数字时代的“表达”：算法推荐的信息干预及其法治化因应

关键词：算法推荐 表达自由 通信自由 算法治理 平台权力

一、问题的提出：位于生活中心的算法推荐

随着信息技术的不断发展，算法几乎“无处不在”，“平台正位于我们生活的中心”。①算法推荐一方面显著提升了互联网平台的信息处理能力和信息二次生产能力，形成了规模巨大的商业效应，成为国家科技与经济竞争力的重要内核；另一方面，算法推荐逐渐成长为互联网平台的主要内容分发机制，它通过处理海量用户信息，绘制相应用户画像，完成信息过滤，进行针对性内容推荐等方式为用户推送其所偏好的内容，以此来提升用户粘性，最终实现平台利益最大化。算法推荐技术深刻且全面地影响着人们的“衣食住行”，为用户打造量身定制的信息场——无论我们是否愿意承认，用户已自愿或被动地裹挟于算法推荐之中。

国家互联网信息办公室、工业和信息化部、公安部、国家市场监督管理总局发布了《互联网信息服务算法推荐管理规定》（下文简称《算法推荐管理规定》），它将算法推荐活动从广泛的互联网技术中单独抽出，制定了专门的管理规范，意味着我国对科技行业的监管从“暂时搁置以利于开发”转向“积极管理”的态度。同时，这也标志着我国的监管逐步从粗放转入精细。②当下，新闻传播领域已有较多研究关注到信息茧房、回音室效应和“过滤气泡”问题，③或因我国并非宪法诉讼国家，或因表达自由受影响的隐蔽性，法学界对算法推荐引起的“表达”风险未予足够重视。本文的论证思路为：算法时代“表达”的内涵与结构是什么？规制算法推荐的现有规范是否实现了对“表达”的充分保护？若没有，应如何保障算法推荐场域的“表达”。④

二、算法推荐的工作原理及数字时代的“表达”

“表达”的内涵随着时代变迁不断丰富发展，尤其是算法时代的到来，一定程度上重塑了“表达”的结构。从言论发表及传播的过程来看，随着互联网技术的发展，传统表达“发言者—表达行为—听众”的结构已逐渐演变为“发言者—表达行为—中介平台—听众”的模式。⑤当然，传统的三方结构并不绝对排斥中介平台的存在，过去我们曾通过对公共运营商的非歧视要求实现了对电信运营商的监管，从而可以一定程度上忽视此类传统介质的存在。然而，算法时代我们依赖新型平台发表言论，访问其他的发言者，而看似中立的平台仍可能通过算法推荐服务隐秘地对言论内容造成干预，⑥即算法时代平台的中介行为变得更灵活、多变，对表达的保护迎来新的危机。

（一）算法推荐的工作原理及其对“表达”的干预

算法推荐包括数个关键过程（见图1）。其中，特征工程指的是提取用户的显性特征与隐性特征并进行编码，前者如年龄、性别、职业，后者如用户的偏好、习惯等，算法推荐服务商将按照需求选择合适的推荐系统，根据用户特征、历史行为等信息，为用户生成其可能感兴趣的内容，并进一步确保最有可能引起用户兴趣的内容位于列表的顶部。在推荐呈现与用户交互后，算法推荐服务商会收集用户对推荐的反馈，如停留时长、点击率、购买率等信息，更新推荐算法模型，提高推荐效果。针对本文所讨论的问题，我们可以进一步从算法推荐的关键过程中抽象出下述四个阶段的信息策展过程（见表1）：⑦

大数据时代信息的指数级增长令用户陷入“信息过载”的困境中，算法推荐一定程度上解决了“信息适配”的问题，然而我们必须提防这种个性化匹配、固定信息推送的模式对人们表达行为的侵害。如表1，算法推荐从信息聚合、信息排序、信息重组、信息推送四个完整的阶段为用户打造了“量身定制”的信息圈层，以“看不见的技术”为用户设置了由同质化信息构成的信息基础，可能会产生信息窄化、认知固化、群体极化等不良后果。基于算法推荐的信息策展过程，它对表达行为的影响是多方面的（如图2）。对于作为独立个体的网络用户而言，于“前表达”阶段，推荐系统选择性地呈现信息，使用户表达所依据的信息基础受到干预与窄化，用户可能会不断接近自己想要的信息，回避不认同的信息，从而固化于窄化的信息世界中；⑧于“后表达”阶段，推荐系统掌握着传播的效率、方向与广度，决定着用户表达行为的影响力。即用户获得的信息是推荐算法服务商想让用户获得的信息，而用户能够传递的信息亦是推荐算法服务商认为有价值的信息。而对于整个言论市场而言，算法推荐系统作为“技术中介”，改变着观点市场的结构，它使得不同用户所接触到的信息存在较大差异，作为个体的用户所触及的信息却较为单一，从而产生信息不公、社会极化等问题。

（二）算法推荐下的表达自由：以通信自由为基石

仰仗技术优势，网络平台对于网络空间的言论拥有着绝对控制权，能决定某些信息被用户接收、某些信息无法被传达至用户、某些信息的传播力度强、某些信息的传播力度弱，因此平台甚至能一定程度上决定舆论的走向，输出特定的价值共识和观念体系，破坏群体认同，影响网络文化的良性发展，研究显示，社交网络上人们常常会肆意地发表仇恨、侮辱等言论，但在发表这些意见时，他们并未充分获取信息，或信息本身已经经过了平台的处理和筛选。⑨有学者认为，推荐算法类似乎传统媒体的有偿新闻，但表现得更为隐蔽、传播更为广泛。⑩在“最大化商业利润”目标的指示下，算法推荐服务提供商可能会为它们的合作伙伴或者对自己有利的内容提供流量优势，相反，对其不利或来自于其竞争对手、非合作伙伴的消息将不被保护。⑪

除了平台固有的追逐私利的目的外，平台作为用户行为“把关人”的角色为其实施严格的审查行为提供了“合法掩体”。我国互联网平台的主体责任已经在规范和实践层面得到落实，⑫为了最大程度上规避自身责任，平台会倾向于对用户发表的内容进行大量且严格的审查，由此可能会损害用户的言论自由和公共利益。⑬如果要求平台对任何评论负责，那么平台极有可能不允许任何评论发表。算法推荐为更隐蔽的侵权提供了可能，即流量的流向与控制几乎是不可知的，这使得平台屏蔽言论等侵权行为的取证愈发困难。另外，就笔者所了解到的情况，现有平台在初次流量投放后，对于需要二次流量投放的内容会率先进行内容审查，此种内容审核与算法推荐相结合的方式可能会使得侵权行为更不易察觉。

传统的表达自由强调保护表达行为、动作或过程本身，即要求发言者能够自由地向听众传递信息并免受国家公权力的干预。⑭而在算法推荐场域，表达自由的防范对象及内容侧重均发生了一定程度上的位移——此时表达自由的内涵应相应地转化为“以通信自由为基础的表达自由”。而传播链条的演变使得言论的对抗主体不再限于国家，平台发挥着不亚于国家的影响力。国家一方面可能隐于平台的背后，借平台之手行使公权力，另一方面，平台可能自发地实际控制着某些由宪法授予国家的管理职能。值得注意的是，算法社会沟通的便利属性使得言论发布的成本大大降低，因此言论的信息基础对于培育良性的言论市场愈发重要。综上，新型“表达”应当是以通信自由作为基础的表达自由，即不仅保护发言者的表达行为，还应保障言论在中介平台流通过程中受到保护，以确保听众与发言者有充足的信息基础来认知言论、形成言论和发表言论。⑮

（三）作为“表达”根基的“新通信自由”

算法推荐场域的表达自由需以“通信自由”的新诠释作为基础，对“通信自由”的再解释是回答这一问题的起点。以历时性的视角，通信自由的规定在宪法性文本中主要呈现为两种表现形式：一是将通信自由与通信秘密并列规定，二是单独规定通信自由或通信秘密。正是由于通信自由与通信秘密的上述密切关系，在解释通信自由时，常常会受到通信秘密内涵的深刻影响，譬如将通信信息局限于私人信息往来。从规范文本的演变中我们可以看到这一解读的不足。现行《宪法》关于通信秘密的规定由1954年《宪法》第90条演变而来，该条的恢复蕴含着深刻的历史经验教训。⑯但与此同时，该条在1954年《宪法》仅规定通信秘密的基础上增列了通信自由，这表明宪法对通信权进行保护时并未否认通信自由的独立价值。⑰换言之，宪法上的通信权规范本身就包含通信自由与通信秘密ea17415b6d216dce1b62afeab1ee584214d71a5db672690fda448e7998051d8b两个部分，具有各自不同的保护侧重。回顾1982年宪法制宪的史料，关于《宪法》第40 条仅能找到为数不多的制宪讨论，其中并未直接涉及通信自由与通信秘密规定方式上的取舍，倒是制宪过程中一封公民来信与此密切相关。来信称，宪法既然规定公民有言论自由，通信的自由就理所当然被保护。该来信证明，通信自由与表达自由的关联性得到了立法者的关注。⑱当暂且放下通信秘密立法原旨的讨论时，我们必须承认通信自由的关键意义在于实现公民言论与思想自由。从这个角度来说，公民为了满足政治、经济、社会生活的各种需要而进行的各类信息传递、交流，都应属于通信。⑲因此，在私人通信空间具有越来越强公共属性的今天，以通信秘密的内涵拘束通信自由，将通信自由局限于私密空间会导致表达自由的基础受损，最终阻碍权利的发展。

传统意义上，我们通常会将“通信自由”理解为“点对点”的通讯自由，⑳然而，到了信息时代，通信主要依托互联网技术完成，通信的载体、信息本身的样态以及通信对象都发生了变化，智能通信已成为通信自由权的主要实现方式。具体而言，诸如微信、微博、抖音等新平台层出不穷。“信息”不再局限于文字、图像，还包括语音、视频等方式，这些信息不再需要物理介质，而是作为数据被存档。同时，通信对象从“点对点”走向“点对面”，一个网络用户可以同时与多个通讯对象交流，甚至可以这样说，当公民处于网络中时，他可以通过互联网与整个世界相联通。（21）综上，通信自由的本质在于保护人们之间互通消息这一动作，既包括信息的发出，也包括信息的接收，即信息的接收方和发送方均有不受技术裹挟进行通信的权利。其中，“自由”指的是公民依据自己的意愿与他人交流思想、互通信息，而不受第三方非法限制或干预。倘若平台以算法推荐的方式，给予部分信息以流量，而剥夺部分信息的曝光度，就已然破坏了公民的通信自由，也就破坏了表达自由的信息基础。此时即使未被给予流量的信息并未真正灭失，公民也已经失去了“自由”获取这些信息的权利，在事实上形成了第三方限制。强势且隐蔽的第三方干预造成的通信自由受限，与传统社会发言者因认知局限、取材困难导致的信息基础受限存在根本差异。个人信息保护法草案三审的过程中，立法机关的解释一定程度上验证了本文的观点。其在解释个人信息保护法增加规定“根据宪法，制定本法”时提出，“我国宪法规定，国家尊重和保障人权，公民的人格尊严不受侵犯，公民的通信自由和通信秘密受法律保护。制定实施本法对于保障公民的人格尊严和其他权益具有重要意义。”（22）也就是说，个人信息保护法涉及宪法所保护的多重法益。其中，人格尊严条款为核心，通信自由和通信秘密为所涉基本权利的典型代表。

三、算法推荐下“表达”的规范保护困境

自算法推荐兴起以来，一直有观点认为：算法推荐本质上仍然属于一种基于算法的正常商业活动，只是平台通过收集用户的行为信息，以提供更有效的服务，算法推荐本身不会直接影响用户的权利状态。（23）然而，更多的观点则持更为谨慎的态度，即算法推荐并不意味着绝对的技术中立，算法推荐服务上同时附着着多种值得保护的法益，平台既然享有算法带来的功能性利益，就有责任承担相应的社会伦理要求，在合理的范围内承担治理责任。在谈算法推荐下的“表达”如何保护之前，我们首先需要梳理当下的保护现状与规范的阙如之处。

（一）契约责任的局限：有限的意思自治与公法属性的权利让渡

对“表达”的保护首先源于契约责任，即平台与用户之间存在契约，平台需要履行契约中约定的义务。笔者在梳理目前微博、小红书、微信等平台的网络服务协议后发现，上述服务商均仅通过个人信息保护、规制广告行为等条款为保护表达自由提供了间接制度支持，而并未直接涉及保护用户表达自由、通信自由的相关内容。除了依据不足外，在算法推荐领域，契约责任还表现出两点明显的局限性：一是网络格式合同意思自治的有限性。用户与网络平台之间达成的互联网信息服务合同在形式上表现为单方拟定的格式条款的集合，以繁杂、冗长、隐蔽作为特征，而用户仅需在快速浏览后点击“同意服务协议”即视为格式合同生效，用户无法就合同的某些条款与平台进行协商或修改。在技术便利性近乎无可取代、电商“自然垄断”效应的今天，这种“不同意则退出”的选择导致用户与网络服务提供商之间无法真正达成合意，而是在有限理性下草率地交出权利。（24）二是用户与平台之间的网络服务协议所让渡的权利具有公法属性。网络平台与用户签订的互联网信息服务协议中涉及平台向用户提供算法推荐服务，这一协议在性质上仍然属于平等主体之间签订的民事法律合同。然而，算法推荐服务具有事实上的影响、处分公民基本权利的效果，用户可能因算法推荐服务被剥夺信息的自由获取通道，从而被限制表达自由、通信自由。网络平台的算法推荐规则与平台的自由裁量权可以被看作网络表达自由的规则制定与形成过程，而算法推荐服务的提供过程则可以构成规则实施过程。在整个类似“行政”的过程中，（25）算法推荐服务提供商显然占据着明显的优势地位。因此，不应仍然对平台适用平等民事主体之间较低的道德要求。

值得留意的是，一方面，是否使用算法推荐服务与能否进入特定平台几乎是绑定关系，另一方面，算法本身能够精准发放内容（不限于新闻、广告），从而将用户置于他所感兴趣、深信不疑的环境内。心理学的研究表明，大众在受到媒体广泛转发消息的影响下，甚至会舍弃自己最初的态度，选择修正自己的观点。我们不能寄希望于用户对签订网络契约（尤其是签订过程只需要点击“同意用户协议”的选项）保持谨慎的态度，或是自觉接触多样化信息、审慎辨别信息的真实性。（26）

（二）立法规制的局限：走向“算法治理”的立法规制及其执行困境

基于此，我们需要从法定义务层面对算法推荐服务加以约束。为平台设置合理的法定义务既能够保证用户的表达自由不受过度折损，又能够保障平台规范经营且可持续发展。法定义务设置过程应当做好平台营业自由权与表达自由的平衡，长期以来，我国对于表达自由，包括由传统言论延伸出的网络言论并未形成统一立法。《法治社会建设实施纲要（2020-2025 年）》提出要推动现有法律法规延伸适用到网络空间，制定对算法推荐等新技术应用的管理办法。《网络安全法》《电子商务法》《数据安全法》《个人信息保护法》《反垄断法》等法律相继制定或修改，关于算法推荐的专门规定《算法推荐管理规定》已颁布实施，政策性文件《关于加强互联网信息服务算法综合治理的指导意见》与前述立法共同构成了算法推荐领域的顶层设计。随着实践的深入，我国对算法推荐的立法规制逐渐从“权利保护”迈向“算法治理”阶段。此前，《网络安全法》《电子商务法》等立法采取的是“权利保护”的思路。譬如，《电子商务法》重点规制网络经营行为，《反垄断法》主要规制利用算法实施的垄断行为，保护市场公平竞争。（27）这一思路的不足集中体现为回应性立法的滞后。2016年“魏则西案件”揭示了这一思路的局限，该案发生后，同年国家网信办出台《互联网信息搜索服务管理规定》，要求平台醒目区分自然搜索结果与付费搜索结果，并对付费信息加以显著标识。（28）而在魏则西案之前，基于对平台经济的保护和专业技术壁垒，监管部门或主动或被动地忽视了技术所衍生的巨大风险，最终导致用户的个人决定权被侵蚀，甚至危及健康权与生命权。

《算法推荐管理规定》《互联网弹窗信息推送服务管理规定》《互联网信息服务深度合成管理规定》的先后出台，标志着立法规制走向“算法治理”阶段。当立法转而更关注算法的底层逻辑时，表达自由、通信自由保护的需求开始逐渐显露出来。综观现有规则，《算法推荐管理规定》已初步构建起算法推荐领域表达自由的保护模式，是立法保护表达自由的重要里程碑，其一方面从正面规定不得通过推荐算法服务干预信息呈现，另一方面从反面赋予用户“删除权”以保障算法推荐服务干预表达自由时能够被用户端叫停。然而，在看到进步性的同时，我们不得不承认其在执行力上的遗憾。首先，算法推荐服务的用户粘性可能会导致现有规则的失灵。以《算法推荐管理规定》第17条为例，该条可能会存在两种不同的解释：一是将其解释为要求平台同时提供推荐算法服务与未经算法推荐的服务，供用户自由选择；二是解释为平台提供算法推荐服务的选项，但这一选项可由用户选择关闭，关闭后平台将不再提供算法推荐服务。实际上，两种情形存在明显的差异，前者在保证用户获得未经算法推荐服务的同时，也提供机会使其同时享有算法推荐服务，而后者实际上只允许用户选择算法推荐或拒绝算法推荐，并不会同时提供给用户两种路径。一旦依据后者的理解，算法推荐服务商就可以借助其便利性及依赖性来倒逼人们选择算法推荐服务，从而使得规范的保护目的落空。其次，基于算法的专业性和技术黑箱，交由用户自行选择、修改或者删除用户标签，恐怕并非睿智的选择。用户选择、删除用户标签，看似简单合理，实际上却可能事倍功半。（29）质言之，推荐算法服务的标签与结果之间没有直接联系，用户关闭某个标签并不意味着能够提升服务体验。即使用户选择删除部分标签，也并不意味着能够回到其所预期的言论空间中。另外，据笔者了解，实践中多数算法推荐已不再采取“标签”模式，那么“标签”模式的立法救济自然沦为具文。三是基于算法的不透明性及举证困难性，规范的可执行性将进一步削弱。以《算法推荐管理规定》第14条为例，其虽然严格限制了算法推荐服务的作用方式，但是囿于算法的不透明性、技术黑箱属性，这一规范缺乏必要的执行保障。事实上，《算法推荐管理规定》虽于2022年3月1日施行，却仍然无法阻止第14条所述过度推荐、屏蔽信息、操纵榜单等情形的频繁发生。四是规则运行逻辑与我国监管体系之间存在脱节。《算法推荐管理规定》尝试适用穿透式监督从形式监管深入实质监管，设置了算法备案、标签删除等制度。但这一逻辑与现有从“行为”出发，考察主观过错、行为后果的监管体系存在分离。（30）最后，我们还需要追问规则本身的正当性。算法推荐服务的背后是自然人权益、算法推荐服务商权益以及国家利益三者之间的平衡。（31）其中，本文所提到的以通信自由为基础的表达自由构成自然人权益的重要组成部分，而推荐算法服务提供商则享有宪法所保护的营业自由。关闭算法推荐的规则设置是否会对信息业者的商业模式造成过大冲击，这种冲击又是否会进一步导致三者关系的失衡，这种失衡甚至可能会违背我国宪法有意为非公有制经济留下的物理发展空间。（32）

四、宪法基本权利条款介入的法理依据与制度构想

自由地思考与表达是现代民主社会的基石，算法推荐服务对信息基础的侵蚀引发了我们对网络平台过度影响表达自由的担忧。表达自由虽然是世界各国宪法及国际性文件都予以保护的一项重要基本权利，但基于宪法的特殊性，其一般不介入私人民事法律关系中，平台与用户之间关于表达自由的争议能否纳入宪法调整的范围、宪法基本权利条款应发挥何种作用是本部分首先需要回答的问题。

（一）宪法基本权利条款介入的法理依据

从原理上说，宪法权利在介入私法关系时，态度应当是谨慎的。宪法提供高强度保障旨在缩小个人同国家之间的距离，（33）这一特质要求它调整与普通法律不同的关系，即主要是公民与公权力之间的关系。（34）规制算法推荐场域的表达自由时，我们可以放下对宪法过度“私法”适用的提防。首先，无论是基于基本权利第三人效力理论，还是社会主义的国家与社会关系，宪法上基本权利的义务主体都并不限于国家，基本权利规范也应当在社会领域发挥作用。依据我国宪法上基本权利的构造，其不只是消极对抗国家干预的防御权，而是课予国家积极保护义务的“合作的”基本权利。即使认为基本权利条款是用来约束政府的，算法服务提供商对公民表达自由的侵犯也可以被理解为国家保护行动的失败，因此国家有义务制止这种侵犯。（35）其次，以技术、经济等资源盘踞优势地位的算法服务供应商，正对公民表达自由产生不亚于国家公权力的威胁，平台同样有巨大的事实上的权力以对公民言论造成风险。（36）此时，私法已无法完成对权利的充分救济，一项特定的宪法权利，不仅可能受到国家公权力的压制，同样可能受到来自社会的压制。（37）此时，宪法权利介入表面上的民事法律关系就产生了意义。我们甚至可以这么说，倘若一个国家宪法条款的内涵是一成不变的，要么意味着这个国家的发展停滞不前，要么意味着这个国家的宪法只是“纸面的宪法”。宪法的最高性与稳定性决定了它必然是发展的、包容的，能够统合不同社会发展阶段的秩序，持续性地实现价值引领。最后，基本权利的框架有其永恒的价值，为权利保护提供了最高法律依据。经济社会快速进步的当下，建立于原有社会基础上的法规范不免表现出一定程度上的滞后性，因此转型中的社会不断萌发和诞生各种“新兴”权利类型。然而，在没有厘清权利的发生逻辑时，动辄划定新兴权利，可能会造成其与原有权利体系的矛盾和冲突，颇有“叠床架屋”之感，放于以人格尊严为核心的基本权利谱系之中，能够理顺权利的发展逻辑，并为新兴权利提供规范空间。同时，引入宪法控制并不意味着要对平台适用与国家相同严苛的审查及正当化标准，换言之，这并不意味着在算法服务提供商与个人之间直接构建起公法上的权利义务关系。（38）即尽管平台具有强势权力和影响力，但它们的作用与政府是不同的，这要求在引入宪法控制时，采以适当的权利义务配置模式。例如，若平台创建时的目的是促进与体育赛事相关的讨论，它得以配套一条规则将任何偏离主题的对话删除，然而，这样的规则显然不适于由政府强加给公民。（39）

（二）宪法基本权利条款介入的现实意义

推荐算法的场景下，言论面对着两个明显高于个人的“公共权力”，一为平台，二为政府。数字平台的兴起挑战了传统表达自由保护中政府的责任。传统社会以政府公权力作为权力的中心，算法时代数字平台经历了“去中心化”与“再中心化”的过程，形成了挑战传统宪制权力中心的“技术权力中心”。（40）基于平台强大的功能属性，政府赋权平台，实现协同共治成为了必然选择。这种赋权有时是显性的，平台通过法律“加责”承接了部分政府权力，诸如《网络信息内容生态治理规定》等法律法规采取“政府管平台、平台管用户”的监管逻辑，要求平台行使信息内容管理权，然而，此种“加责”赋权并未进入行政授权、行政委托的框架内，其性质是模糊的。有时赋权是隐性的，平台在事实上分享着部分行政职权，承担行政法上的第三方义务。因技术鸿沟的存在，加之政府责任与平台责任之间“此消彼长”的关系，政府制定规则时往往倾向于加重平台的责任。宪法需要对“公共权力”内部的格局作出安排，既然互联网平台“事实上”承接了部分国家权力，宪法基本权利条款的介入就具备了正当性。其介入能够重新拉回政府在这一环节中的应然角色，这也是宪法控制较之立法控制最大的不同。具体而言，现有学术研究与规则制定常常止步于讨论平台在算法治理中的作用，如要求平台做好“守门人”，主动提供“多样性新闻”，进行“反向推荐”，然而这种角色与平台逐利的天然属性存在冲突，对资金雄厚的大型平台提出上述技术要求尚属可能，但对于起步创业阶段的网络平台，则不免显得强人所难。事实上，在制定保护表达自由的规则时，存在制定机关—平台—用户三方关系，不当强调平台主体责任会导致政府缺位于相应监管之中，过度压缩平台的权利。相对于立法者而言，平台同属于弱势一方。立法者在形成规则、平衡网络平台与网络用户的利益时，享有一定的形成自由，但这种形成自由是有限的，应以比例原则和禁止保护不足原则为限。（41）综上，宪法基本权利条款的介入能够使得国家责任“归位”，避免过度限制平台权利，最终侵害用户基本权利。

其次，宪法确定表达自由的核心内涵，以实现法秩序的安定性与统一性。表达自由属于未被法定化为民事权利的基本权利，（42）我国《民法典》将表达自由的价值内涵隐含于其规则体系之内，譬如，《民法典》第1025条通过对名誉权的合理限制来支持出于公共利益目的进行的表达。然而，这种保护模式使得表达自由的内涵呈现出碎片化的特性，不利于形成表达自由的统一内涵。而在讨论算法推荐领域的表达自由时，元问题即为“表达自由与营业自由的界限划分”，即平台出于逐利的目的必将一定程度上干扰到用户的表达自由，这一行为的限度究竟何在？宪法规范作为法理的最终寄托之处，（43）表达自由的价值内核构成平台经营所不能侵犯的部分。基于此，表达自由作为未被法定化为民事权利的基本权利，明确其宪法意涵就显得尤为重要。我们需要从宪法的终极价值上来解释这一问题。在社会系统中，人所呈现出来的并非是将自己所有真正心理状态都直接展露于外的所谓“真实自我”，而是根据人选择过后的外在表现所呈现出来的个体。也即所谓的“人”与“人格”的分离。（44）推荐算法的背后，我们所提防的是随时随地的信息网络化。因为这一过程使得原本不会留痕的沟通过程被记录下来，人们对“人格”失去控制，不愿为人所知的言论、形象暴露无遗。表达自由的核心在于保护人的主体性，不能让人沦为他人（包括技术）意志行使和控制的客体，（45）保护人们能够形成独立、完整的思维，且可以决定自己的表达是否传送至外界。换言之，倘若平台提供推荐算法服务时，已经左右了人的思维，且用户无法脱离这一环境，则可视作对表达自由的侵犯，反之，倘若人并未失去自我判断力，能够自由选择是否借助算法来辅佐决策，并能够保留获得未经算法推荐的信息源时，可视作平台营业自由的合理范围。

（三）宪法基本权利条款介入的制度构想

1. 以宪法基本权利条款的新内涵指导规则体系的生成及运行

经由上文对推荐算法场域“表达”的阐释，几乎显而易见的是，提供算法推荐服务可能会落入宪法表达自由与通信自由的保护范畴内，因此我们首先需要回到宪法表达自由与通信自由的保护及限制上来思考这一问题。宪法对表达自由及通信自由采用不同的保护模式与限制强度。（46）我国宪法为表达自由设定了概括限制下的单纯法律保留，通信自由则适用加重的法律保留，且这一规定直接拘束国家机关以外的任何组织和个人，任何人都不得以任何理由侵犯公民通信自由。有学者基于此认为，法律规定尚不能成为克减通信自由的理由，更不用说当事人的意思表示或是双方民事法律行为了。（47）然而，在通信方式、内涵变化的今天，过于严格地保护通信可能反而会限制互联网技术、社会经济的进步与发展。

尤为需要关照的是，平台私权力的“公私交融”属性决定了它不适宜采取与国家相同的审查标准。平台提供算法推荐服务，势必于一定程度上干预信息流通的自由度与信息流向以换取经济利益，然而，这一技术是推动算法社会发展的齿轮，不宜削足适履，阻碍经济社会发展。个案中进行利益衡量时，至少有两方面的内容需要考虑：一是引入基本权利在本情形下的真正价值，二是算法服务提供者的特殊属性。首先，以通信自由为基础的表达自由根本旨趣在于维护表达自由的信息基础，保证发言的渠道受到保护，保障发言者在足够的信息基础上“说得出”，听众“听得见”，且这整个过程是自由的，不受干扰的。其次，从动机上看，平台是不会天生亲近于完全地保护表达或通信的。我们所期待的仅是平台能够实现对用户表达自由最低限度的保障，倘若平台对表达的干预出于合法目的，且并未实质性阻碍表达的发展，即可被准许。另外，平台发展规模不同，平台设计的目的也千差万别，我们需要结合具体个案的实际，判断平台所要承担的“表达”保护义务。基于这样的需求，一条可能的理解路径是这样的：将宪法上的比例原则适度变形为合比例性分析，介入成本效益分析理论以辅助规则的制定。一方面，算法推荐下表达自由的核心范畴构成平台推荐算法行为所不能侵犯的部分。以《算法推荐管理规定》第17条为例，引入宪法基本权利条款进行解释时，应理解为要求算法服务提供商赋予用户自由选择权，既提供算法推荐服务，亦提供不经算法推荐服务的选项。而不是以算法推荐的便捷度绑架用户，使得用户实际上仍然“不得不”选择算法推荐服务，最终威胁到表达自由的信息基础。另一方面，我们要合理运用非正义目的排除、手段适当、利益均衡等判断标准，不得过度强调平台的责任，也不得过度约束算法推荐。随着技术的进一步发展，可考虑引入技术第三方，贯彻成本利益分析等合比例性理念，以科学的统计方法测算算法推荐服务对表达自由的影响强度，（48）在了解平台技术原理和运行逻辑的基础上，针对不同规模、不同内容的平台提出不同的风险监管要求和具体措施，（49）在未有用户权益受损的情形下，不主动、过度侵入平台内部。

2. 将算法推荐规则纳入合宪性审查、备案审查的制度体系

算法推荐领域，平台基于技术优势具有了类似于国家公权力的整套权力体系，（50）包括前阶段的规则制定，过程中的执行权以及诸如删除标签、恢复评论等类似于司法救济的救济权能。虽然法理学界广泛地否认“算法即法律”的论断，但算法与法规范一样，能够为不特定的对象设定权利义务，其规范属性已不可否认。与此同时，这种话语权并不来源于宪法这一最高规范，而是源于一个相对独立的“技术利维坦”。党的十八届四中全会提出“加强备案审查制度和能力建设，把所有规范性文件纳入备案审查范围”。在理解规范性文件的内涵时，有学者主张将人民团体、企事业单位、基层组织等制定的文件同样纳入其中。（51）本文主张将合宪性审查、备案审查引入推荐算法服务的规制过程中。一方面，平台（尤其是超大型平台）与用户签订的契约常常具有较强的“公”属性，其用户粘性、便利性使得即使通过粗体字等方式履行说明义务也不足以真正达成契约合意，而司法个案救济无法实现对广大用户的利益保护，我们期待着整体性救济的出现。另一方面，合宪性审查、备案审查的最终目的在于保障法治统一，这对于规制平台权力，统合平台秩序与传统法秩序具有重大意义。因此，本文认为应谨慎地启动平台推荐算法服务规则的备案审查机制，区分需要进入备案审查机制的算法，并为不同内容的算法设定不同的审查标准，对于其中具有规范属性，且可能严重影响用户表达自由等权利的规则，适用较为严格的审查。

这其中，遵循合比例性与正当程序原则是最首要的要求。传统的行政执法活动中，正当程序是保护公民权利最重要的一道屏障。然而，算法推荐服务一定程度上突破了这一限制，（52）算法推荐服务在“不知不觉”中对言论施加不利影响，且用户无法得知不利决定作出的时间、原因，即使其中部分平台向用户告知了内容及理由，也仅是以既定格式的方式，常常使用户“摸不着头脑”，无法实现陈述、申辩。因此，在审查过程中，应确保平台实施的言论限制尽量可追溯，且平台在对言论作出实质性影响（包括但不限于删除、屏蔽）时应当充分告知和说明。另一方面，如卡纳里斯所指出的那样，在不具备人身内容的基本权利的限制情形中，基本上不考虑比例原则的审查。（53）算法服务提供商虽与个人之间存在巨大的力量差异，但仍然不完全等同于传统的基本权利侵害，不同的算法服务提供商之间还存在着内部力量差别。对其合宪性审查不再恪守严格的比例原则，而应着重于两个层次，一是算法推荐服务设定的目的应当不直接与表达自由保护相冲突。二是算法服务提供商已经付出了保护表达自由的相应努力，且这种努力与表达自由可能遇到的风险是匹配的。可以根据推荐算法的内容与目标区分其对表达自由的影响程度，对于仅按照热度简单排序的机制，予以更宽松的审查，而对于个性化算法推荐等可能决定用户信息基础的机制，则适用更为严格的审查，如前者适用被动审查启动机制，而后者匹配主动审查启动机制。事实上，《算法推荐管理规定》已要求建立算法备案制度（性质上属于行政备案），可在此基础上进一步建立与备案审查制度的衔接机制。（54）由主管机关担任算法备案审查的主体，其作出审查结论时应充分听取平台的申辩，组织专家（包含技术专家）研讨和公开听证，处理时以沟通协商、柔性行政指导为主，平台不愿自行纠正或涉及严重侵犯公民表达自由的，可以依职权采取警告、责令限期改正等措施。（55）