电子数据收集应当被纳入本次《刑事诉讼法》修改

关键词：刑事诉讼法修正 电子数据 刑事侦查 规则构建

一、问题的提出

随着《刑事诉讼法》修改被列入本届人大的立法规划，理论界展开了对《刑事诉讼法》修改的研讨。此次刑事诉讼法修改有三个方面的动因：一是满足经济社会发展对刑事诉讼法治提出的新要求；二是回应人民群众对司法公正抱有的更高期盼；三是解决执法司法实践中暴露出的立法空白与短板。①截至目前，对于本次《刑事诉讼法》修改应当包括哪些方面，以及具体应当如何修正，理论界和实务界尚无定论。笔者认为，不论是着眼此次修正的动因，还是基于刑事诉讼立法的客观需求，刑事诉讼中电子数据收集的相关问题都应当被纳入到此次《刑事诉讼法》修改的范围中。

2012年，《刑事诉讼法》将电子数据规定为一种法定的证据种类，一定程度上回应了电子数据作为新兴证据种类的证据资格问题。此后不久，就有学者提出应当对电子数据取证的具体程序进行立法，规范电子数据的收集、保全、审查、提交，同时建立侦查中电子证据取证的当事人救济制度，保障当事人的知情权、申诉权、获得赔偿权。②遗憾的是，时至今日，遍览《刑事诉讼法》，有关电子数据的规定仍仅有第50 条关于证据种类的规定，以及第54条有关行政、刑事证据衔接的规定，尚无针对电子数据收集的专门性规定和系统性规范。

在具体规范层面，相关立法不可谓不多，但存在“大而无当”和“顾此失彼”两方面的问题。所谓“大而无当”，就是说“关于电子数据的立法和司法解释比较多，在实践中难以把握平衡关系”。③早在2005年，公安部就先后发布了《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》和《公安机关电子数据鉴定规则》。2009年，最高人民检察院发布了《电子证据鉴定程序规则（试行）》。随后最高检、最高院、公安部在2014和2016年又陆续出台了《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》和《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（以下简称三机关《电子数据若干规定》）。2019年，公安部发布施行了《公安机关办理刑事案件电子数据取证规则》（以下简称《电子数据取证规则》）。最高人民法院在2021年的《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《高法解释（2021）》）的第4 章第7 节专门对电子数据取证作出规定。2022年，最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布了《关于办理信息网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》，其中第13、14条，第17条-第20条规定了办理信息网络案件过程中的电子数据取证问题。总体上看，公检法三机关都曾单独或联合出台过电子数据取证的规定，但各规定之间存在不少冲突和不协调之处。譬如，三机关《电子数据若干规定》第2条要求人民法院应当围绕真实性、合法性、关联性审查电子数据，而《高法解释（2021）》第110-112条则围绕电子数据的真实性、完整性、合法性构建审查规则，两者之间显然存在龃龉。所谓“顾此失彼”，指的是现有规定“侧重于从取证技术层面来保障电子数据的真实性与可靠性，对电子数据收集中的权利保障关注不足”。④从制发机关来看，上述绝大部分规定都是由侦查机关制发或参与制发，其结果是刑事侦查中的技术性规定大多顺利地转化为规范性文件，但公民权利，尤其是公民个人信息权利保护则完全被忽视。实践中，由于相关权利保护条款的缺失，侦查机关在收集电子数据信息方面几乎处于“放飞自我”的状态。比如，被追诉人被拘留逮捕以后，侦查人员通常会“例行”搜查其手机，此种情况在拘传、传唤时也同样存在。更严重的是，侦查人员不仅会查看手机的物理信息，还会查看手机内所记录的电子邮箱、网上购物、聊天记录等电子数据。可以说，电子数据收集的专门性规范缺失已经造成了侦查程序中个人信息权等公民权利保护的严重缺位。⑤鉴于当前电子数据收集立法中此种“大而无当”和“顾此失彼”的现状，有必要在《刑事诉讼法》中对电子数据收集作出专门性、系统性的规范。

在本次《刑事诉讼法》修改引发学界广泛关注的大背景下，电子数据收集手段的规制尚未获得足够的关注。目前，学界主要关注侦查讯问、辩护制度、审判制度等议题。⑥对于电子数据收集的问题鲜有学者在相关论文中予以详细阐述，提议将电子数据收集手段纳入本次《刑事诉讼法》修改的专论更是极度缺乏。因此，电子数据收集问题不仅仅是当前《刑事诉讼法》的立法空白，同时也是本次《刑事诉讼法》修改大讨论的理论空白。2012年《刑事诉讼法》修正后，笔者就曾呼吁在之后的《刑事诉讼法》修改中完善电子数据的搜查、扣押、存储、证据链保管等制度。⑦目前来看，电子数据收集问题较之当年更具备必要性和可行性，应当被纳入到本次《刑事诉讼法》修改之中。

二、将电子数据收集纳入本次《刑事诉讼法》修改的必要性

从修法角度看，电子数据收集纳入《刑事诉讼法》客观上存在三方面的必要性。首先，电子数据收集手段在实践中越来越多地被侦查人员所采用，这些侦查手段有些是必要的，有些存在过度适用之嫌，此种实践中被大量采用的侦查措施理应成为《刑事诉讼法》规制的重点。其次，电子数据收集被纳入一国刑事诉讼法（典）已然成为数字时代各国——不论是发达国家还是发展中国家的通行做法，我国有必要顺应国际趋势，在《刑事诉讼法》中设立专章对电子数据收集进行规制。最后，现有的诸多电子数据收集具体规则存在协调性不佳和法治化不足的问题，应当依靠法律效力层级更高的《刑事诉讼法》进行系统性的梳理和建构。

（一）电子数据收集手段在侦查实践中越来越被依赖

实践中，侦查人员越来越依赖电子数据收集进行案件侦破。一方面，受互联网技术的影响，个体的私人信息越来越难以独立于社会公共环境；⑧另一方面，“在证据信息化的大趋势下，以计算机及其网络为依托的电子证据在揭露案件事实的过程中起着越来越重要的作用。”⑨这就导致数字时代侦查权力对公民权利的侵蚀必然要超过前数字时代。⑩如何在此情况下妥善保障公民权利，已然成为当前《刑事诉讼法》面临的重要课题。为此，需要首先明确电子数据收集这一侦查措施的适用状况。笔者认为，实践中侦查机关对电子数据的收集呈现出以下特征。

1. 收集数据的数量大

侦查机关在办案过程中往往会收集海量的电子数据，其收集数量之庞大远远超过其他任何侦查手段。譬如，在某电信网络诈骗案件中，侦查机关耗时两周，提取了17个G的报告，相关电子数据检查工作报告多达16本，144份。⑪事实上，此案涉案金额为395万，案件规模不算特别大，而所涉电子数据数量就已经如此庞大。在某跨境网络赌博案件中，侦查机关不仅收集了大量IP 地址，投注赌博交易流水、输赢情况等大量电子数据，仅在前期摸排统计中，就查获涉案APP已发展代理3000余个，会员6.8万余个，其所涉及的电子数据更是不可计数。⑫由此观之，涉及电子数据收集手段的案件，其信息量远非其他侦查手段所能比拟。

造成这一现象首先是因为电子数据在存储内容上具有海量性，随着数字技术的进步，体积有限的电子设备能够存储越来越巨量的信息。⑬其次，侦查机关大量收集电子数据也是符合通过电子数据复现案件事实这一办案方式的基本规律。李双其教授认为，“在大数据侦查时代……有些时候，必须进行模糊取证”⑭。相较于传统侦查手段而言，要明确某一案件事实，往往需要大量的电子数据作为支撑。例如在美国2018年的卡朋特诉美国案（Carpenter v. U.S.，以下简称卡朋特案）中，为证明卡朋特在几个特定时间出现的特定地点，侦查机关调取了其127 天，包含12898个位置点的手机基站位置信息。⑮可见，即便为证明一个较为简单的事实，所需的电子数据数量也很庞大，换言之，收集电子数据这一方式天然带有收集海量数据的特征。

2. 收集数据的手段多

电子数据收集的第二个特征是收集数据的手段繁多，此种手段多样性可以从电子数据载体和收集渠道两部分加以理解。从电子数据载体方面看，在侦查实践中，侦查人员不仅会搜查手机、电脑等常见的电子设备，还可能搜查诸多其他电子设备。传统印象中，电子数据收集往往与“查手机”“查电脑”等侦查手段划等号。事实上，尽管当事人手机、电脑等电子设备是侦查实践中较为普遍的侦查对象，但电子数据收集所针对的载体远不止于此。实践中，侦查机关还会收集诸如基站信息、现场监控、无线路由器等电子设备中储存的电子数据。在一些具体案件中，电子数据的载体种类甚至可能是侦查技术人员都未曾接触过的。⑯电子数据收集渠道同样随数据技术的发展而呈现出多样化趋势。在侦办案件时，侦查人员不仅会查看涉案电子设备所载内容，还会查看设备上的通讯数据、电子邮件等与该设备相连接的网络数据。例如，在某猥亵儿童案中，侦查机关就提取了犯罪嫌疑人手机内的qq 聊天记录，用以证明犯罪嫌疑人明知被害人未满14 周岁。⑰又如，在某开设赌场案中，侦查机关对包括当事人电子邮件在内的电子数据进行提取、复制、固定，用以证明赌博犯罪案件真实情况。⑱此外，侦查人员还可以通过网络远程勘验、向第三方调取、大数据侦查等多种渠道收集犯罪嫌疑人、被告人的电子数据。总之，随着侦查科技的进步，电子数据收集的手段已经呈现出纷繁复杂的态势，并且新的数据收集手段仍在不断出现并得到运用。

3. 收集数据的启动门槛低

实践中，电子数据收集的第三个特征是启动门槛较低。随着侦查活动中能够收集的电子数据数量越来越庞大，侦查机关采用的电子数据收集手段越来越多样，侦查机关也愈发倾向于采用电子数据收集手段开展刑事侦查活动。而在相关法律规范，尤其是《刑事诉讼法》中相关规范不健全的情况下，侦查机关普遍倾向于放低收集电子数据这一侦查措施的启动门槛。⑲在一些案件中，侦查机关可能会在既有线索已经足以证明案件事实的情形下仍然采用电子数据收集的方式对案件事实进行进一步印证。例如，在某些案件中，侦查机关在已经获取了证人证言和犯罪嫌疑人供述的情况下，仍进一步收集犯罪嫌疑人的手机基站位置信息，以确认其在案发时所处的物理位置。⑳事实上，在当前侦查实践中，即便没有证明具体案件事实的需求，侦查机关也时常启动电子数据收集措施。一方面，大数据时代的侦查思维以发掘线索之间的相关性为主导，发现线索与收集证据的路径不再重合，在时间上往往存在先后差别。（21）这就导致即便没有证明案件事实的客观需求，侦查人员也可以启动电子数据收集措施以寻找办案线索。另一方面，侦查机关内部对于电子数据收集也没有形成统一的认识，总体上倾向于采取较为简易的审查方式规制电子数据收集措施的启动。谢登科教授曾以“快播案”为例，详细展示了侦查机关通过混淆远程勘验和刑事搜查，在电子数据取证过程中“借远程勘验之名，行刑事搜查之实”的现象。（22）整体上看，我国侦查机关正在通过网络远程勘验、电子数据调取等审查程序不太严格的侦查手段，获取以往通过强制性侦查手段才能获取的案件信息。

总的来说，电子数据收集正在日益成为实践中规模化、复杂化和常态化的侦查手段。侦查手段的科技化正在使得侦查机关能够越来越频繁地开展“详尽、百科全书式且毫不费力的”（23）侦查活动，此种侦查权能的膨胀必然导致侦查权力的扩大。鉴于侦查权的滥用极易导致公民权利受损，侦查权在实践中的此种变动应当被纳入到严密法律体系的规制之中。（24）

（二）电子数据收集手段纳入《刑事诉讼法》在各国立法中已然成为共识

在世界各国的刑事诉讼法律体系之中，电子数据收集手段的相关规定已普遍被设立为专章。不论是在发达国家还是发展中国家，无论其历史文化和刑事诉讼模式如何，均将电子数据的收集问题摆在了自身刑事诉讼法的重要位置，这足以说明电子数据收集这一侦查手段已然成为各国都无法回避，也不得不规范化的现实问题。他山之石，可以攻玉。在世界各主要国家均已对电子数据收集作出规定的大潮之中，我国同样有必要将电子数据收集活纳入到《刑事诉讼法》之中。

美国是较早对电子数据收集手段进行规范的国家，其规范主要围绕信息隐私权（Right to informationprivacy）这一宪法权利展开。美国联邦宪法修正案第4 条明确规定：“公民的人身、住宅、文件和财产免受无理搜查和扣押的权利不受侵犯，除非存在合理根据（probable cause），并以宣誓或代誓宣言（oath oraffirmation）作保证，不得签发令状。”第四修正案的这一规定在1967年的卡兹诉美国案（Katz v. U.S.）中被确立为隐私保障条款，从而使得可能侵犯公民合理隐私期待的侦查活动必须要先行获得法院签发的令状。（25）1995年，美国法院判例就要求，在扣押电子存储介质以后，如果需要对电子存储介质中的电子数据进行搜查，也必须符合特定性的要求，也就是说，侦查人员在向法官申请搜查令时必须说明意图搜查的电子数据的内容、具体特征。在执行搜查时，只能对可能与案件有关的信息进行搜查，对显然与案件无关的信息不得进行搜查。如果在搜查过程中发现了涉嫌新罪行的证据，必须重新就新的罪行向法官申请签发搜查令；反之，如果没有向法官重新申请签发令状，那么收集的证据必须被排除。（26）2014年6月25日，在赖利诉加利福尼亚州案（Riley v. California）和美利坚合众国诉沃瑞案（United States v. Wurie）的合并判决中，美国联邦最高法院的九名大法官以9：0的压倒性优势一致判决，警察在逮捕犯罪嫌疑人时无权搜查其手机中的数据信息，警察要想搜查手机中的数据信息，必须单独获得令状。（27）2018年的卡朋特案进一步限制了侦查权力，在部分否定“第三方原则”（28）的同时，要求侦查人员获取公民7天以上的手机基站位置信息需要预先申请搜查令。（29）藉由卡朋特案，美国联邦最高法院创设了“卡朋特标准”，该准则被美国学界认为是美国司法界对电子数据收集的一次革命。（30）从上述一系列规制措施可以看出，美国将侦查机关收集电子数据视为其宪法第四修正案所保护之公民隐私权的潜在威胁，并据此为电子数据收集措施作出专门规范，以防公民权利受到侦查机关的不当损害。

德国刑事诉讼中对电子数据收集的规制主要围绕电讯秘密保护和公民核心隐私保护展开，对电子数据收集进行了严格的限制。《德国基本法》第10条第1款明确了电讯秘密受到保护的原则。（31） 1968年，德国《刑事诉讼法典》第100 条a、第100条b设立了“监听并记录电讯内容”这一侦查手段，但设置了包括重罪原则、比例原则、司法审查原则、及时删除原则等严格限制。（32）德国《刑事诉讼法典》还特别规定了拉网式缉查。所谓拉网式缉查，是指德国《刑事诉讼法典》第98条b规定的，刑事司法机关为排查犯罪嫌疑人，将其他机关出于其他事由通过一定程序获取、储存的个人数据进行自动化核查、比对，其实质是将不特定多数人的个人数据与其他数据进行自动化核对，目的在于排查犯罪嫌疑人。（33）这实际上是对概括式收集电子数据的规范。德国国会于2013年6月20日对《电信通讯法》以及相关法律，包括《刑事诉讼法典》进行了修改，对执法机关获取电信通讯数据作出了规定。其中，仅《刑事诉讼法典》就增加了第100条f、第100条g、第100条h、第100条i、第100条j、第101条等多个法律条文，对电子数据，尤其是电子通讯数据的收集作出了细致的规定。根据德国《刑事诉讼法典》第100 条g的规定，在德国，收集电子通讯数据必须遵守类似监听的条件：重罪原则（借助电信通讯手段实施的除外）、必要性原则、司法审查原则。2017年，针对侦查权的扩张，德国通过修订《刑事诉讼法典》第100条a、第100 条b、第100条d、第100条e的内容，对源端电信监控（34）和在线搜查等电子数据收集措施进行了规定。在这些规定中，德国《刑事诉讼法典》强调了法官保留原则、令状原则以及个人数据保护这一立法目的。（35）意大利于2008年3月18日通过第48号法律对其《刑事诉讼法典》第256条、第260条、第352条、第353条、第354条等条款进行修改，并增加第254条-2，对电子数据的搜查和扣押作出了全面规定。就第256条、第260条和第254条-2的修改而言，《刑事诉讼法典》主要针对电子数据扣押的具体方式和基本原则：司法机关应当在搜查、扣押上述电子数据材料时考虑到正常提供信息、电信和电讯服务的需要；在法定情况下相对人应当在侦查机关收集电子数据时履行配合义务，以及涉及国家秘密、职务或职业有关秘密时的例外情况；要求侦查人员确保电子数据的一致性与不可变更性，同时命令服务商、司法机关文书室、秘书室妥善保存和保护原始数据。（36）《刑事诉讼法典》第353条、第354条明确了电子数据收集作为搜查措施的启动条件，并再次规定了扣押作为物证的电子数据在何种情形下可以实施：侦查机关在有理由认为电子或电讯系统藏有与犯罪有关的数据、信息、电子程序或任何痕迹，并且他们可能被删除或者丢失时，可以对上述系统进行搜查，并采取技术措施以确保原始数据的保存并防止被删改；如果司法警察扣押电子通讯数据并通知公诉人后48小时内，公诉人未做出扣押决定，可以将信件发送；紧急情况下，司法警察可以对电子数据采取技术措施或者发布必要的规定以确保电子数据的保存，防止其被删改和被查阅，必要时可以将有关物品加以扣押。（37）可以看出意大利《刑事诉讼法典》有关电子数据的相关规定主要依照“搜查应严格遵循特定的程序以保障宪法所规定的自由权”（38）这一原则，在立法过程中，意大利《刑事诉讼法典》主要通过对侦查人员实施电子数据搜查、扣押这一过程的细致规定，实现对侦查权的规范与控制。

不仅发达国家普遍对搜查、扣押电子通讯数据的法律程序作出了明确规定，许多发展中国家也对搜查、扣押电子通讯数据作出了明确规定。俄罗斯于2010年7月1日对其《刑事诉讼法典》进行修改，增加了一条（第186-1条），对侦查人员获取电子通讯数据的适用条件、申请与审批程序、期限等作出了详细的规定。（39）按照该条的规定，侦查机关收集电子通讯数据必须申请法院颁发许可令。乌克兰早在2001 年6月21日就对其《刑事诉讼法典》第187条进行修改，并增加第187-1条，对搜查、扣押电子通讯信息作出规定。（40）保加利亚于2010年5月28日颁布生效的《国家公报》对其《刑事诉讼法典》第159条进行了修改，对搜查、扣押计算机信息、计算机用户资料作出了规定。（41）土库曼斯坦于2012年12月22日对其《刑事诉讼法典》第282条进行修改，对搜查、扣押电子计算机信息以及电子邮件信息作出了规定。（42）

（三）我国电子数据收集的现行规范存在严重不足

正如前文所说，我国电子数据取证手段的相关规则存在“顾此失彼”和“大而无当”两方面的问题。事实上，不论是片面追求确保电子数据真实性，忽略当事人权利保障，还是相关规定繁多而不协调，其根源都是电子数据取证手段相关规范的体系化建构不足。这就要求立法机关从《刑事诉讼法》层面统合当前的电子数据取证原则和具体规则，实现对现有规范的梳理和完善。

1. 重视对真实性的保障，忽视对诉讼参与人权利的保障

从规范上看，当前电子数据收集的相关规定存在仅注重证据真实性，忽略权利保障的问题。例如，在三机关《电子数据若干规定》中，第22-24条名义上是要求司法机关分别审查电子数据的真实性、完整性和合法性。但从实质上看，上述三条规定均围绕着“确保电子数据真实性”这一目的。具体而言，三机关《电子数据若干规定》第22条旨在审查电子数据作为证据材料的客观真实性。第23条名义上是为了确保电子数据的完整性，但从具体规定看，其项下规定的审查原始存储介质的扣押、封存状态；审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；比对电子数据完整性校验值；与备份的电子数据进行比较；审查冻结后的访问操作日志等，均表明此种完整性审查本质上是通过确保侦查机关所收集的电子数据的完整性，保证电子数据的内容是真实的。（43）三机关《电子数据若干规定》第24条看似是通过保证电子数据取证的合法性保障相对人权利，实际上是通过保障取证规范性确保电子数据取证的真实性不受到质疑。具体来说，不论是本条项下对侦查人员人数的规定，对笔录、清单、相关人员签名盖章的要求，还是对见证人、活动录像、写保护设备、备份制作的要求，均属于侦查活动中的技术性规范，或者说“操作规程”。可以看出，本条所载合法性的“合法”与保障公民合法权利的“合法”并非同一概念，有观点将其称为“合法性审查的真实化”，（44）其目的仍然是希望通过严格的操作规程确保电子数据的真实性不受到“不合规范”的质疑，至多只能称为“真实性存疑”的合法性审查规则。（45）同样的问题也出现在《高法解释（2021）》第110条- 第112条，此处不再赘述。

电子数据收集对人权保障的轻忽需要通过《刑事诉讼法》进行校正。一方面，从价值追求层面，《刑事诉讼法》作为保障刑事诉讼中公民权利的“小宪法”地位是无可争议的。保障人权是《刑事诉讼法》的应有之义，刑事诉讼法律体系中的任何其他法律都无法替代。早在2012年，我国就将“尊重和保障人权”写入《刑事诉讼法》中，一些学者认为，从此以后，保障人权已然成为我国《刑事诉讼法》的根本任务。（46）因此，要解决保障人权这一价值在电子数据收集过程中的缺失，《刑事诉讼法》这一层级的立法具备价值导向上的不可替代性。另一方面，从效力上看，全国人大及其常委会制定的《刑事诉讼法》更有能力解决电子数据取证中的人权保障问题。从前文所罗列的诸多规范性文件可以看出，公安机关、检察机关、法院单独发布或联合发布的有关电子数据收集的规范性文件均未能给予人权保障问题足够的关注。之所以如此，是因为在没有《刑事诉讼法》条文的明确指引时，侦查机关和司法机关既没有自缚手脚的意愿，也无法超出《刑事诉讼法》的范畴自行划定电子数据收集中的侦查权力范围和公民权利边界。从宪法角度看，基本权利只能由全国人大及其常委会制定的法律加以限制，其保障也围绕着该层级的法律展开，这是“法律保留原则”的必然要求。（47）因此，电子数据收集中的人权保障问题只能通过《刑事诉讼法》层面的立法方能解决。

2. 重视具体的电子数据取证措施规范，忽视对侦查行为性质的类型化区分

实践中，电子数据取证措施的另一个问题是以具体侦查行为为要素，忽略了对侦查行为性质的类型化规制。一般而言，刑事诉讼中针对侦查措施的规制均着眼于行为性质而非行为模式。根据是否限制公民基本权利，可初步将侦查措施区分为强制性侦查和任意性侦查。（48）对于一些可能严重侵犯公民权利，预先进行侦查部署，针对将来发生的犯罪活动，刑事诉讼中还规定了技术侦查措施。从而，按照对公民基本权利的干预程度，可以将刑事侦查措施分为技术侦查、强制性侦查和任意性侦查三类。（49）譬如，同样是获取当事人的行踪轨迹，如果是通过询问/讯问的方式获取，属于任意性侦查，应按照刑事诉讼中关于询问/ 讯问的程序开展；如果是通过搜查、扣押犯罪嫌疑人日记、手机等方式获知，则属于强制性侦查，应当按照刑事诉讼中关于搜查、扣押的程序开展；如果是通过派出侦查人员跟踪、安装GPS定位装置等方式取得，则属于技术侦查，应当按照刑事诉讼中关于技术侦查的程序开展。也就是说，就获取当事人行踪轨迹而言，刑事诉讼不会按照行为模式设置“获取当事人行踪轨迹”的法定程序，而是根据侦查措施可能侵犯公民基本权利的程度，划分不同的行为性质，设置严密程度不同的规制机制。综上所述，同一类型的侦查手段不能涵盖两种以上的侦查类型，这有助于在提高侦查效率的同时，最大程度地降低对公民基本权利的损害。

而在电子数据收集过程中，上述有层次性的系统规制尚未建立。以网络远程勘验为例，现行规定将网络远程勘验单独作为一种侦查措施加以规定，但事实上，网络远程勘验就包含了任意性侦查、强制性侦查和技术侦查三种性质的侦查措施。如果是勘验网络上公开的信息，一般属于任意性侦查；对于非公开的网络信息，如勘验特定个人的电子邮件，则属于强制性侦查；对于持续跟踪未来一段时间的非公开网络信息，则属于技术侦查，如通过网络技术进入到他人的电子邮件，收集将来一周的邮件内容。在这种情况下，不加区分地对网络远程勘验这一侦查措施进行规制显然难以涵盖不同的行为性质。事实上，不论是学界还是实务界，都已经注意到了这一问题。有学者指出，“依据网络远程勘验行为和内容的划分，其适用于侦查和初查阶段，可能是任意性侦查措施，也可能是强制性侦查措施或技术侦查措施，三种措施之间并无天然界限。”（50）在具体规定层面，电子数据取证规则也开始做出相应调整，主要体现在切割数据提取与勘验的附带关系、扩张远程勘验的具体措施、嫁接远程勘验与技术侦查三个方面。（51）在《电子数据取证规则》第33条和三机关《电子数据若干规定》第9条中，均对网络远程勘验可能存在的技术侦查情形作出了规定，这说明实务部门也已经意识到这一问题。下一步，“有必要在厘清远程勘验法律性质上建立科学的电子数据网络远程勘验规则体系。”（52）网络远程勘验集中体现了电子数据取证措施整体缺乏类型化区分的问题，有必要通过《刑事诉讼法》梳理不同性质、不同类型的电子数据取证措施，实现电子数据收集法律规制的体系化建构。

三、将电子数据收集纳入本次《刑事诉讼法》修改的可行性

将电子数据收集纳入本次《刑事诉讼法》修改不仅是必要的，而且已经具备了较为成熟的条件。法律的制定离不开一定数量的理论研究成果和司法实务积累。目前为止，不论是理论界还是实务界，都已经长期关注电子数据收集问题，并总结了大量实践经验。本部分将对理论和实务中的丰硕成果进行总结，用以说明将电子数据纳入到本次《刑事诉讼法》修改是具有可行性的。

（一）理论可行性：学术界对电子数据收集的诸多关键问题做出了大量理论研究

近年来，理论界对于电子数据收集方面的诸多问题都做出了较为成熟的论证。围绕电子数据取证的三个重点议题，即电子数据证据、电子数据取证程序和电子数据取证中当事人的权利保护，学界已经进行了充分的讨论，这无疑为将电子数据收集纳入《刑事诉讼法》构建了坚实的理论基础。

1. 电子数据的证据属性和证据审查

早在电子数据还没有成为法定证据种类时，就有学者对各种电子数据，如手机短信、（53）电子邮件、（54）数据电文资料（55）等电子数据的证据属性展开零星探讨，同时期已有学者提出了“电子证据”这一概念。（56）随着2012年电子数据作为法定证据种类被纳入到《刑事诉讼法》中，电子数据的证据属性日益受到重视，相关研究开始形成体系。刘品新教授提出，认识电子证据首先应当明确其环境的虚拟性，而电子证据的系统性、稳定性及多元性，是研究电子证据的认识起点，应当从电子证据的这三大特色出发，反思各种各样的审查判断规则——关联性规则、合法性规则、客观性规则、证明力规则。（57）笔者也曾总结过电子数据的四个主要特征：存储内容的海量性，形态的易变性，变动的可察觉性，内容的难以直接感知性。（58）

在对电子数据形成较为全面认知的基础上，许多学者对电子数据的证据审查规则展开了研究，主要包括电子数据的真实性、完整性、关联性、合法性四个方面。针对电子数据的真实性问题，应当对现有规则进行适当的扩展和完善，以增强电子数据的证据效力和合法性。（59）有研究者认为，电子证据真实性包含三个层面：载体的真实性、电子数据的真实性和电子证据内容的真实性。当前法律规定和司法实践中存在的问题包括审查规则的不明确和区分不足，应当建立系统、明确的审查规则，建立技术措施与程序规则有效衔接的对策。（60）针对电子数据的完整性问题，有学者指出，电子数据完整性规范从边缘走向核心，处理电子数据的鉴真问题，确保电子数据在取证过程的同一性，这为电子数据的采纳奠定了基础。但电子数据完整性的泛化问题不容忽视，需要进一步理顺电子数据完整性、真实性和合法性三者之间的关系。（61）针对电子数据的关联性问题，有研究指出电子数据应同时满足内容和载体上的关联性，并明确大数据背景下证据审查的新挑战。（62）也有学者从统合电子数据四种性质之间的关系入手，审视我国电子数据证据制度，指出制度设计应更多考虑电子数据的真实性、完整性、合法性和关联性，以克服传统证据规则在电子数据领域的局限性。（63）

学术界对电子数据证据属性及其证据审查规则的探讨，凸显了电子数据在证据制度中的特殊性。对于电子数据特性的理解和规范，不仅关系到电子证据的采纳和效力，也影响到司法公正和效率的实现。因此，对现有规则进行反思和完善，积极应对新兴技术的挑战，从法定电子数据迈向电子数据法定，是电子数据证据研究和实践的重要方向。（64）

2. 电子数据的取证程序构建

在数字化转型的背景下，传统的刑事侦查程序在基本理论层面面临着前所未有的挑战。随着数字技术的发展，新的侦查手段和侦查需求不断涌现，如跨地域取证、及时保全数据、获得第三方协助等，这些都对现有的法律框架提出了挑战。具体而言，刑事诉讼法律制度对于数字技术的适应性显示出了明显的滞后，导致实践中的数字侦查措施缺乏相应的法律支持。（65）有研究者在对刑事取证制度的困境与应对措施进行探讨时，指出了在数字时代背景下，传统的刑事取证体系难以应对网络空间取证和跨境犯罪侦查等新兴问题。因此，取证制度必须进行根本性的改革和调整，以适应数字时代的要求。（66）同时，随着网络时代的到来，侦查机关必须适应“数字化生存”的新环境，实现侦查活动的信息化转型。这种转型应以新的技术原则为指导，建立更加有效的电子取证措施。（67）面对数据载体和数据内容在物理空间上的重叠和具体内容上的分离，有必要通过双重司法审查机制应对刑事诉讼中逐渐增多的搜查、扣押手机等电子设备的问题。（68）

在具体侦查措施的程序规制方面，理论界同样提出了一些建设性的意见。对于公安电子数据取证的规范化，研究指出当前规范已经从最初的阶段进入到了一个更加精细化的发展阶段。但实践中仍然存在诸多问题，例如取证行为与侦查行为体系的不匹配，以及电子数据取证行为的具体规则尚未完全明确。（69）在电子数据搜查和扣押的行为相关性研究方面，现代信息技术的发展已经使得侦查行为与对象之间的关系变得更加复杂。这不仅扩大了侦查取证的范围，同时也带来了新的风险，特别是在涉及公民隐私权和财产权的领域。（70）关于侦查机关电子数据调取权及其程序控制，争议在于如何平衡强制性侦查与个人权利之间的关系。《数据安全法》的相关规定尝试为电子数据调取提供法律基础，但与现有的刑事诉讼制度之间存在矛盾，需要进一步澄清和完善。（71）笔者也曾提出和论证在电子通讯数据搜查和扣押的问题上应该建立更为严格的制度，以保护公民的隐私权不受侵犯。这包括设定更高的搜查和扣押标准，以及在搜查和扣押过程中提供适当的法律程序保护。（72）

可以看到，在数字时代背景下，电子数据取证程序和具体措施正面临着重大的挑战和改变。这些研究不仅分析了问题和面临的挑战，而且提供了改进的方向和建议，对于完善我国的电子数据取证体系具有重要的参考价值。

3. 电子数据的个人信息保护

明确个人信息权的权利性质和权利体系是构建刑事诉讼中电子数据权利保护机制的基本前提。随着信息技术的发展，个人信息保护已从私法领域扩展至公法领域，成为刑事诉讼中的重要议题。在刑事诉讼中，为查清犯罪事实、查获犯罪人，侦查机关可能对公民个人信息进行大范围收集和调取。因此可以说，刑事诉讼是公民个人信息可能面临最严重侵害的领域，因而要保护公民个人信息，首先必须在刑事诉讼中保护公民个人信息不被非法、不当侵犯。理论上，个人信息权与隐私权的结合为个人信息保护提供了坚实的法律基础，这包括对信息种类的区分和侦查行为的梯级程序化管理。（73）有学者指出，刑事诉讼应当通过设置程序性权利保障个人信息权不受侵犯。类比个人信息权在私法领域的保护方式，该权利的实现与当事人诉讼权利的实现具有相类似之处，合理地将个人信息权纳入诉讼权利体系，并妥善处理其与既有程序性权利的关系，是保障刑事诉讼中公民个人信息，同时保持刑事诉讼体系稳定的关键。（74）个人信息权的引入，可以作为大数据时代刑事诉讼中权利保护的重要组成部分。通过对权力机关的信息安全保护设置法定义务，构建起相对完整的个人信息保护制度体系，实现对诉讼参与人个人信息权利的保护。（75）

在明确个人信息收集制度后，如何将《个人信息保护法》的精神融入到《刑事诉讼法》之中，是电子数据收集制度的又一重要议题。《个人信息保护法》的颁布实施要求《刑事诉讼法》与之有效衔接，以强化刑事诉讼中个人信息的保护。这不仅需要规范公安、司法机关的信息处理行为，也需要在刑事诉讼中引入个人信息保护规则，包括引入合法、正当、必要原则和信息质量原则。（76）当前刑事侦查中调取网络信息业者的用户个人信息已成为重要的取证手段。然而，这一过程中存在的任意性问题亟待矫正，需要在保障信息主体知情权的基础上，协调网络信息业者与侦查机关之间的信息调取机制。（77）在刑事电子数据取证过程中，应明晰电子数据所承载的基本权利，遵循法律保留主义、令状主义、比例原则以及非法证据排除等基本原则，以尊重和保障涉案个体的人权。（78）尽管个人信息权益在刑事诉讼中呈减损状态，但仍应通过增强刑事执法和司法机关的个人信息保护义务来构建支撑配套制度。（79）

（二）实践可行性：我国在收集电子数据的立法方面积累了诸多成熟经验

不仅理论研究在许多重要议题上取得了重要进展，我国立法实践同样在电子数据收集问题上积累了足够丰富的立法成果。正如前文所说，我国已经陆续出台了多部有关电子数据收集的规范性法律文件，这一方面说明我国在电子数据收集问题上有着紧迫的立法需求，另一方面也说明有关部门已经积累了较为丰富的实务经验。有关现有电子数据收集相关的法律文件，前文已经做出较为全面的罗列，此处不再赘述。事实上，我国在电子数据立法方面的经验累积不仅表现在规范的数量上，更体现在规范框架的初现端倪和规范质量的有序提升上。

自从2012年电子数据作为证据被写入《刑事诉讼法》中，我国刑事诉讼立法一直在各相关领域明确电子数据的法定证据地位，目前电子数据的证据资格已经在刑事诉讼法律中被完全地确立。一方面，许多司法解释性质的文件都明确将电子数据作为法定证据之一予以认可。除了前文所提到的规范性文件外，最高人民检察院2019年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》，最高人民法院、最高人民检察院、公安部2020年联合发布的《关于依法适用正当防卫制度的指导意见》以及2022年联合发布的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》，等等，均在具体实施层面进一步明确了电子数据的法定证据地位。另一方面，在与刑事诉讼相关的许多法律领域中，电子数据的法定证据地位也已经得到确立。在监察法领域，《监察法》第25 条、第33条，《监察法实施条例》以及《国家监察委员会与最高人民检察院办理职务犯罪案件工作衔接办法》中都有诸多条文属于电子数据的证据能力条款。在国际刑事司法协助领域，《国际刑事司法协助法》第25、26条也规定了电子数据属于国际司法协助中可以向国际请求获取的证据种类。

在收集、提取电子数据方面，尽管如前文所述，相关的公民权利保障机制尚未建立，但有关收集、提取的技术规范已基本完善的事实亦不容忽视。《电子数据取证规则》作为办案人员收集、提取电子数据的“办案手册”也已经足够翔实。《电子数据取证规则》第二章“收集提取电子数据”的篇幅占据了其全部规定的一半以上，对侦查人员的实践操作起到了非常重要且详尽的指引作用。此外，尽管《高法解释（2021）》第110条-第112条混淆了真实性、完整性、合法性三者的概念，但通过明确审查判断规则，能够有效指引侦查人员在实际进行收集、提取电子数据时应当按照怎样的流程进行。可以说，实践中收集、提取电子数据的技术规范问题已经基本得到解决。

在取证规则方面，尽管电子数据的证据审查规则，尤其是合法性审查规则仍有待改进，但电子数据的真实性审查规则已经基本建立起来。从司法实践的情形看，保障电子数据的真实性一直是实务部门最为关注的。不论是三机关《电子数据若干规定》第22条至第24条，还是《高法解释（2021）》第110条至第112条，都将电子数据的真实性审查摆在首位，可见一斑。应当承认，保障刑事诉讼中电子数据的真实性也极为重要，因为只有保障电子数据的真实性，才能有效实现实体公正。（80）从具体规定上看，上述6个条文尽管未能建立起一套真正意义上全面审查电子数据真实性、完整性和合法性的审查判断规则，但在司法实践中对指引实务人员依法审查电子数据的真实性已经可堪使用。

总的来说，当前的电子数据收集规范已经基本实现了对现有司法实务经验的总结和归纳，基本完成了电子数据被确立为《刑事诉讼法》的法定证据种类后，将司法实务相关经验转化为具体规范的立法任务。下一步，应当对已具雏形的电子数据收集规范从权力制约、权利保障的角度进行整合，并纳入到《刑事诉讼法》之中，实现电子数据取证程序的法治化。

四、结语

电子数据被《刑事诉讼法》规定为法定的证据种类已有12年之久，在这12年中，我国刑事侦查活动经历了从“被动侦查”向“能动侦查”，从“由供到证”到“由证到供”，从“人员密集型”到“技术密集型”的转变。（81）一方面，随着侦查技术的日新月异，我们必须充分认识并解决法律滞后性带来的规范与现实不相协调的问题。科技的进步不仅仅显著改变了侦查活动的基本形态，也深刻影响了公民基本权利的形态和权利保护诉求。如何妥善保护侦查中的公民权利这一古老问题面临着全新的挑战，这种挑战既面向刑事诉讼学界，同时也指向刑事诉讼立法。另一方面，科技的飞速发展不仅构成了对侦查法治化进程的严峻挑战，同时也为该领域带来了前所未有的机遇。在经历了长久的理论储备和实践积累下，将电子数据收集纳入到《刑事诉讼法》可谓“万事俱备”。借此次《刑事诉讼法》修正的“东风”，立法机关应当广开言路，充分地将近年来相关重要成果转化为《刑事诉讼法》的法律条文，实现电子数据收集的专业化、规范化，巩固刑事侦查法治化重要成果，为全面深化司法改革，实现中国刑事诉讼的法治化做出贡献。