社会企业立法的意义及基本思路

摘要：社会企业作为一种新型的组织形式，其核心要义乃可持续地维持和实现其社会目的。实践中社会企业发展迅速，民间认证体系日益成熟，地方政策陆续出台，但是在立法层面尚无实际行动。社会企业立法需要面对和回应社会企业所带来的“外部性”，以防止其对市场秩序和公共资源流向的不当影响。社会企业立法规制的重点应首先立足其基础组织形式的选择：非营利组织类型社会企业的规制重点在于避免商业机制的引入导致其非营利性的丧失，营利组织类型社会企业则侧重于通过特殊立法方式在目的、利润分配、资产锁定和治理结构等方面对其进行必要规制。我国社会企业立法的可行模式是制定社会企业促进法，以理性克制的立法态度促进其健康有序发展。

关键词：社会企业 非营利性 目的限制 社会企业促进法

一、问题的提出：社会企业认证实践所带来的疑惑

自从社会企业作为舶来品引入我国以来大有蔚然成风之势。①一个组织体因获得“社会企业”的身份而得以兼顾社会目标和经济目标（即“双重目标”），但是喧嚣一时的“摩拜单车是否属于社会企业”的论战②让我们意识到结果导向并不能成为判断社会企业的充分条件，因为即使是纯粹的营利组织也可能暗含解决社会问题的目标。因此，对于社会企业的界定，还需要对“双重目标”进行排序：当社会目标和经济目标发生冲突的时候，孰先孰后？于是就有了“社会目标先导”的观点，即认为社会企业要在章程中表明自己的社会目标，而且这一目标应该体现在企业的战略规划之中，并贯穿于管理的全过程；在运营过程中，社会企业的行为及其影响力培养也须真正以社会利益为核心。所以，判断类似“摩拜单车”或者“水滴筹”等企业究竟是否属于社会企业也须遵循上述原则。③简而言之，不是所有声称解决社会问题的企业都能冠以“社会企业”，也不是所有最终解决了某些社会问题的企业都能冠以“社会企业”，只有那些宗旨、过程和结果均以社会利益为目标的企业才不负“社会企业”的称号。社会企业须将社会目标融入企业的生命周期，体现在企业的行为之中，尤其当经济目标和社会目标相冲突时须“舍利取义”。

社会企业的认证标准往往从分配禁止、限制分配、资产锁定、规制利益相关方的参与程度等方面要求社会企业以追求社会利益为首要目标。然而，当现实中开始探索社会企业的认证并因此也涌现了一批冠以“社会企业”名义的组织体时，随之引发了一系列的追问。其一，社会企业是一种独立的组织形式，还是在基础组织形式之上的一种身份识别？若是前者，意味着需要制定社会企业特有的设立程序和标准；若是后者，只需要确定社会企业的认证标准即可。其二，因社会企业需要兼顾社会目标和经济目标，其章程会有一些限制，例如股权的分置、分配的限制、股权转让的限制、对投资活动领域或者对业务范围的特有限制等。但是，这些限制的正当性何在？是否具有强制效力？修改这些条款是否将导致“社会企业”身份的丧失？其三，社会企业的监管体制建构也面临极大的挑战，既要确保社会企业能始终专注于社会目标，不会发生目标或宗旨偏离，同时又不影响其作为经济主体的自有经营权和活力。其四，社会企业的促进措施值得细细思量。能否直接给予社会企业税收优惠就将其视为非营利法人或者慈善组织？因此，这就需要论证社会企业获得税收优惠政策以及其他特殊利益的合法性基础，以及它与非营利组织享受税收优惠政策之间的差异。其五，社会企业的员工激励机制、融资路径是否也应与纯粹的营利组织有所差别？……

二、社会企业的法律定性与类型划分

（一）法律定性及类型划分

社会企业并不是一种独立的组织形式，而是在其采用的基础组织形式之上，根据其所呈现的属性进行的一种身份识别（金锦萍，2009），但这种识别并不影响它所采取的基础组织形式。所谓身份识别，是指在不改变其基础组织形式性质的前提之下，对于符合相关条件和标准的组织赋予一种特别标识，以彰显其特殊性。因此，在各国法律框架中，社会企业的基础组织形式非常多元，例如欧洲各国，可采取公司、合作社、协会、合伙甚至信托模式。就所有权结构的差别而言，社会企业既可以采取营利组织的形式，也可以采取非营利组织的形式。但是，当其经过认证程序而获得社会企业身份时，在基本法律规范方面，依然适用作为其基础组织形式的法律规范。也就是说，存在两类社会企业——非营利组织类型的社会企业和营利组织类型的社会企业。

值得注意的是，社会企业因其具有追求社会使命的同时从事商业活动、以谋求可持续发展的特征而被视为典型的混合组织①。以“混合型组织”来描述社会企业可精准地揭示其特质，即介于以经济利益最大化为目标的传统营利组织和纯粹以社会利益为目标的非营利组织之间的组织，其意义就在于该名称形象地描绘出社会企业兼具经济目标和社会目标的组织形态，勾勒出营利组织强调社会责任理念和非营利组织运用市场机制的发展趋势。从这个意义上讲，社会企业是非常典型的“混合型组织”。即便如此，混合型组织概念的提出，并没有混淆作为社会企业基础组织形式的营利组织和非营利组织之间的区别，即采取营利组织作为基础组织形式的社会企业与采取非营利组织作为基础组织形式的社会企业在适用法律规范时，首先得根据其基础组织形式选择其所适用的法律规范。

（二）社会企业中的角色混同

首先，营利组织可以从善吗？答案无疑是肯定的。法律原则上并无强制性要求营利组织从善的规定，尽管《公司法》中规定了企业社会责任，究其本质，企业社会责任依然是企业为了实现商业目的的公益行为，而且这一规定在学界分歧很大，①在实践中也缺乏强制性效力。②当然，主动承担社会责任的企业将提升社会美誉度，符合条件的公益捐赠甚至可以享受税前抵扣。但是，能否以营利组织的形式登记却只从事社会事业甚至公益事业？实践中，设立以公益为业的组织须遵循特许原则和许可主义，因此，一些以公益为业的机构即使想登记为营利组织也不可得，因为存在不当规避法律之嫌。同时，营利组织在公益活动中也可能名利双收，例如公益营销。但是公益营销本质上属于附捐赠合同的商业营销，而且应广而告之，故规制这一活动的法律主要是《广告法》和《合同法》，《慈善法》即使对此有所规制，也只是确保信息对称以及慈善组织的利益没有遭受损失（例如，规定从事公益营销活动的企业不管销售情况如何都必须向慈善组织捐赠最低数额的资金）。

其次，非营利组织可以从商吗？没有统一的答案。各国法律对此都会有一些规则限制：其一，没有持统一立场，完全禁止者有、充分放开者也有、温和折中派更多，几乎没有一种主张不具备正当性，区别在于是否允许非营利组织兼营商业活动，但是都强调这种混业经营不能改变非营利组织的属性。其二，商业活动是否影响非营利组织的认定？当非营利组织从事的商业活动的规模和影响过大时会偏离其目标和宗旨，从而影响其在法律上的地位。其三，商业活动与非营利组织的宗旨和公益伦理是否相符？例如，一个以促进环保为目的的公益组织不得从事会给环境带来负面影响的商业活动。其四，商业活动收入适用于不同的税收政策，这种政策是否构成与从事同类商业活动的营利组织的不正当竞争？归根结底，相比营利组织，由于非营利组织适用更严格的规制和享受更优惠的财税政策，其自由也必然受到更为严格的规制。

角色互换更大的困惑源于法律外的考量。角色互换将导致组织的领导者、从业者、投资者和支持者的角色模糊。若以营利组织的形式从善，则需要在投资者的选择上精挑细选，选择与自身价值观相契合的社会影响力投资者而拒绝追求投资回报最大化的商业投资者；在领导者的角色定位上，需要不断重申组织的使命。由于缺乏外在制度的约束，领导者在组织的不同发展阶段都将面临各种博弈；在从业者的激励方面，容易陷入对持不同理性激励工具的员工错位使用激励机制的情形。若以非营利组织形式从商，也将面临同样的窘境。

（三）类型划分的法律意义

即便社会企业可被称为“混合型组织”，或者社会企业的出现使原本泾渭分明的营利组织和非营利组织之间容易产生“角色混同”的困扰，根据其所采取的基础组织形式的不同而对其进行分类，确有必要：这是因为在法律上对营利组织和非营利组织的区分具有极强的规范意义（见表1）：一是设立原则不同。营利组织适用的是自由设立原则或者准则主义，非营利组织适用的是许可主义甚至特许主义。二是设立目的不同。以营利为目的或不以营利为目的不仅仅是设立者的初始目的，而且还要通过法律所提供的组织形式来予以确认，这样才能既保证组织目的始终如一，又能节省交易成本。三是所有权结构不同。营利组织具有所有权人身份，对组织享有剩余索取权和经营管理权；相反，非营利组织不具有所有权人身份，适用禁止利润分配原则。四是治理结构不同。主要体现在以资本为决策基础还是以身份为决策基础。营利组织一般以资本为决策基础，非营利组织则依据身份（即一人一票）为决策基础。五是信息披露要求不同。营利组织注重的是公众公司与闭锁公司在信息披露上的差异，非营利组织注重的是互益组织与公益组织在信息披露上的差异。六是财税制度不同。非营利组织享有更为优惠的税收政策。进行法律上的区分是因为这两类组织受到的法律规制有所不同，这就意味着如果误用或者错位使用组织形式，例如以非营利组织从商或者以营利组织为善都将因名不副实而使设立者意愿难以实现或者使组织遭受不当规制。

三、社会企业法律规制必要性、规制困境与政策动向

（一）法律规制的必要性

一种相对流行的观点认为，社会企业作为新生事物，其概念和形式都在探索之中，过于追求严谨的定义反而会限制其发展。事实上，不少国家和地区都在社会政策层面大力倡导社会企业家精神，在立法方面则反而保持了理性而克制的态度，其顾虑也在于此。但是全球范围内也有不少国家和地区出台了社会企业方面的立法，并且取得了明显效果。以法律规制社会企业的必要性在于：维持公平竞争的市场秩序、正确引导消费者和确保政府资助的正当性。社会企业一旦获得一种组织身份，即便法律不予介入，也势必会在三个方面引起市场主体的担忧：一是在公平竞争方面，社会企业身份的认定会使某些组织体具备特定标识，使得其在市场竞争中占有一定优势；二是在消费者引导方面，社会企业因其对社会目标的追逐而受到具有相同价值倾向的消费者的青睐；三是各地政府支持和培育社会企业的政策出台涉及公共资源的分配和流向。因此，社会企业认证一经实践就将搅动市场秩序并影响政府决策的公平性，法律对此不可能继续保持沉默或者持旁观者的态度，需要在立法层面作出及时回应。

（二）法律规制困境

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）对法人的分类依照功能主义的模式分为营利法人、非营利法人和特别法人。事实上，社会企业的基础组织形式可以是营利法人，也可以是非营利法人，但都不是典型的营利法人或者非营利法人，非要机械地将社会企业归入某一法人类别的想法有“削足适履”的嫌疑，甚至恰恰与社会企业充满创新意义的本质属性相违背。

社会企业可以选择在市场监督管理局登记为营利法人，也可以选择在民政部门登记为非营利法人。实践中，这两种形式并存，并通过认证机制来赋予其社会企业的身份。值得一提的是，此类民间认证并无法律效力。所以，以营利法人形式登记的社会企业自然无法享受非营利组织所能享受的税收优惠。若采取这一基础组织形式，就无从体现其社会目标和使命，既不能从制度上进行强制性规定，也无法通过章程进行自我约束，更缺乏社会认同。一旦社会企业在发展过程中面临巨大商机或者严重的融资困境，其领导人难以始终确保组织坚守社会目标，容易导致社会企业的目标和宗旨发生偏离。与此相对应，采取非营利组织形式的社会企业面临登记困难、利润分配禁止和限制参与经营性活动等困境，导致活力不足、动力匮乏。因此，亟须通过立法来明确经过认证的社会企业的法律地位，使其在不改变基础组织形式的前提下彰显其特质并准确地传递给市场、社会和公众，也使得政府在出台相关支持性政策和监管规范时有法可依。比较理想的路径是制定一部社会企业促进法，或者在地方层面先行尝试制定地方性法规。

（三）现行政策动向

我国目前尚无社会企业方面的立法。迄今为止，在国家层面，只有统战部公布的相关文件中出现过“社会企业”这一专有术语。在地方层面，已经有若干地方政府开始制定政策推动社会企业发展，民间认证机制也有所尝试，其中最广为人知的是中国慈展会所认可和推广的、由若干个机构所实施的认证体系和标准（邓国胜等，2023）。最早开始制定社会企业相关政策的城市当属北京市。早在2011 年《中共北京市委关于加强和创新社会管理全面推进社会建设的意见》和《北京市“十二五”时期社会建设规划纲要》中就提出“积极扶持社会企业发展，大力发展社会服务业”。2016 年《北京市“十三五”时期社会治理规划》则明确提出“开展专题调研，研究扶持政策，分类开展试点，大力推动以服务民生和开展公益为重点的社会企业发展”，积极鼓励各类组织向社会企业转型，加大培育支持力度，建立社会企业绩效评估体系等。2018 年3 月北京市社工委推动成立北京社会企业发展促进会，同年8 月支持北京社会企业发展促进会、北京社启社会组织建设促进中心发布《北京市社会企业认证办法（试行）》，开启了地方政府认可并推动社会企业发展的进程。

在全面推动社会企业落地的城市当中，最富有成效的当属四川省成都市。成都市将社会企业提升到基层治理的社会创新高度。2017 年《关于深入推进城乡社区发展治理建设高品质和谐宜居生活社区的意见》中首次提出“鼓励社区探索创办服务居民的社会企业”。2018 年又下发《关于培育社会企业促进社区发展治理的意见》，将社会企业发展及社会企业项目运行纳入各区（市）县政府年度目标管理体系进行绩效考核。相关政府职能部门，例如市场监督部门拟定《关于培育社会企业促进社区发展治理的意见》，初步构建起社会企业培育、支持、监管政策框架。随后，成都市各区级政府层面的扶持力度也逐步加大，培育扶植社会企业政策屡屡出台，其中社区型社会企业发展速度最为引人注目。此外，广东省佛山市顺德区和深圳市福田区也有创新之举。前者是国内最早开展社会企业认证的地方政府，后者则把建设社会影响力投资高地提升到区域发展战略高度，从构建生态体系的宽阔视角服务社会企业发展。

这些实践探索具有重大意义，但是尚未提升到立法层面，也未能从根本上明确社会企业的法律地位和基本规范。同时，由于在社会企业的基本逻辑方面上存在较大争议和分歧，初涉此领域的创业者或者研究者有点无所适从，也导致政府的支持性政策缺乏统一逻辑，在监管方面也缺乏有效措施。随着社会企业的快速发展，通过合适的立法模式来厘清相关边界已迫在眉睫。

四、社会企业法律规制重点与立法内容

（一）对非营利组织类型社会企业的规制重点

非营利组织（基金会、社会团体、民办非企业单位或者社会服务机构）作为基础组织形式的社会企业所面临的核心问题可归纳为非营利组织从事商业活动的自由及其限制。基于社会调查研究，民众对于非营利组织从事商业活动颇有微词，大多数持否定态度。其质疑有合理之处：非营利组织应以慈善公益事业或者其他非营利事业为己任，坚守纯粹的宗旨是非营利组织获得捐赠者信赖和支持的重要因素之一。如果非营利组织如同营利组织一般在商海中拼杀博弈，就会让人产生“挂羊头卖狗肉”的被欺骗感，甚至对组织的“非营利性”产生严重怀疑。

事实上，非营利组织与商业活动之间并非如公众想象的那样泾渭分明，相反，在很多情况下水乳交融。非营利组织的资产来源多元，除了公众熟知的捐赠之外，还可能获得政府资助、收取会费以及从事商业活动获得合法收入。从世界范围的发展趋势来看，非营利组织在参与市场竞争方面越来越积极与主动，由此也引发了激烈的争论和质疑。实践中，非营利组织与商业交融的典型表现多元且丰富：非营利组织借鉴营利组织的管理经验，引入商业机制以提升内部管理效率和促使其内部管理企业化；非营利组织日益强调公益项目的社会影响力评估和公益绩效；非营利组织提供有偿服务并获得收入成为常态（包括向受益人提供服务并收取一定费用、通过政府购买公共服务的方式获得回报、进行投资理财等资产增值保值行为）；非营利组织与商业合作伙伴一起从事公益或商业活动（包括公益营销、公益推广活动、许可商业使用慈善组织的名称和商标等）。与此相对应，不少营利组织也日益注重社会目标的实现，甚至成立独立的企业基金会，凸显企业发展战略对企业基金会活动的影响。而且，集社会目标和经济目标于一体的组织体和事业类型也成为一种时代潮流，例如公益创投与社会创新的涌现充分表明跨界合作成为趋势，诸如小额信贷、以工代赈等形式在解决社会问题过程中表现出相对于传统方式的优势。

因此，立法者处于进退维谷的两难境地。一方面非营利组织从事商业活动在一定程度上满足了自身持续发展的需要。当外来资源（包括财政支持、公众捐赠等）不能为组织的持续发展提供足够支持时，其从事的商业活动可以减轻经济方面的担忧，而且，当非营利组织能够通过自身经营所得维系发展时，其独立性更为明显，不会受到捐赠者意愿的左右，从而能持续致力于公益慈善事业发展的初心使命，诺贝尔奖基金会和盖茨基金会等就是个中典范。我国立法者在设计制度框架时也为非营利组织从事商业活动预留了空间。①另一方面，现实中出现了不少负面事件甚至引发舆情，导致公益与商业之间的关系更加耐人寻味，因而非营利组织从事商业活动历来饱受争议，且存在诸多疑虑，例如现行法律允许慈善组织通过委托理财、股权投资和直接购买资管产品来实现增值保值，但是如何确定其行为的边界？再如非营利组织与营利组织合作开展公益营销或者聘请职业劝募机构/ 劝募师为其劝募时，如何合法合规？还譬如，商家在其商业广告中明确表示会将其收入的一部分或者全部捐赠给某特定慈善组织时，其行为究竟是商业广告还是公益募捐……诸如此类的问题层出不穷。

原因在于，若规制不当，非营利组织从事商业活动的确有不妥之处。其一，导致非营利组织属性模糊。当非营利组织从事商业活动，尤其在其中投入主要精力时，组织设立的初衷就会受到影响，甚至会影响公众对其性质的质疑——该组织究竟还是不是非营利组织？其二，有无可能导致公益沦为商业的“嫁衣”，甚至成为“洗钱”的通道？其三，是否导致对大量中小企业的不公平竞争？如果非营利组织从事商业活动所得的收入也能享受税收优惠，是否构成对从事同类商业活动的营利组织的不正当竞争？其四，从事商业活动的风险是否危及非营利组织的财产安全？其五，商业收入和利益的去向是否导致公益私益化？从事商业活动必然会与其他主体进行交易，如何确保这些交易中非营利组织的利益不会被私人化？对于这些问题的回答将是厘清非营利组织与商业之间关系的关键所在，也是采取营利组织形式的社会企业必须首先面对的问题。

因此，以非营利组织作为社会企业的基础组织形式，其法律规制重点在于以下几点。第一，避免商业机制的介入导致组织非营利性的丧失。《民法典》也以“是否以营利为目的”来区分营利法人和非营利法人。非营利性的界定中最为严格的是禁止利润分配原则的适用。但是，单纯的“禁止利润分配原则”并不能奏效。因为无法避免非营利组织将主要精力放在商业活动而导致其“非营利性”受到减损乃至否定的不利后果，于是就有了来自监管部门的措施，例如限制非营利组织从事商业活动的领域和规模，前者禁止或者限制非营利组织从事与其自身宗旨无关的商业活动，后者限制非营利组织从商业活动中获得的收入，当该收入超过一定比例时，组织就会失去作为慈善组织的法律地位（例如被取消免税资格）。第二，规定非营利组织从事商业活动时不得违反本组织的公益目的或者其他非营利目的，也不得偏离本组织的宗旨。因此，非营利组织类型的社会企业在进行商业活动时应当遵守下列各项内容：一是所从事的商业活动应有助于组织宗旨的实现；二是商业活动的规模应以社会事业的合理发展为限，以从事社会事业的支出为必要限度，且应与特定非营利组织的实际情况相适应；三是从事商业活动的支出、获得的收入以及资产在营利领域的分布等均不得超过总额的合理比例；四是商业活动的内容不应损害非营利组织的社会信用；五是扣除合理成本之后，商业活动的收益应用于组织宗旨所指向的社会事业。第三，如何避免非营利组织类型的社会企业从事商业活动而导致与商业部门的不正当竞争？例如非营利组织设立面包厂，可能会导致同样经营面包坊的商业组织处于不利竞争地位，对此一般通过税法来规制。世界范围内有五种思路：一是对非营利组织的一切营利性收入全面征税，以保加利亚、印度、菲律宾等国为代表。二是对所有营利性收入全面免税，如英国、澳大利亚和波兰等国，但是要求收入必须用于非营利目的。三是对其从事与宗旨相关的营利性活动的收入免予征税，对与宗旨无关的收入予以征税，典型代表是美国。四是需要征税，但是非营利组织参与营利活动的收入有权享受低于企业所得税税率的优惠，如日本公益法人参与营利性活动有权享受27% 的低税率（与37.5% 比较）。五是允许小部分经济活动所得利润免税，而超过部分需要征税，例如匈牙利财团法人可以从经济活动所得净收益中获得1000 万匈牙利币或者总收入的10% 的免税额（两者中以高者为准）。目前我国的税法将非营利组织从事经营性活动的收入视为非免税收入，应单独核算征收企业所得税。这一做法无疑是比较严格的，从中得以窥见立法者对于非营利组织从事经营性活动的基本态度。第四，风险控制问题。有投资就会有风险，非营利组织的财产被赋予了特定的公益或者互益目的，最终归宿是不特定的社会公众或者社会公众的一部分。为了避免非营利组织类型的社会企业在商业活动中遭受损失，累及社会公共利益，要求非营利组织严格进行风险控制，在投资时对于安全性的考量超过对效率和效益的追求。监管者甚至会禁止非营利组织（尤其是慈善组织）涉足高风险的投资领域，避免投机性的冒险行为，同时要求非营利组织的理事尽到谨慎投资的义务。第五，更大的挑战来自对非营利组织从事商业活动的利益是否被私人化的担忧。尽管有“禁止利润分配原则”作为警戒线，实际上，如果没有相关规则辅佐，变相的利润分配会突破这一警戒线。这些规则非常复杂，其中最为典型的是规制关联交易。当非营利组织与利益相关方（诸如理事及其近亲属、理事所控股的公司等）发生业务往来时，如何确保这一交易本身有利于非营利组织而不让利益相关方获得超额利益？我国目前关于非营利组织关联交易的监管规则正在逐步完善之中，目前从程序和实体两个方面予以规范，前者要求理事等利益相关方尽到忠实义务，尽量避免自身利益与非营利组织的利益相冲突，如果无法避免，那就要求非营利组织充分披露关联交易的信息，而且与关联交易相关的人员不得参与理事会决策；后者要对交易价格是否公平进行评估，即只有对非营利组织有利的关联交易才具有正当性。最后，对于特定非营利组织而言，也需要衡量商业活动对于组织非营利性质和品牌公益性的削弱。当某一非营利组织的品牌频繁地与商业活动为伴时，大众对于这一品牌的认知会被混淆，品牌的公益特质会逐渐淡化，直至成为一个普通商标，所以非营利组织的战略规划中需要衡量其资源的主要来源，在从事商业活动中预防品牌公益性被稀释的风险。

以一言概之，非营利组织类型的社会企业从事商业活动的出发点在于为社会事业获取更多资源，并将商业收入继续用于社会事业。如果能够恪守这一初衷，那么即便没有上述规则的重重设卡，该组织也能因商业活动而更具活力和生命力，而不是陷入身份不明进而饱受诟病的泥潭之中。因此，当社会企业以非营利组织类型存续又引入商业机制以实现可持续发展目标时，唯一需要警惕的是如何在法律允许的框架内从事商业活动且不影响其非营利组织的特性。当然，如果一个组织名义上登记为非营利组织，实际上因为从事的商业活动过于频繁且规模超过法律允许的限度时，其后果也可清晰预见，即丧失非营利组织的资格，同时被剥夺其作为非营利组织得以享受的特权和利益。

（二）对营利组织类型社会企业的规制重点

以营利组织作为基础组织形式的社会企业是社会企业中最容易产生内部目标冲突的一种类型，也是法律规制的重点所在。即如果社会企业采取营利组织作为基础组织形式，那么理论上在法律允许的框架内其得以享受营利组织所具有的一切经营自由，包括但不限于：所有权人享有剩余价值索取权和经营管理权，进行股权融资和债权融资，在组织内部充分运用绩效考核手段和物质激励机制来“驯化”员工……如果真的如此，那么这就是一个普通的营利组织。不同于非营利组织，由于缺乏法律层面的强制性约束，其只能通过组织章程和所有权人（例如股东）之间的协议来约束彼此。社会企业的出现本就要扭转普通营利组织唯经济目标为上的弊病，因此，以营利组织类型存在的社会企业其立法规制的核心就应该聚焦于：如何让社会企业认证体系中的那些有别于一般营利组织的标准能够得到遵循并贯穿始终。

第一，目的限制。社会企业尽管采取营利组织的形式，但是其目标是从事一定领域内的社会事业以解决社会问题。对于一般营利组织而言，目的限制主要源于企业的经营范围，随着企业经营范围的日益宽泛，立法和司法实践对于企业的目的限制也就日渐式微。但社会企业却则有所不同，即使采用了营利组织的形式，除了要受到自身经营范围的限制之外，还要受到其所设立之初的目的限制，即要求其为了某种社会利益而设立，并致力于实现某种社会公益目的或者其他非营利目的。经过认证的社会企业面临最大的风险在于其自身目标的偏离。实践中也曾有少数经过认证的社会企业被认为已经蜕变为以营利为目的的商业企业，从而遭到原无偿出资的参与者、消费者或者竞争商家的质疑和投诉。作为营利组织，若仅将限制性条款写在章程或者协议之中，其成员（例如股东等）依然可以通过合法程序修改这些限制性条款。因此需要组织法以外的其他法律对此作出强制性规定，以确保其目的锁定在社会目标上，或者一旦目标偏离就会触发丧失社会企业身份的程序。

第二，利润分配限制。对于社会企业是否应遵循禁止利润分配原则的争议一直众说纷纭。毫无疑问，非营利组织类型的社会企业必须严格遵循这一原则，但是营利组织类型的社会企业为利润分配留下了合法空间。全球范围而言，采取合作社形式的社会企业通常被允许将净收益分配给其投资者，即合作社不受禁止分配原则的规制。①采取公司形式的社会企业也被法律允许进行利润分配，只是规定了分配的上限。例如，英国社区利益公司将可分配利润限定为年度利润总额的35% 以下。韩国《社会企业促进法》则规定每年应将可分配利润的2/3 用于社会目标。上述规定均是通过对利润分配的比例设限达到社会目标与商业目标兼顾的预期。

第三，资产锁定。资产锁定包括两种约束规则：一是对所有者不分配或有限分配利润的约束，例如韩国《社会企业促进法》将分配利润的比例作了明确的规定。二是对企业解散清算时将资产转移至相似目标实体的约束，可见于比利时、法国、英国、卢森堡、意大利等国家的立法。这一规定在一定程度上缓解了董事与企业财产关联的困境。与利润分配限制规则相比较，资产锁定规则更容易运用和监管，有助于社会企业实现其社会目的。

第四，治理方面的特殊要求。仅仅从财产角度的审视对于确保社会企业坚守和实现社会目标尽管必要，但是不够充分。采取营利组织形式的社会企业，尚需从组织治理结构角度出发，对其进行与社会目标相吻合的特殊规制，原因如下。首先，其决策机制并不遵循资本决策机制，而是更强调各利益相关方的平等参与。其次，董事的义务标准也会发生相应的变化。营利组织的董事均需承担为实现股东或者投资者利益最大化而勤勉尽责的义务，但是在具体决策中如何界定“利益最大化”成为需要厘清的问题之一。如果单纯以经济利益最大化为考量，董事必然面临众多来自股东或者投资者的指责甚至诉讼，认为其未能尽到勤勉义务。因此，立法需要明确社会企业的董事除了履行《公司法》中所规定的一般义务之外，还应该恪守的社会利益标准。例如英国与社区利益公司相关的法律专门规定了社区利益测试制度，要求社会企业的董事应确保社区利益公司的运营方式能够持续满足社区利益测试，激励董事无论是决策还是管理均以社会目的为先，若处理事务时只利于公司、股东或雇员的利益，就不满足社区利益测试。此举确立了社会企业中的董事义务的新标准，有助于董事抵制来自股东或者投资者的不合理要求，由此避免了此类要求导致的不当诉讼。

五、社会企业立法模式选择与立法内容

（一）立法模式的选择

世界范围内的社会企业立法模式大致可以分为三类：一是冠以社会企业名称，为其单独立法，主要代表有韩国的《社会企业促进法》，芬兰和斯洛文尼亚的《社会企业法》。二是不使用社会企业这一名称，但是为其采取的基础组织形式立法，例如美国得克萨斯州在公司法中将含有社会目的的公司大致分为共益公司（benefit corporation）、特殊目的公司（special purpose corporation）、法定公益性有限合伙公司（SPBLP）和有限责任公司（LLC）等。英国主要将社会企业定义为社区利益公司（community interest company），并就此制定法律规范。三是采取其他组织形式的立法，如合作社法、合作企业法等来实际促进社会企业的发展，例如南非、新加坡、新西兰等国（金锦萍、陶溥，2023）。

由于社会企业并非独立的组织形式，因此从理想状态而言，需要多管齐下完善现行立法。

其一，健全完善非营利组织从事商业活动的基本规范。我国目前尚无非营利组织的一般立法，《民法典》将法人元分类确定为营利法人和非营利法人，但是对于非营利法人的具体规则局限于各类非营利法人的定义与粗略的治理结构，缺乏对非营利组织从事商业活动的一般规范。《中华人民共和国慈善法》对于慈善组织从事商业活动也仅仅作了一些粗略的限制性规定， 同时国务院授权民政部制定具体管理办法。民政部据此出台的管理办法细化了相关规定，但是该办法只适用于慈善组织，对于慈善组织以外的非营利组织并不适用，同时这些规定对于慈善组织从事营利性活动的形式只限于委托投资、购买理财产品以及符合目的限制性股权投资三种形式，并不包括非营利组织积极从事的日常经营性活动，而后者才是社会企业的活动特性所在。

其二，在现有的营利组织特别法中嵌入社会企业的实质规范，例如在我国公司法中引入共益公司类型，或者借鉴英国模式，在我国公司法外制定类似于社区利益公司的特别法，要求社会企业同时满足公司法与特别法的规定。但是障碍在于：根据《民法典》的规定，无论是股份有限公司还是有限责任公司，只能是以营利为目的的法人。所以如果通过修改公司法来增设作为社会企业的公司类型，首先得改变《民法典》中法人元分类中的对于公司的界定。

其三，尝试将合作社作为我国社会企业的主要类型也是可以考虑的路径之一。但是当前我国的合作社法尚局限于《农民专业合作社法》所确定的范畴，若要采取合作社形式来促进社会企业发展还需要制定一般意义上的合作社法，任重道远。

上述立法思路可以从长计议。但是在尚不具备上述基础性立法的当下，比较现实的做法是先行制定社会企业促进法，为实践中已经蓬勃发展的社会企业及各利益相关方厘定必要的权利义务和责任边界。

（二）立法内容

因定位为“社会企业促进法”，故其内容不宜太过全面，应侧重于社会企业发展中亟须厘清的相关问题，并作出明确的回应。因此，我国社会企业立法应包含以下内容：其一，与其将规制重点放在特定社会企业的具体规范上，不如放在社会企业认证的主体以及认证程序上。因此，立法首先应明确拟认证为社会企业的机构的资质及准入退出程序。其二，目前关于社会企业的认证标准各不相同，立法也无须对各个认证体系进行统一管理，而是从现有各认证体系中提取最大公约数，明确社会企业认证的法定底线，在此基础之上，允许认证机构根据其侧重点为符合要求的机构制定额外条件。其三，由于非营利组织类型的社会企业首先要遵循非营利组织的相关规范，因此其规制重点在于尽可能避免其引入商业机制而导致非营利组织身份的丧失，同时也需要允许非营利组织为实现社会目标可以从事日常经营性活动。但是对于营利组织类型的社会企业，需要在章程中明确一些保持其社会目标的限制性规定。其四，规定社会企业章程修改的特殊程序和禁止修改的内容，例如，不得擅自修改和维持社会企业身份直接关联的限制性条文。其五，社会企业的支持性政策。获得认证的社会企业应该可以获得一些法律所认可的特殊权益，例如以社会企业的名义开展活动和进行品牌宣传，获得政府支持社会企业发展专项计划的资助，在政府采购公共服务时获得倾斜性政策支持。但是，一般而言，政策优待不宜超过非营利组织所能享有的程度。其六，社会企业的监管原则和规范。涉及社会企业身份维持方面的要求和行为规范，违反相关规则达到一定程度的，将失去社会企业资格并承担相应法律后果。其七，慈善组织资助社会企业的相关特殊规则。即在明确肯定当前实践中慈善资金流向社会企业的合法性的同时，辅以相关的规则来确保慈善资金用于支持社会企业健康有序发展。

六、结语

立法质量决定社会企业的发展态势，完善的社会企业立法应根植于我国社会企业现有的实践运作状况，凝聚行业习惯与共识，借鉴域外优良的社会企业立法模式与体例。我国实践中已经有了社会企业的尝试，尤其在乡村振兴和共同富裕背景之下，以社会目标作为先导的社会企业数量逐日增加。同时，部分地方政府的探索也积累了一些立法经验。

社会企业作为一种新型的组织形式，其核心要义是维持和实现社会目标。可以预见的是，社会企业的出现必将刷新民众和政府对于商业组织的传统认知，让创业者具有选择新型创业路径的可能，并且探索出一条以商业机制可持续地解决社会问题、实现社会目标的蹊径。期待我国社会企业促进法早日出台，为社会企业的健康发展保驾护航。

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