到挤压竞争对手的目的。如于吉锋与张国林等商业诋毁纠纷中，张国林等人明知以真实的商标注册证进行投诉不能达到目的，伪造了商标注册证中的核定使用商品品类，导致阿里巴巴公司平台作出错误认定并对于吉锋的店铺进行处罚，给予吉锋的店铺造成了经济损失②。第二类发函者权利基础外观正当但状态不稳定或者有瑕疵。如贵州长生药业与双升制药的商业诋毁纠纷中，长生药业向双升制药的客户发送了《法律告知函》和《声明函》，但在函件内容中隐瞒了双升制药已经提起宣告长生药业专利权无效的行政诉讼且被法院受理的事实，影响了受函对象作出是否继续与双升公司进行合作的商业判断，进而影响双升制药的利益③。第三类发函者虽有正当的权利基础，但不能证明对方侵权。如汤始建华建材与江苏天海建材的商业诋毁纠纷案中，天海公司确系其发送的《告知书》中所载专利的许可使用人，可依法进行正当维权，但天海公司并未就建华江苏公司等主体进行过任何侵权控告，无任何官方文书证明侵权行为，也没有查清可能侵权的产品供货来源就向对方的客户发送告知书，诋毁涉案产品专利侵权且质量堪忧④。

2.2 以商业诋毁条款进行规制的行为要件

对于滥用知识产权侵权警告的行为，如果适用反不正当竞争法一般条款进行规制，应从市场竞争行为、不正当竞争手段、损害后果三个要件进行分析；如果适用商业诋毁条款进行规制，则应该通过对主观过错、行为方式、行为内容和损害结果四个要件的分析来认定。目前此类案件大多是通过商业诋毁条款进行规制，所以本文从商业诋毁的构成要件来进行分析。

2.2.1 主体要件。关于反不正当竞争法的主体，学术界基本赞同对竞争关系的扩大解释［2］。2022年最高院发布关于适用《中华人民共和国反不正当竞争法》若干问题的解释，其中第二条规定：与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，可以认定为“其他经营者”。司法实践中，商业诋毁对于主体的论述也多从广义的竞争关系进行论述。所谓广义的竞争关系是在直接或间接争夺交易的机会过程中，以不正当方式，违反诚实信用原则而产生的侵害与被侵害关系，在谋取或破坏竞争优势的过程中既可能损害竞争对手，又可能直接侵害消费者，并通过侵害消费者而间接地损害了竞争对手以外的经营者［3］。由于商业诋毁的主体要件采用的是扩大解释，所以在适用商业诋毁条款对滥用知识产权侵权警告的行为进行规制时，主体要件上没有冲突。

2.2.2 主观要件。从我国的司法实践来看，有不少法院并未将主观条件作为判定商业诋毁的构成要件之一，有的法院在其裁判文书中列明商业诋毁的构成要件时就将主观要件排除在外。这些法院所认为的商业诋毁的构成要件通常有以下类型：

类型一：构成商业诋毁需要两个条件，即经营者编造了损害竞争对手的虚假或误导性信息以及对该信息进行了公开传播⑤。

类型二：构成商业诋毁需要两个条件，即经营者实施了捏造、散布虚假事实的行为且该行为足以达到诋毁竞争对手商誉的后果⑥。

类型三：构成商业诋毁需要三个条件，即当事人之间存在竞争关系或行为人具有编造、传播虚SyovMr+B4ioo6qnkLrQRQzjuHK4wr6xXYMF36hkCW64=假信息或者误导性信息的行为，且行为人的行为造成相对人商业商誉或者商品声誉的损害⑦。

本研究统计了2019—2023年间，法院判定构立商业诋毁的57个案件，其中未论述主观状态的案件有21个，以不正当意图代替故意的案件有3个，以主观恶意代替故意的案件有4个，表述为未尽谨慎义务或者未尽合理义务的案件有3个。也就是说，我国的司法实践中，近半案件未对主观要件进行关注。

根据域外经验来看，过错也不是商业诋毁的构成要件。世界知识产权组织（WIPO）在《世界反不公平竞争法的新进展》中认为，为了消费者和竞争者的利益，无意的欺骗也必须被禁止［4］。德国诋毁商誉条款认为，如果行为人对于所传播的事实不能证明其真实性，又足以对企业经营或经营者信用造成损害，无需主观过错即构成不正当行为［5］。美国《兰哈姆法》认为，任何对于事实的“虚假或误导”的描述或陈述，都应当予以禁止。所以综合来看，本研究认为构成商业诋毁的主观状态可以是故意或者过失，并无限制。

而对于侵权警告的主观条件，不同的国家也有不同的规定。英国直接列举警告函内允许和不允许的内容；美国法律允许善意的警告，发送缺乏善意的警告函很可能会收到“禁止令”；而德国对于发送警告函则要求较高的注意义务［6］。各国对于侵权警告函的主观状态的要求也不一致，从主观要件上来看，以商业诋毁来规制知识产权侵权警告的滥用行为也无冲突。

2.2.3 内容要件。《反不正当竞争法》第十一条中所规定的诋毁信息的内容是“虚假信息或者误导性信息”。虚假信息也就是不真实、不客观的虚构性陈述；而误导性信息，有学者将其归纳为真实但片面的信息、真实但无关的信息以及真伪不明的信息等三类典型表现［7］。其中与知识产权侵权警告行为关系比较密切的是误导性信息中的真伪不明的信息，即司法待定的信息以及误导信息中真实但片面的信息。

在商业诋毁的司法实践中，如果以司法待定的信息这类真伪不明的信息作为发送侵权警告的依据，发函行为有可能会被认定为是编造、传播没有事实依据的虚假信息。其中的逻辑是，司法待定的信息虽然本身属于误导性信息，但真伪不明也就意味着不能证明侵权警告所需要的司法判决结果的真实性的，所以以此为基础写作的警告函内容就成了没有依据的虚假陈述。也有法院对于此类信息不加区分，不管虚假信息还是误导性信息，能够误导消费者就符合商业诋毁的内容要件。

发送知识产权侵权警告是否一定要以生效的司法判决作为依据？台湾地区要求以法院判决等“官方文件”为依据，德国要求在没有官方文件作为依据的情况下，发函人必须谨慎核实。其实在我国，生效的法律判决或者官方文件也并非发送侵权警告的必要前提，但在缺少此类证据的情况下，函件内容就必须对相关信息进行全面且客观的披露。内容合理的侵权警告需要对涉嫌侵权信息进行充分的披露，有基本事实依据，符合诚实信用的要求；表述较理性客观，措辞、语气并无侮辱、诽谤等贬损商誉之意，不违背基本的商业道德和商业秩序。法院不能苛求侵权警告内容完全正确，亦不应苛求只有生效判决认定的侵权事实才能作为侵权警告的依据⑧。

真实但片面的信息，往往是指知识产权侵权警告中只披露对己方有利或者对竞争对手不利的真实信息，信息虽然本身是真实的，但是因为其片面性使得信息的接收者不能了解事情的全貌，从而作出了错误的判断，如前文所提的长生药业和双升制药的案件。

总之，无论是虚假的信息，还是虽然真实但因表述不全面使人误解的信息，滥用知识产权侵权警告最终导致竞争对手商誉受损的情形，都会落入到《反不正当竞争法》商业诋毁条款的规制范围内。

2.2.4 行为要件。商业诋毁条款对于商业诋毁行为的描述使用的是“编造、传播”两个词。其行为模式包括“编造+传播”的“递进式”以及单纯“传播”的“选择式”两种情形［8］。也就是说传播是其必要的环节。

知识产权侵权警告的发送对象常常是发函人与其竞争对手的共同客户，在电子商务平台内进行知识产权侵权投诉时，发函对象就只有电子商务平台经营者一方，这也就意味着知识产权侵权警告的发送对象经常是特定的、数量有限的。在此情形下，是否能够构成商业诋毁条款中所涉及的“传播”？曾经有法院以函件的发送对象是特定群体而认定这种传送范围有限的模式不能构成商业诋毁中的传播，进而认定不成立商业诋毁⑨。但现在，越来越多的法院对于发送侵权警告给特定有限的对象是否构成传播的观点倾向于法律对虚伪事实的散布方式并未作限制性规定，相关信息的传播足以影响竞争就可以认定构成散布，收到函件的人数及方式等只是判断商业诋毁危害后果的一个考量因素⑩。即使是在电子商务平台中触发“通知—删除”制度的情形下，虽然收函方只有电商平台一方，但其影响并不仅限于直接收到警告函的对象，而是通过多种途径对竞争状态产生影响。当知识产权侵权警告导致平台内经营者商品下架、流量减少时，会直接影响到商家在电商平台上的展示和销售，甚至可能会切断消费者与商品的正常接触途径。

因此，尽管知识产权侵权警告的发送对象常常是特定的、有限的，评价知识产权侵权警告的传播性应当综合考量发函行为对于竞争状态所造成的影响，而非仅仅局限于发送对象的数量。

2.2.5 结果要件。商业诋毁行为损害的是商誉这类无形财产，从时间上来看，这类损害后果短期内不一定会显现，即使出现也不一定表现为经营者实际利益的损失，所以商业诋毁行为的结果要件里一般只要求行为具有损害的可能性即可。作为一种即发侵权行为，商业诋毁只关注侵害事实，不关注损害结果。商业诋毁行为的成立不苛求证明已经造成损失，既有损失只是会影响法律责任的轻重。知识产权侵权警告造成的直观后果一般是：接收到警告函的客户出于风险规避原因，通知涉嫌侵权一方取消合作；招标方为了避嫌将发函方和涉嫌侵权的一方全部排除在招标范围之外；电商平台下架相关产品，通过扣分降低店铺权重；相关上市公司股价下跌，等等。法院一般会认可这类结果与发送侵权警告之间存在可能的因果关系，即使发函之后没有立即造成以上后果，法院通常也会考虑该警告函带给被投诉人潜在、滞后的不利影响。由于商业诋毁的结果要件考虑的是行为带来损害的可能性，与滥用知识产权侵权警告行为的后果也是相适应的。

3 结语

目前的司法实践对商业诋毁的主体要件、主观要件和结果要件的解释都是比较广义的，滥用知识产权侵权警告构成商业诋毁行为不需要成立过错；向特定的有限数量的对象发送警告也可以构成商业诋毁中的传播行为；司法待定的信息和片面的真实的信息都满足商业诋毁行为的内容要件；商业诋毁行为的成立不要求已经造成损失，而是行为有损害商誉的可能性即可。所以，滥用知识产权侵权警告的行为可以适用商业诋毁条款进行规制，相较于一般性条款，也应当尽可能适用特殊条款。

注释：

①江苏省高级人民法院（2021）苏民终919号民事判决书。

②四川省高级人民法院（2019）川知民终134号民事判决书。

③贵州省高级人民法院（2021）黔民终144号民事判决书。

④江苏省苏州市中级人民法院（2020）苏05民初726号民事判决书。

⑤北京知识产权法院（2019）京73民终1908号民事判决书。

⑥甘肃省高级人民法院（2019）甘民终591号民事判决书。

⑦山东省高级人民法院（2021）鲁民终276号民事判决书。

⑧广东省佛山市中级人民法院（2020）粤06民终3478号民事判决书。

⑨江苏省仪征市人民法院（2019）苏1081民初2748号民事判决书。

⑩广东省佛山市中级人民法院（2022）粤06民终7974号民事判决书。

参考文献：

［1］邓玲.知识产权侵权警告的功能及规则构建［J］.人民司法，2019（31）：93-97.

［2］张占江.不正当竞争行为认定范式的嬗变 从“保护竞争者”到“保护竞争”［J］.中外法学，2019，31（1）：203-223.

［3］孔祥俊.反不正当竞争法新论［M］.北京：人民法院出版社，2001：173.

［4］WIPO.Protection Against Unfair Competition：Analysis of the Present World Situation［M］.WIPO Publication No.725（E），1994：81-89.

［5］王文敏.电子商务平台中知识产权错误通知的法律规制研究［J］.华南师范大学学报（社会科学版），2022（1）：177-191，208.

［6］程德理.专利侵权警告函滥用规制研究［J］.知识产权，2021（5）：56-67.

［7］陈健淋.论商业诋毁诉讼中的误导性信息［J］.电子知识产权，2018（1）：95-102.

［8］龙俊.商业诋毁构成要件研究：兼评新《反不正当竞争法》第11条［J］.河北法学，2019，37（4）：130-144.