烟草专卖活动中非法经营行为认定

摘要：非法经营烟草，即以非法营利为目的非法生产、收购、仓储、运输或者销售烟草情节严重，或者买卖烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，以及其他严重违法的烟草经营行为。非法经营烟草是行为类型多样的行为犯，行为一经做出达到法定严重程度即罪名成立，不存在非法经营罪的未遂。当前，烟草专卖的实务中，存在持零售许可证售卖走私烟侵犯实质法益和租赁烟草专卖相关许可证破坏烟草专卖市场管理秩序的非法经营烟草情况，需要司法部门加大打击力度，以及电子物流下方式多样隐蔽性强的非法经营烟草情形，需要加强各区域各部门联合治理和大数据分析。

关键词：烟草专卖；非法经营；既遂；未遂

中图分类号：D9文献标识码：Adoi：10.19311/j.cnki.16723198.2024.20.068

1烟草专卖活动是否存在非法经营罪未遂

烟草专卖是我国市场经济的重要组成部分，也是刑法第224条非法经营罪的典型行为发生领域。在烟草专卖活动中如何如何认定行为人的行为是否达到非法经营罪的入罪标准，对于烟草专卖市场的经济秩序具有重要意义。

非法经营烟草的客体是烟草专卖的市场管理秩序，其客观方面表现为买卖烟草专卖生产企业许可证、准运证和烟草专卖经营许可证等烟草专卖所需要的许可证件；未经许可经营烟草买卖的经营数额达到50000元以上，或者非法经营烟草违法所得20000元以上的;卷烟数20万支以上；3年内因非法经营烟草专卖品受过2次以上行政处罚，又实施该行为且数额在30000元以上的。非法经营烟草的行为主体广泛，既可以是法人也可以是自然人；主观故意带非法营利目的。

关于非法经营罪中“经营”一词的解释我国有关司法机关并未进行官方解答。现代汉语词典的解释为筹划、组织并管理；在商业或者服务业中，出售某一类商品或提供服务。有学者主张认定非法经营罪之经营应当从行为人是否具有非法经营之目的以及行为是较长时间的持续的经营业务还是短时间的非持续的一项买卖活动两方面对经营行为进行认定。对“经营”内涵之阐释亦是学界对非法经营罪是否存在既遂与未遂之争议的重要缘由。

1.1非法经营烟草活动不存在未遂情况

依据主流观点，非法经营这一行为犯表现为生产、采购、运输、仓储、销售等多种行为方式，行为人为其中一种，就侵害了国家限制买卖物品和经营许可证的市场经济管理秩序，对于情节严重的，构成非法经营罪2002年最高人民检察院在《关于非法经营行为界定有关问题的复函》中规定：“……非法经营行为是包括一系列的经营环节，经营者将购入的违法音像制品进行存放属于经营行为的中间环节，能够认定为非法经营行为。”司法实务中多数法院在办理非法经营案件时大多采取这一立场。

1.2非法经营烟草存在既遂未遂之分

如前所述，经营行为是包括生产、采购、运输、仓储和销售的一个动态概念。持非法经营罪存在未遂状态的学者认为，“经营”是一个涵盖了生产、采购、运输、仓储和销售的集合概念，是“过程行为犯”。而非一个具体行为。否定涉烟非法经营罪未遂的做法对非法经营的认识仅停留在“非法经营行为”这一抽象层面无视非法经营在现实中所表现的生产、购买、储存、运输、销售等子行为，无视这些具体行为存在完成和未完成两种形态的客事实，也无视其通过买卖而获利的真实性，故严重偏离了非法经营行为的本质，也造成了非法经营罪的模糊性以及大量入罪。

根据通说，行为犯以行为完成为既遂标志。尽管行为犯既遂不要求造成物质的、有形后果，仅以行为完成为标志，但一个行为的完成，需要一个完整过程。换言之，行为的实施需要达到法律要干涉所需的程度，通常认为需要行为的状态达到了至少是威胁到一定客体法益的程度，方认定为既遂。以无承运证而进行运输烟草制品的情形为例，在非法经营罪意义上一个完整的运输的行为，包括装卸，即从此目的地到达彼目的地，且这一运输行为还必须达到需要由刑法进行调整的情节严重的程度，换算成量的要求也就是，运输烟草的数量或者被运输的这一批烟草的价值金额能够达到相关法律规定的非法经营罪的入罪门槛，只有这样，才能视该运输行为是非法运输烟草这一行为在真正意义上的完成。也就是说，单个行为“全过程”地完成，才可以认定行为的既遂，不仅仅经营行为是一个大过程的集合概念，经营概念之下的几个行为也是有自身一套须完成过程的行为，过程的进行程度即是行为犯在量与质上的要求，决定着是否需要由法律来调整该行为。

1.3本文认为非法经营烟草不存在未遂

首先，不可否认的是，非法经营罪与传统的行为犯存在一定区别，我们将生产、采购、运输、仓储和销售看作是不同的经营方式也好，看作经营的集合构成也罢，不可否认的是这几个行为是相互独立的，存在各自不同的时空状态和行为主体。而其他的行为犯，如放火、决水都是单一的行为，就经营行为的内涵而言，我国刑法第三章第一节规定了一系列生产、销售伪劣产品罪，其行为认定与非法经营罪之经营相似，但刑法的法律表述不同，这也容易造成对经营概念理解的差异化。其次，笔者认为生产、采购、运输、仓储和销售应当作为四种经营方式，正是因为这几类行为的相互独立性，恰恰说明了这几个行为可以在一定条件下独自造成对烟草专卖市场经济秩序的侵害。再者，我国《立案追诉标准的规定（二）》第71条对非法经营烟草立案标准进行了数额上的规定，其中第一项既包括经营数额，也包括违法数额，这一规定也侧面说明了非法经营行为的认定并不需要完成一个“全过程”的经营行为。

2烟草专卖领域非法经营行为认定挑战及应对

随着社会的发展，烟草专卖领域非法经营罪也产生了一系列新的问题与挑战。

2.1持零售许可证经营走私烟草

走私烟草指违反海关法律法规、逃避海关监管、逃避关税，被非法运输、携带、邮寄进出境的烟草。实务中出现了持有烟草零售许可证的经营主体售卖走私烟的情况。笔者认为针对这一现象应当认定为非法经营罪。

从行为客体上来看，首先，走私烟草，其本身是违背海关法相关规定，逃避海关检查且未被抓获的物品，这一类烟草暂且不论烟草本身的构成成分，其进入我国边境那一刻便已经是违法物品，走私烟草本身已经不具备合法商品的资格。其次，我国烟草法从烟叶的种植到烟草专用器材的生产与销售，以及对烟草的售卖全过程全方位进行了详细的规定，也就说，在我国有资格被售卖的烟草自有其严格的产品规格，而逃避海关检查的走私烟草商家难以保证其是否符合我国烟草的标准以及是否存在可能危及人体健康的成分，或者我国不允许使用的成分。由此可知，贩卖走私烟草行为本身对我国烟草专卖活动的市场管理秩序造成了侵害。

从主观方面看，按照规定，进口烟卷在箱包、条包应印“由中国烟草总公司专卖”字样，否则视之“无标志外国卷烟”，我国专供出口的卷烟印“专供出口”字样。故此，走私烟草和国内其他烟草的区别明显，经营人员能够轻易地识别该烟草是否属于走私烟草。

从形式上看，持烟草零售许可证而售卖走私香烟的行为人，我们难以认定其是否为走私主体，但是能够肯定的是，其售卖走私烟的行为符合非法经营烟草行为的主客观要求，实质上其售卖走私烟草的行为也侵犯了烟草专卖的市场管理秩序，造成了法益的损害，应当以非法经营罪处理。实务中，香烟零售行为虽受行政许可等行政规制，但是始终属于法人或者个体户的自营行为，有关监督机关难以监督每一家烟草零售店的实际经营状况，这使得持有烟草零售许可证的主体天然地具备了一定售卖走私烟草的环境，不利于维护烟草专卖的市场秩序，需要有关部门加大执法力度，提高经营走私烟草的违法成本。

2.2租赁烟草专卖相关许可证

按照刑法第225条第二项规定，买卖烟草许可证的构成非法经营烟草；烟草专卖法第36条规定，伪造、变造、买卖烟草法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的，依据刑法追责；《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第1条规定国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，没有烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第225条处理。在烟草许可的问题上，笔者认为，买卖烟草相关许可证与租赁烟草相关许可证本质上是一样的，一个买方自以为许可在许可生效期间内归自己所有，一个买方认为许可在一定生效期限内归自己使用。但是，司法解释规定是，许可是由烟草专卖行政主管部门经审核对特定人作出的行政许可，这是行政机关和对其认定的行政相对人基于行政相对人的资质作出的决定，这一决定具有从属性，同时行政行为不是商品，不能任由民事主体进行租赁、买卖等活动。尽管相关法律法规只规定了不得买卖烟草相关许可，但是，笔者认为，不得租赁烟草相关许可亦是法律法规的应有之义。如果允许烟草相关许可的租赁，也就没有对烟草买卖规定专卖的必要，民事主体之间可以任意租赁许可证，行政机关依据申请人提交的材料进行审核决定是否发放许可证也就没有任何意义。因此，将租赁烟草专卖许可证纳入非法经营罪是该罪在维护烟草专卖活动市场利益的应有之义。买卖、租赁、转借许可证等情形都应当属于非法经营。

2.3网络时代非法经营烟草

互联网发展到一定阶段，我国电商平台曾经因电商平台管理的不力，出现过在淘宝等网络购物平台售卖电子烟的情况，造成了较为严重的网络非法经营烟草乱象。随着国家对电商平台管理的不断完善，如今公众使用较多的网络购物软件不再允许烟草售卖。基于网络的虚拟性和快速性，一方面网络购物平台每日入驻的商家量多平台的准入门槛低，以淘宝为例缴纳500～1万元的保证金进行简单的资质审查即可，电商平台虽然可以与有关部门合作对烟草经营者的经营资质进行审查，但是却难以保证不会发生持烟草零售许可的商家通过电商平台售卖走私烟草的情况；另一方面，买方是网售烟草的重灾区，平台可通过技术手段要求仅仅成年人有资格网购烟草，但是防不住未成年人寻求成年人代为网购香烟的情形，不利于未成年人的身体健康。

如今虽然电商平台禁止烟草销售，但仍存在无证经营者借助电子物流寄送香烟的情形，依据我国法律规定，邮寄烟草须在国家规定的范围内。如今的快递物流速度较快，给无证经营者的快递零售电子烟行为提供了方便，卷烟物流运输隐蔽性强且方式多样，既便利了非法经营者的不法行为，又加大了烟草专卖监管部门工作难度。针对这一情况，要加大区域协作和各部门联合执法力度。在电子物流下空间的局限被打破，需要各地区_{QzxdHiz1vsr1ebNVESEYug==}加强监管合作，除加强烟草专卖机关和司法机关监管外，还要加强与交通运输、邮政与通信等部门的协同合作，形成多部门联合的执法合力；借助大数据信息库跟踪烟草区域流向、分析网络非法经营烟草行为的区域特征、时间特点，加强公众监督。

3结语

烟草专卖经营行为包括生产、采购、运输、储存和销售等行为类型。烟草专卖中的每一种行为类型达到法定的严重程度即可构成非法经营罪，是特殊的具有多种行为方式的行为犯罪，无既遂与未遂之分别，人为划分非法经营罪的未遂情形，在给非法经营罪出罪的同时也不利于对非法经营行为的管制以及对市场经济管理秩序的维护。持零售许可证售卖走私烟草、走私烟草产品质量存疑等，均属侵害烟草专卖管理秩序。另外租赁烟草专卖相关许可证致使行政许可行为意义全失，严重破坏了烟草专卖管理秩序。网络时代虽有禁止电商平台网售烟草应对措施，但是电子物流的高速发展使得无证经营者们的非法经营烟草行为具备了多样的行为方式和较强的隐蔽性，需要加强各地区、各部门的联合协作，提高网络技术监管水平，以大数据应对数据时代的非法经营烟草新样态。

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