【摘要】近年来,数字平台的发展带来了新的监管领域,也产生了一些治理难题。如何界定平台的垄断行为,如何督促平台履行社会责任、防止其侵犯公共价值和公共利益等都是平台治理的难点。欧盟、美国、澳大利亚及加拿大等域外国家在数字平台治理方面的经验显示,在对数字平台进行反垄断的过程中,借用市场支配行为及滥用市场支配地位行为界定垄断的方式有一定的合理性,可将其作为判断有关监管部门何时介入反垄断规制的标准;通过明确平台的“守门人”角色并建构分层责任体系,可以激励平台进行内部监管,促使数字平台成为平台治理过程中重要的参与者;通过建立平台与媒体间的议价协商机制并引入政府监管,可以平衡两者间的利益,更好地维护公共价值和公共利益。这些治理思路和举措为我国数字平台治理提供了借鉴。
【关键词】数字平台 平台治理 公共利益 平台垄断
【中图分类号】G206 【文献标识码】A 【文章编号】1003-6687(2024)8-099-06
【DOI】 10.13786/j.cnki.cn14-1066/g2.2024.8.013
数字平台的发展带来了新的监管领域。Facebook(后更名为Meta)和Google等大型数字平台的服务范围急剧扩张并与公共领域融合,改变了传统的社会权力结构,由此带来了行业垄断、遮蔽公共议题、损害公共利益等新风险,[1]传统型法律在应对数字平台治理时面临巨大挑战。目前,学界的主流观点是国家应当代表公共利益主导平台经济并对其进行管控,[2]但在实施具体治理时存在一些现实困难。
首先,大型数字平台正在实现基础设施化,[3]而大多数平台企业公共议题和事务方面有一定影响力,简单地进行反垄断已无法满足现有的对数字平台的规制需求。其次,数字平台的治理不能完全依赖外部干预,督促平台企业自身承担社会责任同样重要,但如何清晰地界定企业责任,最终形成一个内外互动、权责平衡的良性治理体系一直是个难点。最后,互联网发展颠覆了传统新闻媒体的商业模式,数字平台成为传统媒体内容分发的重要渠道,如何平衡平台和新闻媒体之间的商业利益,从而保障公共利益,也是数字平台规制的新课题。
2021年以来,欧盟、美国、澳大利亚以及加拿大先后出台相关法案,并在相关司法诉讼中,对上述问题作出不同程度的回应。在平台反垄断治理方面,美国联邦贸易委员会(Federal Trade Commission ,以下简称FTC)在针对Facebook的诉讼中,将每日活跃用户、每月活跃用户和每月使用时间作为指标,确定平台的市场支配地位状况,为界定平台的垄断行为提供了参照标准。2022年9月,欧盟在针对Google的反垄断诉讼中细分了四种类型的相关市场,在此基础上判定其滥用市场支配地位的垄断行为。为明确数字平台责任,欧盟的《数字市场法》(Digital Markets Act)和《数字服务法》(The Digital Services Act)界定平台的“守门人”责任,通过分层责任体系的划定明确了义务主体并激励平台进行内部监管。澳大利亚将平台所获利益的公共性与新闻内容的公共性挂钩,试图促进平台与媒体协商,进而平衡两者间的利益关系以保障公共利益。加拿大则在澳大利亚法案的基础上强调政府监管机构的介入,试图更好地保护中小型媒体。
上述国家和地区尽管在社会政治背景上有较大差异,但在立法监管上互有借鉴。本文在梳理和分析相关法案、诉案的出台背景与核心内容基础上,总结欧美地区在界定企业垄断行为、企业责任以及平衡新闻媒体与平台利益关系等方面的经验,并对其进行反思,以期为我国的数字平台治理提供一些参考。
一、平台垄断行为的界定与监管
据统计,Facebook的全球月度活跃用户接近世界总人口的37%。[4]Google则在2022年全球搜索引擎市场中占据了高达83.84%的市场份额。[5]凭借自身的优势地位,两大平台不仅通过收购挤压中小企业的生存空间,也滥用市场支配地位以维护自身在市场中的主导地位。[6]因此,欧美地区采取了反垄断措施进行规制。但在治理过程中,反垄断的必要性与媒介公共性之间始终存在矛盾。[7]治理的难点在于如何界定平台是否处于市场支配地位以及平台是否存在滥用市场支配地位的行为。只有在弄清楚相关问题的基础上,才能够明确在什么情形下有关监管部门应当介入并进行反垄断规制。欧盟和美国的部分法案和立法体现了这方面的探索。
1. 借用市场支配行为界定垄断
2020年,FTC和美国48个州及地区的总检察长对Facebook提起反垄断诉讼,指控该公司通过长达数年的反竞争行为非法维持其在个人社交网络领域的垄断地位,尤其是Facebook分别于2012年和2014年收购新兴企业Instagram、WhatsApp,维持其自身的垄断地位。但在审理过程中,法院认为,该诉讼没有明确界定Facebook的相关市场,且由于缺乏合理的方式计算Facebook所占的市场份额,因此指控难以成立。为此,FTC于2021年重新提起诉讼。一方面重新界定了Facebook的相关市场,认定其属于个人社交网络服务;另一方面,增加了每日活跃用户、每月活跃用户、用户每日使用时间以及每月使用时间作为判断指标,明确了个人社交网络服务活跃用户基数计算方法以及活跃用户数量与市场份额、市场地位之间的关系。
FTC的这一应对举措极具创新性。在传统的商品市场中,可以采用产品价格、销售额等指标衡量一个企业的市场份额,进而界定企业是否处于市场支配地位。但数字产品市场不同于传统的商品市场,平台的支配地位不再由商品价格直接呈现,而是体现为对用户注意力的占有。即数字平台的使用对于用户而言虽然具有开放性,但用户的个人时间是有限的,在固定时间段内用户的注意力具有排他性。[8]因此,数字平台对用户注意力的占有率就具有既往市场占有率的性质,成为判定数字平台是否占据市场支配地位、是否构成垄断的重要指标。FTC通过对用户使用Facebook的数据与使用其他社交平台的数据进行对比,明确了占据市场支配地位的判定标准。通过运用这种评判标准,最终明确了Facebook的市场支配地位,并对其横向合并的垄断行为进行了更为清晰的界定。
2. 借用滥用市场支配地位行为界定垄断
数字平台的垄断兼具传统垄断的一般性与数字技术影响下的特殊性。[9]滥用市场支配地位行为是数字平台发展中一种典型的垄断行为。欧盟针对Google的诉讼案,①将此作为判定平台是否实施垄断行为的重要参照。
在传统反垄断法中,界定滥用市场支配地位行为主要有三种分析框架:一是在界定相关市场的前提下分析企业的市场支配地位和行为竞争效果;二是绕开相关市场的界定,在认定市场支配地位的基础上分析行为竞争效果;三是直接分析行为竞争效果。[10]《欧盟运作条约》第102条②规定,评定相关企业是否涉嫌滥用市场支配地位需要以相关市场作为衡量标准。因此,欧盟在界定Google滥用市场支配地位的过程中采用了第一种思路。但数字平台相关市场的界定在实践中极具复杂性。大型数字平台具有与以往不同的商业模式,一家公司可能在多个市场进行经营,因此需要首先确定其滥用支配地位的市场,才能进一步明确其滥用市场支配地位的行为。
在对Google滥用市场支配地位行为的判定过程中,欧盟委员会确定了四种类型的相关市场,即全球智能移动设备操作系统的许可市场、安卓应用商店的全球市场、欧洲经济区内提供一般搜索服务的各个国家市场、非操作系统的移动网络浏览器的全球市场。[11]其后,欧盟委员会认定Google在前三个市场上占据了支配地位(即Google自2013年至2016年在这三个市场中的预装率为40%至60%),并由此推定其在相关市场中占据支配地位。在此基础上,欧盟委员会进一步认定Google通过对安卓设备制造商和移动网络运营商施加非法的合同限制,不仅巩固了自身在一般互联网搜索市场的主导地位,也获得了更高的经济收入。这一垄断行为违反了《欧盟运作条约》第102条和《欧洲经济区协定》第54条①,应对其进行处罚。
通过对FTC起诉Facebook和欧盟起诉Google两个案例的分析可以发现,在对数字平台进行反垄断的过程中,借用市场支配行为及滥用市场支配地位行为界定垄断的方式有一定的合理性,可以作为判定数字平台治理过程中有关监管部门何时介入,平台行为是否构成垄断的方式。
二、平台责任的认定路径
现代意义上的企业社会责任概念产生于20世纪20年代。[12]但是,不同于普通企业,数字平台实际上是协调多边用户进行互动或交易的中介,为了维护健康的平台生态环境和获利,平台公司需要通过合约、技术、价格等多种手段制定规则,规范和塑造参与者的行为,从而成为扮演类似公共监管角色的私人监管者,[13]行使公共规制职能并影响公共利益。[14]因此,需要对数字平台的企业社会责任进行重新界定。
1. 认定“守门人”主体
大型数字平台具有规模经济和强大的网络效应,提供服务的边际成本相对低,可以吸引大量用户。在平台经济的生态系统中,中小型企业很难与大企业抗衡。既往的反垄断法在应对这些问题时显现出明显的滞后性和不适用性。②在此背景下,欧盟出台了一揽子数字平台监管法案,试图明确大型数字平台的社会责任,促使其在他律之外主动承担责任。
2022年,欧盟颁布了《数字市场法》,通过对平台的规模化影响进行讨论,创新性地提出了“守门人”③的概念,并由此确立了平台的“守门人”责任。由于不同的平台在用户规模、社会影响力、市场地位等方面存在差异,倘若以统一的标准要求所有平台履行同样的义务可能有悖平等要求。[15]因此在《数字市场法》中,欧盟采取了定量和定性标准相结合的方式制定“守门人”标准。其中,定量标准包括数字平台市场份额、用户在平台网站的停留时间以及平台的年经济收入等指标;定性标准则主要衡量数字平台控制大量用户的能力以及其发挥“守门人”作用的能力。借助这两项标准,《数字市场法》赋予核心的数字平台企业“守门人”的地位。
2. 建立数字平台分层责任体系
在明确“守门人”这一概念的基础上,《数字市场法》和《数字服务法》赋予了不同数字平台相应的义务,也以此推进了数字平台的内部规制。 根据欧盟《数字市场法》的规定,被界定为“守门人”的数字平台需要在数据的使用、平台的中立性和开放性等方面尽到自身的责任和义务。[16]在《数字服务法》中,欧盟同样重视对义务主体的划分,采取分层分类的方式建立分层责任框架。将规制对象细分为提供网络基础设施的中介服务、为消费者与卖家提供在线服务的中间平台、超大型在线搜索引擎以及超大型网络平台。[17]2023年,欧盟正式实行《数字服务法》,并在此基础上划定了第一批应当履行欧盟规定义务的超大型数字平台,共19个,其中17个为超大型在线平台、2个为超大型在线搜索引擎。
根据《数字服务法》的规定,不同的平台主体依据其在数字生态中的不同角色、规模以及影响力承担不同的义务。对于超大型数字平台和超大型在线搜索引擎而言,必须遵守更严格的义务以防范系统性风险。小微型企业则享有一定的豁免权,被免除了额外的义务。通过建立分层责任体制,明确了不同平台在日常运营中的应尽义务。这种分层分类确认企业责任的思路,在2023年5月欧盟通过的《人工智能法》中同样有所体现。作为全球首部AI法,欧盟的《人工智能法》对不同应用场景的AI系统实施了风险定级,划定了“不可接受的风险”“高风险”“有限风险”以及“风险极小或没有风险”四个层级。在此基础上,针对高风险的AI,《人工智能法》强调相应的企业必须承担更多的风险管控、保障网络安全责任以及承担透明度义务等。
不同于传统反垄断法的事后规制,《数字市场法》本质上强调事前规制的重要性。即当一个数字平台企业尚未实施垄断行为时,即根据其在数字服务市场中的地位以及企业规模等要素,对其应尽的义务进行预先设定。通过向运营核心平台服务的规模较大的公司施加更多的义务,促使这些企业在数字市场中公平地开展竞争,从而增强数字市场的竞争力并保障用户多样化的选择权。《数字服务法》虽更偏重于在线内容以及广告的治理,但其本质上也强调数字平台责任义务的分层化。与美国被称为“科技巨头免责盾牌”的230条款①相比,《数字服务法》在兼顾保护中小型数字平台的同时,也规避了对大型数字平台应尽义务的过度豁免,有利于形成平台自律与他律良性互动的规制体系。
三、平台与媒体间的利益平衡与共识重建
数字平台颠覆了传统新闻媒体的商业模式,成为媒体内容分发的重要渠道。如何平衡数字平台与传统媒体之间的利益,从而维护公共价值和公共利益受到广泛关注。澳大利亚和加拿大出台的相关法案为解决这一问题提供了思路。2021年2月,澳大利亚议会通过《新闻媒体和数字化平台强制议价准则》(以下简称《媒介议价法案》),促使数字平台与新闻媒体间协商议价并由国家强制介入进行兜底性仲裁。在参照澳大利亚法案的基础上,加拿大于2022年拟定了《在线新闻法案》,试图通过政府监管机构介入,解决对较小的媒体保护不足、监管透明度不足等问题。
澳大利亚与加拿大法案出台的根本原因在于平台不仅会拒绝为新闻付费,也会通过变更算法的方式减少新闻网站的流量,[18]这些行为都损害了新闻业的利益。据调查,2019年,Google与Facebook在澳大利亚的在线广告市场份额分别为47%和24%,其他新闻媒体和网站的广告收入仅占29%的市场份额。[19]澳大利亚本土媒体根本无法与这两个数字平台竞争。加拿大的媒体行业也面临类似的境况。近年来加拿大的社区报纸和日报的广告收入严重下降,数字平台的在线广告收入却成倍增长。[20]由于广告收入锐减,加拿大超过450家媒体在2008年到2021年之间因经济问题被迫倒闭。[21]
为此,澳大利亚财政部提出《媒介议价法案》,旨在通过政府介入促使新闻机构与平台就新闻内容分发进行价格商议。[22]在该法案出台之前,数字平台经常声称他们向新闻出版商提供的比他们得到的回报要多,并拒绝就更公平的条款或补偿进行谈判。
澳大利亚《媒介议价法案》正式颁布近半年后,2022年4月,加拿大政府也提出了《在线新闻法》,同样建立了一个议价程序和监管框架,使加拿大的传统媒体得以与数字平台进行谈判协议。该法案规定,对于新闻机构发起的单一或集体谈判,数字平台都必须参与其中。若双方无法在合理的期限内达成协议,则需要进行调解。在数字平台的豁免标准上,《在线新闻法》借鉴了澳大利亚的做法,规定只有当数字平台就新闻内容向新闻企业提供了公平的补偿,保障新闻机构所享有的言论自由和新闻独立以及媒体市场多样性的情况下,数字平台才能免于仲裁。
此外,该法案在澳大利亚法案的基础上也进行了改良,试图通过政府监管机构介入更好地保护较小的新闻媒体并提升媒体和平台间议价的透明性。一项调查表明,澳大利亚两大新闻媒体公司Nine Network和Rupert Murdoch共同拥有澳大利亚90%的报纸并控制着全国大部分电视市场。因此,它们拥有更强的议价能力,仅从与Google公司的议价中就获得了50万澳元,但较小的媒体则被完全排除在这些交易之外。为解决这一问题,加拿大的《在线新闻法》鼓励所有的中小型新闻媒体与具有市场支配地位的数字平台签订自愿商业协议。这对于初创型企业和小型新闻机构而言更加友好,他们可以拥有独立的与数字平台的议价权。[23]同时,加拿大也试图在议价之外发挥独立基金的作用,使较小的网点和边缘化社区的媒体获得支持。[24]
澳大利亚的《媒介议价法案》暴露出的另一个问题是监管的透明度不足。一方面,《媒介议价法案》规定财政部部长可以决定是否指定平台并使其遵守议价规则,但这其中存在操作不透明的可能性;另一方面,Google和Facebook与新闻媒体协商达成的协议是保密的,这同样不够透明。因此,加拿大强调司法裁决和政府机构的介入。《在线新闻法》将加拿大广播电视和电信委员会这一政府机构作为监管机构,由其负责制定和管理数字平台与新闻媒体之间进行谈判的准则,也授权其确定在议价过程之外达成的协议是否符合豁免条件。此外,加拿大也在澳大利亚《媒介议价法案》的基础上加入了独立审计程序,要求广播电视和电信委员会必须在每个财政年度结束时就《在线新闻法》对加拿大数字新闻市场产生的影响提交一份年度报告,[25]这一举措弥补了澳大利亚《媒介议价法案》存在的不足。
结语
法律作为一种现实社会关系的反映,需要兼具未来的前瞻性与当下的适用性。平台治理最根本的问题在于谁应当守护公共价值,以及怎样更好地保障公共价值和公共利益。在欧盟、美国、澳大利亚以及加拿大的治理实践中,政府机构无一例外都承担着立法者、监管者、调节者和执行者等角色。欧盟整体上采取了统一式的立法模式,也保留了各成员国自主发展的空间。美国、澳大利亚、加拿大则采取了分散式的立法模式,区分具体的领域进行立法保护,同时强调市场的自我调节与行业自律规范。尽管我国的政治体制、媒介体制与上述国家存在极大的不同,但就如何在数字平台垄断性、私有性和商业性的影响下维护公共价值而言,域外国家在相似处境下的一些应对策略对我们具有借鉴价值。
首先,大型数字平台的垄断行为呈现了一种动态变化的趋势,这使得反垄断相关立法必须进行动态完善。如自2010年起,Google就在不断调整竞争策略以规避既有法律的制约,使得滥用市场支配地位行为以其他形式反复出现。因此我国在监管数字平台的过程中同样需要关注企业发展动态并对其垄断行为做出应对,适时重新细分相关市场,更新划定市场份额的参照指标,完善对于企业市场支配地位的界定方式,进而更清晰准确地判定企业的垄断行为。
其次,欧盟经验表现为对平台治理采取分类分级的方式,对不同规模、不同功能和不同性质的平台施加了不同种类的法律义务。通过建构定量和定性指标,判定平台的行业地位,欧盟以一种事前规制的方式促使其进行自我规制,进而建构权责平衡、义务相当的平台责任体系。这些做法也具有一定的启发性。
最后,澳大利亚和加拿大的平台治理思路,探索了重新平衡新闻媒体与数字平台间权利的路径。相关立法一方面建立了具有预防性的保护机制,防止数字平台通过算法、流量引导等方式分流受众,损害传统媒体的公共利益;另一方面,通过鼓励传统媒体主动与数字平台就新闻的生产和分发进行协商议价,促进传媒产业的健康可持续发展。
此外,还有一些议题值得我们进一步思考。如在数字平台监管过程中,应当如何建立配套的法律措施防止监管者利用自身权力谋取利益。在全球范围内,我们应当如何加强网络数据安全法律的域外效力并开展国际合作,通过协议和互认解决域外管辖权冲突,进而更好地保护网络数据安全和国家利益。数字平台治理的背后是对公共价值和公共利益的持久保护,这一过程任重而道远。
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Monopoly Regulation, Responsibility Definition, Interest Balance:
Extraterritorial Experience and Enlightenment of Digital Platform Governance
CHEN Hong-mei, ZHANG Yao-ying(School of Communication, East China Normal University, Shanghai 200241, China)
Abstract: In the governance of digital platforms, defining platform monopoly behavior, addressing the lack of social responsibility, and infringement of social public interests have always been challenging issues. The experiences of the European Union, the United States, Australia and Canada in platform governance show that defining market dominance and the abuse of market dominance can be used to determine the monopolistic behavior of platforms, and thus serve as a basis for assessing when the state should intervene in the anti-monopoly process. By defining the role of platforms as "gatekeepers" and constructing a layered responsibility system, platforms can be incentivized to engage in internal regulation, making the digital platforms themselves important players in the process of platform governance. Establishing a bargaining mechanism between the platforms and the media, and introducing mandatory regulation by the government are possible to balance the interests of the two and better safeguard the public value. These governance ideas and initiatives can be used as experience for platform governance in our country.
Keywords: digital platform; platform governance; public interest; platform monopoly
(责任编辑:张茂)
作者信息:陈红梅(1973— ),女,安徽无为人,华东师范大学传播学院教授、博士生导师,主要研究方向:欧美传媒制度与新闻业转型;张耀英(1996— ),女,山西柳林人,华东师范大学传播学院博士研究生,主要研究方向:数字平台与新闻媒体。
① 欧盟委员会于2015年4月15日正式对谷歌展开了为期大约一年的正式调查,其调查内容主要集中在谷歌是否签订反竞争协议或滥用市场主导权,以谋求在智能移动设备操作系统、应用程序和服务领域的垄断地位。2018年7月19日,欧盟委员会最终认定谷歌在运行安卓移动操作系统方面存在重大违规行为,要求其上缴43亿欧元的罚款并在90天内以有效方HH9bNawY1LTzgzi01AcOhi1+EWDOen4CwWRG2r83Uo4=式结束非法行为。
② 《欧盟运作条约》第102条禁止在欧洲共同市场中占支配地位的经济主体滥用其垄断地位,给欧盟市场经济带来限制竞争等负面影响的行为。该条例认为一个或多个企业在内部市场或在内部市场的很大一部分滥用支配地位,只要可能影响成员国之间的贸易,就应被视为与内部市场不相容而加以禁止。
① 该条文指出应禁止一个或多个企业在本协议所涵盖的领土上滥用支配地位的行为,同《欧盟运作条约》第102条类似。
② 欧洲议会的一份研究报告强调,相关机构花了七年时间才就谷歌非法滥用搜索引擎市场支配地位以支持其自身购物比较工具的行为得出结论。
③ 欧盟《数字市场法》将规模较大、覆盖范围较广、对内部市场具有重大影响的在线平台定义为“守门人”,针对这些平台创设了一系列监管规则和事前义务,旨在阻止“守门人”从事不合理的商业行为,确保重要数字服务的开放性与有序性。
① 230条款即美国《电信法》(Telecommunications Act of 1996)第五章“通信规范法”中的第230条。该条款指出,交互式计算机服务的提供者或用户,不应因“自愿采取的善意行动来限制淫秽、暴力、骚扰或其他不当信息的访问或获取”而承担责任——不管上述信息是否受法律保护,即平台如果基于自愿和善意对内容限流、屏蔽或删除,不承担审核责任。无论是对内容审核责任、隐私保护责任还是消费者权益保护责任,230条款都能给予平台一定程度上的豁免。