先占视野下专利抵触申请制度的理论构造与要素澄清

摘要：专利法传统和公共政策目标深刻影响着抵触申请制度的构建，然而其弊端在于：一方面，专利法传统的路径依赖直接导致国际层面抵触申请制度的模式分歧，严重束缚抵触申请制度的发展；另一方面，公共政策目标的时政性导致国内抵触申请制度发展呈现出“头痛医头、脚痛医脚”的打补丁式改革，缺乏制度稳健性和可预期，不符合成熟制度的发展趋势。我国抵触申请制度数次就关键要素进行改革，实践中也存在争议和误解。因此，应超越专利法传统和公共政策目标的基本理论，重新审视抵触申请制度发展的可能进路。抵触申请制度作为专利制度的一部分，应当符合专利法原理的基本面向。回归专利法的财产法属性，先占理论对抵触申请制度具有较好的阐释力，可以此对抵触申请制度理论和实践中的部分要素争议进行澄清。

关键词：专利抵触申请；先占；先发明原则；先申请原则

专利抵触申请在国际上并无统一界定，美国称之为秘密现有技术，我国台湾地区称之为拟制丧失新颖性，欧盟称之为冲突申请。我国专利法抵触申请规则规定在新颖性条款，系指在先申请在在后申请的申请日以后公布，如果两项专利申请内容相同，在先申请将阻碍在后申请的可专利性。由于专利法传统和公共政策目标的不同，抵触申请规则在国际层面难以统一。我国抵触申请规则也存在理解和适用差异，整个抵触申请制度呈现出复杂、多元乃至混乱的局面。

在抵触申请制度的价值方面，至少存在四种认识。观点一认为旨在防止重复授权。国家知识产权局在相应出版物上也持相同观点。观点二认为旨在从程序上完善和补充禁止重复授权原则，并维护公共利益。观点三认为抵触申请是先申请原则在解决权利冲突方面的具体适用，而防止重复授权是其附带功能之一。观点四认为抵触申请是用于判断新颖性。在抵触申请能否抗辩方面，国家知识产权局主张抵触申请抗辩于法无据。而司法机关和部分学者认为可以参考现有技术抗辩规则适用抵触申请抗辩。在发明、实用新型和外观设计能否互相抵触方面也存在相左观点。在国际层面，抵触申请的制度价值也未能调和，呈现出美国、欧洲和世界知识产权组织（WIPO）三元模式的对立。

抵触申请制度呈现复杂、多元、混乱状况的原因是多方面的。国际层面主要是先发明原则和先申请原则的专利法传统差别，衍生出对现有技术的不同理解；国内层面主要是立法者基于公共政策考量，在没有稳定可靠且统一的理论指引下，不断增减、修改限定条件以适应不同环境和变化中的实践需要。我国专利法的前三次修法均对抵触申请规则的关键要件进行了改革。在学理层面，上述混乱的根源在于制度研究和发展缺乏超越专利法传统和公共政策目标的理论考量，陷入各自的专利体系话语无法自拔，不能在抵触申请的性质、与现有技术的关系等关键问题达成共识。导致制度发展呈现出“头痛医头、脚痛医脚”的打补丁式改革，缺乏制度稳健性和可预期，也不符合成熟制度的发展趋势，抵触申请制度亟需注入新的理论血液。从实务角度来看，在跨区域专利申请中，一旦发生专利抵触申请，大多数情况会导致专利授权以及保护范围的差异。在全球贸易自由化的今天，不同司法管辖区抵触申请规则的冲突可能对中国企业的海外专利布局造成影响，对专利抵触申请制度的研究有助于为中国企业走出去提供帮助。同时，抵触申请规则牵涉众多专利法基本原理和概念，可以说是近代专利制度发展的缩影，抵触申请制度研究有助于理解和完善我国专利制度。本文沿着抵触申请制度的历史脉络和运行机理，分析抵触申请制度混乱的根源在于先发明原则和先申请原则的专利法传统差异和公共政策目标的不同，最后回归财产法的先占理论对抵触申请制度进行理论构造，并对关键争议进行澄清。

一、专利抵触申请制度的起源与发展

（一）抵触申请制度的起源

1. 先发明原则下美国的秘密现有技术

美国将抵触申请称为“秘密现有技术”，首次使用是在1926 年美国联邦法院AlexanderMilburn Co. v. Davis Bournonville Co. 案（以下简称Milburn 案） 中， 并在1965 年HazeltineResearch， Inc. v. Brenner. 案（以下简称Hazeltine案）中予以再次确认。在Milburn 案中，在先申请与在后申请的专利内容相同，在先申请于在后申请后始核准公告。法院依据保护第一发明人的专利法精神裁判此案，主张虽然在后申请申请时在先申请并不为公众所知悉，但在先申请行为可以视为构成较早发明构思的证据。并且在先申请的发明人已采取必要步骤尽早将专利内容对公众公开，只是由于专利局的程序延误而无法尽早公开。因此并无理由允许第二发明人因专利局延迟而受益，应坚持该专利归属于第一发明人。前述裁判规则构成了美国《专利法（1952）》第102 条（e）项（Pre-AIA 102）的基础。

Hazeltine 案奠定了抵触申请构成现有技术并可以结合其他现有技术破坏在后申请的创造性。该案中美国专利局以一项已经颁发的专利（现有技术）和一项正在申请的专利（秘密现有技术）组合，构成现有技术破坏创造性为由驳回原告的专利申请。原告认为：一是现有技术系指已为公众所知悉的信息，第二项专利申请不为公众所知悉，不是现有技术；二是援引Milburn 案认为抵触申请仅涉及新颖性判断，不包括创造性判断。最终联邦法院驳回原告主张：一是现有技术的秘密情形是因专利局的延误导致，不应将不利后果归于在先申请人；二是为避免重复授权，若是采用原告主张的现有技术限缩解释，会使得第二项专利没有进步价值，还会导致存在两项实质相同的专利。从前述两案可知，美国的“秘密现有技术”表明其对现有技术的理解并不限于是否公开，而是基于保护第一发明人的价值理念与禁止重复授权的政策考量对现有技术予以扩大解释。

2. 先申请原则下英国的冲突申请

早期英国的先申请原则将这类冲突申请排除在现有技术之外。先申请原则以申请日作为判断现有技术的时间点，在先提交但在后公布的申请原则上不是现有技术。因此先后申请人都被认为是在现有技术水平上作出了可获得专利的发明，应同等得到专利保护。英国于1883年开始施行先申请制度，此前专利并非授予第一个申请人，而是授予第一个将申请进行到底的人。一旦该专利被授予，不得再将专利重复授予先前的申请人。若是两个申请人在同一天提交专利申请，则可以向两个申请人分别授予专利。彼时的专利制度既不过度保护第一申请人，也不绝对禁止重复授权。为提高对第一申请人的保护，英国《专利法（1883）》规定向在后申请人授予初始专利，并不妨碍向在先申请人授予同一发明的专利。然而对在先申请人的保护仍然存在不足，不仅因为在先申请人无法撤销在后申请专利，因为双重授权有可能导致前后专利权冲突。为彻底解决冲突申请问题，保护第一申请人的利益，英国《专利法（1907）》引入抵触申请规则，规定在先申请在在后申请的申请日前申请，但是在申请日后公开的，在后申请人需要从其专利申请的权利要求中减去在先申请中要求保护的内容。若是在先申请被放弃、修改权利要求以消除与在后申请的重叠，在后申请人即可获得全部保护范围。在1973 年达成《欧洲专利公约（EPC）》之前，德国、法国等采用了类似方法处理抵触申请，其他国家例如印度、新西兰和澳大利亚也是如此。

（二）抵触申请制度的三种模式发展

1. 美国专利法模式发展

2013 年生效的《美国发明者法（AIA）》（以下简称AIA 法）使得美国长期坚持的先发明原则转向发明人先申请原则，但AIA 法的协调力度有限，并未完全弥合先发明原则和先申请原则之间的裂隙。美国专利法模式深受先发明原则的影响，抵触申请构成现有技术的一部分，并可用于判断在后申请的创造性，同时采用自我不抵触规则。AIA 法主要包括以下变化：一是对时间标准的协调。AIA 法以申请日而不是发明日作为判断是否构成抵触申请的时间节点。二是对优先权日的协调。AIA 法废除了1966 年InreHilmer 案确立的原则，在先申请构成抵触申请的时间点不包括较早的国外优先权日。三是AIA 法对《专利合作条约（PCT）》国际申请的协调。AIA 法为国际专利实体法发展作出了一部分贡献，但由于《实体专利法条约（SPLT）》并未有所进展，因此AIA 法就专利抵触申请规则并未过多着墨，现有的部分协调是向先申请原则协调的副产品。

2. 欧洲专利公约模式发展

EPC 模式建立在先申请原则的基础上，其特点在于将抵触申请拟制为现有技术用于判断在后申请的新颖性，且新颖性标准非常严格，同时采用自我抵触规则。其发展经历了两个阶段。第一阶段是EPC 之前的《统一发明专利实体法公约》。该公约围绕抵触申请的两个方面产生争议。一是采用权利要求方式还是整体内容方式；二是抵触申请能否破坏在后申请的创造性。多数意见主张现有技术可以破坏创造性，但申请日前并未公开的抵触申请不应具备如此高的地位。最终公约明确抵触申请“视为”现有技术而非包含在现有技术，反映出先申请原则法律传统的固有影响。在创造性评价方面仍然采取了任择条款。第二阶段是由前述公约衍生发展而来的EPC。主要变动在于，一是确定抵触申请的拟制现有技术地位，并仅限于判断新颖性；二是采用自我抵触规则，旨在平衡仅评价新颖性带来的对在先申请人的过分偏爱。可以看出EPC 模式蕴含了强烈的先申请原则印记。

3. 世界知识产权组织模式发展

WIPO 提出了协调美国和EPC 抵触申请模式的折中模式，可以简单总结为“扩大新颖性”，同时是否自我抵触由成员方决定。从1984年至2006 年，WIPO 期望通过一项专利法条约推动专利实体法协调，由于先发明传统和先申请传统就现有技术概念无法达成共识，《专利法条约（PLT）》和SPLT 两阶段的谈判都以失败告终。条约草案一经推出，适用先申请原则的国家例如瑞典、德国和英国立即表明抵触申请仅限于判断新颖性。一是以在后申请人不知道的现有技术为由拒绝授予专利存在极大的不公平；二是先申请原则下利用新颖性判断即可以实现粗略的公正，没有必要延伸到创造性。仅有先发明原则的美国支持抵触申请可以适用创造性评价，并坚称“为了实现真正的协调，在先申请必须被视为现有技术评价新颖性与创造性，旨在避免对在先申请的专利所要求的发明只有明显区别的发明授予专利。”最终，草案因与美国的分歧非常严重而未能达成。2000 年11 月，WIPO 专利法常设委员会（SCP）重启SPLT 谈判。在SCP 第5 次—10 次会议上，美国方案和欧洲方案各抒己见，长期处于对立状态。先发明原则和先申请原则关于现有技术的分歧是SPLT 失败的重要原因之一。SPLT 谈判为抵触申请国际协调留下宝贵的遗产，即“扩大新颖性”概念的提出，然而因涉及不同地区的新颖性概念差异，并未能实现协调目的。

二、专利抵触申请制度的要素构成

沿着不同的专利法传统脉络，结合实践中公共政策的目标差异，可以看出，国际上抵触申请制度呈现出复杂、多元的发展趋势。梳理各国/ 地区抵触申请制度的构成要件可知，其在适用主体、适用效力、适用时间以及不同要件排列组合等方面呈现出差异化，这些差异是专利法传统和公共政策目标差异化的直接映射，反映出不同的价值偏好。

（一）抵触申请规则的适用主体

抵触申请的适用主体方面，主要表现为先后申请人或发明人相同时，能否发生抵触。当发明人或申请人相同时，在先申请能够阻却在后申请则称之为自我抵触，相反若不能阻却在后申请则称之为自我不抵触。自我抵触规则的法条设计非常简便，对所有申请人一视同仁，无需额外规范发明人相同、申请人相同抑或受让人相同的多种情形，也不需要判断时间点是否相同。自我不抵触则需要判断何为主体相同。例如美国AIA 修法前的自我不抵触规则仅指发明人相同，修法后则包括发明人或申请人相同。我国台湾地区仅限于申请人相同。我国大陆地区早期《专利法》采用自我不抵触规则，《专利法（2008）》开始实施自我抵触规则，在采用自我不抵触规则时期，也仅规定了申请人相同的情形。自我抵触规则反映平等原则和公共利益。一是自我抵触公平对待所有申请人。自我抵触使得在先申请对所有在后申请都构成抵触申请，平等保护了独立发明人或申请人的竞争力和投资。二是自我抵触规则避免专利丛林，防止大量关联性较强的专利集中于同一权利人手中构成技术壁垒。自我不抵触规则反映对在先申请人的优先保护。一是赋予在先申请人就在先申请中未纳入权利要求的部分提出在后申请。二是降低在先申请人的申请成本，免去了多个研发团队共存的大企业检查在先申请的步骤。三是帮助在先申请人改良专利。申请人可以在发明创造并不完善时提交专利申请，自我不抵触规则使其可以通过提交后续申请来完善其发明创造的内容。

（二）抵触申请规则的适用功能

抵触申请的功能是指在先申请对在后申请的影响，可以分为三种功能类型。一是EPC 采用的严格新颖性标准，即是在先申请仅可以评价在后申请的新颖性。同时采用严格标准，新颖性丧失情形仅限于所属领域普通技术人员可以直接地、毫无疑义地从记载中确定的技术内容。二是WIPO 于2004 年提出的扩大新颖性。将新颖性丧失扩张到等同物替换和公知手段的直接置换，旨在保护先申请人完整的发明利益。三是美国采用的创造性标准。AIA 法规定的抵触申请是现有技术的一部分，因此可以评价在后申请的新颖性与创造性。抵触申请的效力表现为在先申请和在后申请之间的距离，反映了对技术进步的不同态度。严格新颖性具有以下的价值倾向。一是实现平等原则。所有申请人都可以自由地进行后续专利申请，因其规避新颖性标准变得更为容易；二是有利于渐进式发明。在后申请人有广泛的自由度，根据随后的增量创新来填补最初申请的发明的保护范围。但增量创新的不当使用就是垄断与专利丛林，通过对在先申请的微小修改、明显的变体或等同物替换提出后续申请即可规避严格新颖性标准。创造性标准则相反。一是通过减少在后申请人的获益实现对在先申请人的优先保护。二是防止多方持有重叠专利，并推动技术进步，维护了公共利益。但被诟病为不合理地偏向在先申请人，导致“赢者通吃”的结果。对先申请人的过度偏爱表现在，有可能给其在最初申请时没有考虑到的渐进式改进予以优惠待遇。基于前述的优劣对比，WIPO 提出了扩大新颖性概念，在两者价值偏好中取得折中，但缺点之一就是未能实现充分的国际协调的目标。

（三）抵触申请规则的适用时间

在美国AIA 修法后，抵触申请比较的时间节点基本统一为先、后申请的申请日，然就PCT 国际申请构成抵触申请的时间要件上仍然存在较大冲突。方案一是PCT 申请指定本国并已国际公开即可作为抵触申请；方案二是PCT申请只有进入国家阶段，才能作为抵触申请。一般而言，国际公开日与进入国家阶段日会出现12 个月的时间差，对抵触申请的效力具有一定影响。方案一旨在创造一个国际的“秘密现有技术”库，同时符合PCT 的基本精神。此外由于从PCT 申请到进入国家阶段之间间隔30 或31 个月，而随后提交的专利申请可能会被迅速颁发，因此在后申请可能在获得授权以后表现为一种不确定的状态。反对者则认为，PCT 申请未进入国家阶段就可以阻碍国内的在后申请，对于在后申请人而言过于苛刻。

（四）不同要素的组合反映多元价值

基于法律传统和政策目标的不同，各地区在抵触申请规则层面采用了上述不同要素的组合以实现多元目标，并通过增减新的要素实现制度创新。新的要素包括双重专利时的自我抵触、到期放弃声明、新颖性和单一创造性（不得组合其他现有技术评价创造性，No Mosaic）以及方案混合等。在这些组合中，会衍生一些新的优点和缺点，例如欧洲专利局和美国专利局于2006 年联合提出的折中方案⸺美国/ 欧洲混合方法，即当先、后申请的申请人相同时，使用EPC 的严格新颖性方法。当先、后申请的申请人不相同时，则使用美国的新颖性/ 创造性方法，到期放弃声明则被作为任选的要素。混合方案拟解决以下问题：一是增加不同实体持有的专利之间的距离，避免专利丛林；二是满足第一申请人改进发明的现实需要，保护渐进式创新；三是专利法传统的协调。鉴于目前的方法存在的缺点，关于统一处理冲突申请的讨论已经转移到潜在的新方案。新方案对既有的要素进行了打乱重组或施加限制，是基于问题导向解决其他方案的缺点，并满足自己国家或地区的不同公共政策需要，体现出功能主义的价值导向。

三、专利抵触申请制度的价值分野

如上所述，专利抵触申请制度的每一构成要件的差异以及不同构成要件的组合，使得简单的抵触申请制度体现出复杂的价值倾向。但归根结底，抵触申请制度的价值倾向均可以追溯到先发明原则和先申请原则专利法传统的价值分野。基于对现有技术的不同理解，前者以保护第一发明人理念赋予在先申请人更多优待，后者以公平价值确保在先申请人和在后申请人的利益平衡，同时两者均注重创新和公共利益等公共政策目标的实现。

（一）先申请原则和先发明原则的制度区别

与著作权领域的作者权法体系和版权法体系一样，专利法领域也可以划分为不同的专利法传统⸺先申请原则与先发明原则。尽管专利法传统的区别没有著作权法体系和版权法体系那么鲜明，特别是在美国AIA 法转向发明人先申请原则之后，其与先申请原则的区别更为细微，但是长达两个多世纪的专利法传统所存在的余波仍然影响着专利法实体规则。随着加拿大（1989 年）、菲律宾（1998 年）和美国（2013 年）纷纷改用先申请原则，当前世界上已经不存在绝对采用先发明原则的国家。但是先发明原则的传统不仅缘起于最初的专利法，还深深根植在专利法的精神，即是以垄断奖励第一个真正发现不同于以往的新东西的发明人，而非第一申请人。相反，先申请原则才是后续制度创新的结果，是迫于专利审查效率以及专利国际协调的压力，最终转向简单、明了、高效的先申请系统，以损害真正第一发明人利益实现效率价值。但是就美国专利法传统而言，尽管人们理解AIA 法对专利法第102 条的修改具有革命性，但它实际上并未完全抛弃现行专利法的基本规则、基本概念与原理。

先申请原则与先发明原则的关键区别在于对现有技术的理解不同。大多数先申请原则的专利法都将其定义为“专利申请日前为公众所知悉或者公众可以知悉的信息”。先发明原则的专利法并非将“现有技术”作字面的解释，而是作为可专利性的否定条件。Pre-AIA 102 列举了7 项缺乏新颖性的不可专利条件，其中（a）项即与先申请原则下的现有技术类似。然而美国学界普遍认为现有技术是由Pre-AIA 102 的整个条款定义的，该条款不存在结构性的现有技术定义，而是对既往的判例加以编撰，也没有按照特定的顺序排列。美国抵触申请规则即是在Milburn 案加以确立并纳入Pre-AIA 102（e）作为现有技术的一部分。基于对现有技术的不同理解，先申请原则将抵触申请“视为”现有技术的一部分，法律拟制的含义即是将其作为一种偶发性的例外规定；先发明原则的抵触申请则当然构成现有技术的一部分，称之为“秘密现有技术”，也即并未向社会公开的现有技术。这种当然性不仅由判例法加以确定，而且包括在先发明原则的基本原则，也即是在先的申请行为已经初步表明申请人构思发明并付诸实施发明在先，以说明在后申请不是新的。两者对现有技术的不同理解还体现在新颖性宽限期制度，先申请原则将申请日前的某些特定公开行为视为“不丧失新颖性的例外”。《巴黎公约》第11 条规定的也是先申请原则下，在官方主办的国际展览等特定情况下公开发明，属于原则上专利申请日之前不得公开披露该申请相关发明之法定例外。德国、法国等亦采用了这一概念。EPC 更是严格限制类似的申请日前的公开。而美国则恰恰相反，AIA 法之前该宽限期是一种法定禁止，发明完成后的公开行为本身属于发明日后的公开行为，自不构成破坏新颖性，设定法定禁止的理由在于督促发明人尽早申请专利。因此先申请原则和先发明人原则对现有技术的理解，存在“彼之例外，此之原则”。抵触申请制度协调的过程中，这种专利法传统的冲突时常表现在各自的说理中，例如SPL 谈判中德国和美国双方态度泾渭分明，在抵触申请的性质认识上完全对立。

（二）不同专利法传统下抵触申请制度的价值分野

1. 先发明原则下在先申请人优先

先发明原则下抵触申请制度重视在先申请人利益。先发明原则下第一申请人很大可能是真正的第一发明人，而将专利授予真正的第一发明人并确保其财产权利的完整，第一申请人应当得到更多优待。美国Hazeltine 和Milburn案的司法说理均传达了非常明显的在先申请人利益优先的价值倾向。在先申请的发明人已经采取了必要的步骤尽快将专利内容对公众公开，然而因专利局的程序延误使其无法及时取得专利权。Hazeltine 案指出，无论是法律还是政策，并无理由允许第二发明人因专利局延迟而受益，因而坚持其属于第一发明人。先发明原则乃是通过对现有技术的不同理解将其对第一发明人的利益倾斜传导到抵触申请制度中，在AIA 法修改为发明人先申请原则后，这种理念得以继续传承，具体表现如下。一是将抵触申请命名为“秘密现有技术”，也即尚未公开的在先申请仍然构成现有技术。二是抵触申请可以破坏在后申请的创造性，这是现有技术的基本功能，要求在后申请人对于现有技术必须做出创造性努力，体现出对在先申请人的利益倾斜。三是允许自我不抵触，在先申请人的在后申请只需具有新颖性即可授予专利。

2. 先申请原则下先、后申请人平等

先申请原则下，符合抵触申请构成的先、后申请人都被认为是在现有技术水平之上作出了可获得专利的贡献，应得到平等对待，蕴含了公平价值。在采取先申请原则以前，英国甚至出现将专利授予第一个将申请进行到底的人（有可能是在后申请人），一旦该专利被授予，就不得将专利再次授予先前的申请人。如果在同一日提交，则同时授予两人相同专利。可以看出英国本身即有平等对待先、后申请人的传统，尔后经过先申请原则的结构性强化（现有技术的概念），使得其更加重视在先、后申请人之间取得平衡的价值倾向，具体表现如下。一是将抵触申请拟制为现有技术，要求其不应具备现有技术的全部功能。二是抵触申请仅能破坏新颖性而不能破坏创造性，不可能要求在后申请人对自己不知道的信息有新的贡献。三是采取自我抵触，也即在先申请人和在后申请人在后续专利申请中具有同等地位，都会受到抵触申请规则的同等程度限制。

3. 公共政策目标的实现

公共政策回应群体的利益偏好，现代抵触申请制度在早期专利法传统的基础上，为实现不同公共政策目标而不断衍生出不同的制度创新。一是防止重复授权，防止为同一项发明授予多项专利。二是保护渐进式发明，旨在让发明人较早申请专利的同时，继续对改进专利以及在先申请公开的权利要求以外的发明提出专利申请。三是避免专利丛林，当关联性很强而区别性不强的专利聚集在一起时，就形成了专利丛林，当专利丛林汇聚到同一权利人时，会加剧垄断，汇聚到不同权利人时，会提高公众获取专利授权的成本，且容易遭受重叠侵权诉讼。四是实现利益平衡，强调在专利权和创新与竞争之间的平衡。

立足于专利法传统，结合不同公共政策目标，不同的法律规则实践和新方案层出不穷，但可以将所有的可能方案总结为两个维度的价值。维度一（横轴）是先、后申请之间的专利差异；维度二（纵轴）是先、后申请人之间的地位差异。再结合专利由同一实体或不同实体持有，则可以勾勒出不同方案的价值偏好。前者反映专利的关联度，与渐进式创新和专利丛林相关；后者反映先、后申请人的利益平衡。前文表4 统计了主要的9 种方案，其中，欧洲、美国、日本和我国大陆地区是主要的既有方案，其他5 种方案则是存在于理论中的主要潜在方案。上图形象地解释了不同方案的维度比较，可以看出，靠近原点的方案或多或少反映平等原则和保护渐进式发明，远离原点的方案则是优先保护在先申请人，同时也尽可能避免专利丛林。

四、先占理论对专利抵触申请制度的阐释力

基于专利法传统和公共政策目标的抵触申请制度构建，一方面导致囿于专利法传统而无法实现国际层面专利实体规则的协调；另一方面也使得国内抵触申请制度的发展缺乏制度稳健性和可预期，不符合成熟制度发展的趋势。专利抵触申请制度需要以超越专利法传统和公共政策目标的理论加以构建。作为财产法的一部分，先占理论对专利抵触申请制度具有较好的阐释力。

（一）专利法的先占理论分析

在普通法领域，占有是财产取得的重要方式，无论是原始时期的狩猎和采摘，还是封建社会、资本主义社会的土地开采以及现代社会的先来后到、排队等，都蕴含了先占理念。在有体物领域，占有被用来分配财产权利，但现代社会以占有解决财产纠纷的情形非常少见。然而现代专利制度正不断创造新的无形财产权，每一个新的技术方案都可能以先占加以分配。以先占分析专利制度的可能就在于占有活动在有体物和无体物适用方面的相似性。与对有体物占有的直观感受类似，发明者可以有一种直观的所有权意识，因为他们创造了他们的发明，所以他们有权获得相关的权利。先占可以使取得财产权具有正当性，但重要的是先占的形式是什么，也即何种程度上的首先占有可以构成对物的所有权主张。洛克认为是通过劳动将该物从自然界中分离出来，将无主的橡子加以收集或将落叶扫成堆都可以对该控制后的物主张所有权。洛克劳动理论的所有权是对劳动的奖励，也蕴含对分离的物的控制。然而当设想狩猎场景时，第一个猎人从思考如何狩猎，到追捕猎物，最后预备射击时，第二个猎人闯入抓住了猎物，此时应当如何处理猎物的所有权？这就是普通法领域著名的Pierson v. Post 案。该案提出的问题是，追捕野生动物的人和抓住野生动物的人，谁应该获得野生动物的所有权，也即有效首先占有的形式为何。

确立占有形式的关键点是时间。可以想象这样一个时间线，从一个人采取与占有物有关的第一个行动开始，比如仅仅是意识到物的存在或形成使用物的意图；然后他采取了获得物的必要行动，例如为获得物做准备，采取获得物的实际行动，通过将物置于自己的实际控制之下而完全获得物；以及后续的培养，改进以实现有益的使用；最后是实际使用、享受、消费或者转让物。理论上，上述任何一个时间点都有可能发生人和物的财产权链接。财产法将其区分为两种情况：一种是占有发生在较早的阶段，一个人在占有和使用物方面采取了重要的步骤，即使并未实际控制该物，占有也会发生；另一种常见的是占有发生在较晚的阶段，只有实际控制物之后，占有才会发生。前者称之为“首先努力规则”，后者称之为“捕获规则”。在前述案例中，多数意见主张以“捕获规则”处理占有，也即以实际控制物为时间点，反对意见则：“如果奖励是给任何‘俏皮的入侵者’的，那么谁还会费尽心思去养狗和追赶狐狸呢？”但在实际捕获猎物前确定占有的问题在于，需要一个标准来确定何时占有，这是因为“捕获规则”的占有时间点很容易确定，而“首先努力规则”则比较模糊不清。因此，“首先努力规则”的优势在于鼓励前期投资，避免重复劳动，劣势则是缺少确定性，增加争议解决的成本以及占有人在获得资源后未能成功进行开发的风险，“捕获规则”则恰恰相反。Pierson v.Post 案提出了两个重要的财产法原则。（1）明确行为原则。必须通过明确的行为向公众告知占有意图，也即公示或公开。（2）劳动奖励原则。Post 的捕获劳动混合进野生动物，应当对其劳动进行奖励。明确行为原则表明，普通法将占有行为定义为某种声明，正如布莱克斯通所说，这些行为必须是对一个人的占有意图的声明。一个人的声明必须为公众所理解和知悉，无论是言论声明还是行为，而不能仅仅是藏在内心的意图。当然，这必须是用一种能够被理解的语言，而传达主张的“占有”行为会因受众的不同而不同。当对象是专利，在定义构成财产要求的占有行为时，财产法不仅奖励了“专利文本”的作者，还为特定的符号系统和使用这一系统的受众打上了一个印记，不理解或不接受这些符号的受众就不在考虑或奖励的范围之内了。基于此产生了一个重要的专利法概念⸺相关领域的普通技术人员。因此，这种对声明的明确程度要求，反映了与劳动奖励原则的协调，也即声明必须满足一定的形式（降低“首先努力规则”的不确定性），否则“捕获规则”将生效。此外，也不应要求声明达到某种过分的程度，例如词句的精确性以及受众的普及性。因此，占有看起来更像是一种需要沟通的东西，而最初对财产的要求看起来像是一种演讲，听众由所有可能对有关物品感兴趣的其他人组成。

（二）抵触申请的占有理论悖反

将视角转到专利领域，占有行动同样包括这样一个时间线：构思发明⸺发明实践⸺专利申请⸺专利公开⸺专利授权⸺专利使用和转让。专利法通过规定第一个达到上述某个阶段的人，来确定对专利的首先占有。事实上，美国的先发明原则就类似以构思发明日确定占有的时间点，而先申请原则是将这个时间点确定在了专利申请日。在AIA 法后，专利有效占有的形式在“专利申请”和“专利公开”之间再次发生了冲突，前者认为专利申请行为即意味着申请人积极地向社会公众传达占有的意图，只是因为专利审查效率等原因未能即时公开；后者认为只有公开行为才意味着占有意图为社会公众所实际知悉，其权利要求的确切公示为公众划定了行动的边界。占有分析专利制度即分为两个维度，一是正向维度在不同申请人之间确定在先申请人的先占地位；二是反向维度确定在后申请人的申请行为不构成有效占有。前者是以申请日的先后顺序确定有效占有，后者是以申请日的技术方案是否相对于现有技术具有可专利性，该可专利性意味着与已经占有之无体物的差异，也即是否具备新颖性或创造性。两个维度悖反是抵触申请制度产生的缘由。一方面，在先申请相较于在后申请具有在先的申请日，符合“专利申请”有效占有规则，理应发生先占获得专利权；另一方面，在先申请的先占效力阻碍了在后申请获得专利，这是由于同为财产权利的专利权不能同时被重复占有。问题在于，前者适用的是“专利申请”有效占有规则，而后者适用的是“专利公开”有效占有规则，因为在后申请并非由于在先申请的申请日在前而无法获得专利，而是因为在先申请的在后公开破坏了在后申请的新颖性或创造性。因为各地区抵触申请规则普遍以在先申请的在后公开为构成要件，要是在先申请被放弃或驳回而未能公开，则并不构成抵触申请。并且抵触申请的范围不仅限于在先申请的权利要求，还涵盖了说明书和附图。因此，抵触申请制度的理论缺陷就在于在先申请在不同维度适用了不同的占有规则，在正向维度确认自己的占有效力时采用“专利申请”规则，在反向维度阻碍他人的占有效力时采用“专利公开”规则，这不符合体系一致性的原则。

（三）先占理论对抵触申请的阐释

先占理论对抵触申请的阐释，围绕“专利申请”和“专利公开”的占有效力而展开。构建占有效力线性增强的专利动态占有，明确随着时间的推移，专利占有的效力越来越强，因此“专利申请”和“专利公开”都构成有效占有，但后者效力更强。在有体物领域，实际控制狐狸之前的捕获行动同样传达了占有的意图，相关猎狐者可以通过他人的捕获行动知悉他人占有的意图，当实际控制狐狸时占有意图最为强烈，公示效力呈现出线性逐渐增强。但现代财产制度为有体物编造二级符号，使得有体物比思想上的财产权更容易被标示出来，对土地这一最具有代表性的有体物的财产要求，现在也以书面记录的形式最具权威性。而在无体物领域，作为缘起的先发明原则，专利公开之前的发明构思、实践和申请同样传达了占有的意图，在诉讼中通过证明其发明构思在先仍然能够主张先占。但现代专利制度不约而同地转向了先申请原则，通过构建专利公开系统同样为无体物编造二级符号，将观念上的财产权标识出来。在有体物领域，占有物的时间线中并不会出现善意的相互冲突的占有，占有活动被描述为一种多人的竞争游戏，只要有一方较早到达有效占有，则游戏结束。而无体物的特征在于事实上的重复占有，因此在一方达到“专利申请”实现有效占有时，他人仍然会继续竞争游戏达到“专利公开”阶段，因为占有意图未能使他人清楚明确地知悉。为解决这一问题，抵触申请制度强制将在先申请的在后公开状态提前到在后申请的申请日之前，提高了在先申请的申请行为的占有效力。因此，抵触申请制度是面向构建无体物财产制度（二级符号）而产生的制度成本问题，需要考虑受益与成本承担之间的平衡。

无论是有体物还是无体物，早期的动态占有都是社会长期遵循的事实和习惯，而后续编制的二级符号是为了解决交易安全和提高交易效率，而非否定事实和习惯。在不动产领域，不动产登记簿的推定力不及于事实；在专利领域，更多理论主张专利公开和授权不是设权行为而是确权行为。事实上，我国专利制度在处理专利的有效占有时也采用了动态占有理念，在专利构思－申请－公开－授权的时间线上，对专利权人的保护越来越强。最初的构思不予保护，他人享有先用权；申请后、公开前虽然不保护，但是在专利授权方面给予了“优先权”；公开后到授权前享有使用费的请求权，但无禁止权和许可权；授权后则享有了禁止他人使用和许可他人使用的权利。动态的保护意味着动态的占有，申请人在时间线的延伸中对专利的占有越来越稳固，直至通过财产权实现对专利的彻底控制。在这个过程中依据比例原则确认对无体物占有的效力和范围。因此，无论是理论层面还是规范层面，专利动态占有都表明专利申请的占有效力和占有范围低于专利公开，破坏他人占有的能力也相应较低。

五、先占理论下专利抵触申请制度的要素澄清

（一）明确抵触申请的性质

《专利审查指南（1993）》将抵触申请“视为”现有技术，其性质是新颖性判断，其目的是履行禁止重复授权原则。《2006 年版审查指南征求意见稿》将抵触申请定性为新颖性问题，而非重复授权问题，同时删除了“视为现有技术”的定义。现行《专利法》将抵触申请规定在新颖性条款，但对该概念为何尚未予以具体明确，也未明确其与现有技术、新颖性和禁止重复授权原则的关系。学界就其制度价值也众说纷纭。先占理论构造下，抵触申请是一种解决相互冲突申请的纯粹的机制，与现有技术无关，也不能拟制为现有技术。抵触申请与禁止重复授权没有关系，而抵触申请的新颖性测试仅是恰好满足需求的工具。无论是先申请原则还是先发明原则，现有技术表现为公众占有或个人占有来阻碍技术方案的可专利性。在后申请的申请日前，抵触申请并未实际公开，占有效力较公开的现有技术弱，与现有技术无关。从正向的维度来看，抵触申请可以因其申请日在先，而在两个不同申请日的冲突申请之间享有优先权，是先占的表现。作为一种积极的占有行为，在先申请意味着发明人积极地向专利的公开系统传达财产权占有的意图和占有的范围。然而在申请日占有意图仍然处于秘密阶段，未能清晰说明占有的内容以便公众理解权利的边界。因此抵触申请在申请日的效力并不及于财产权，而是在参与专利竞赛游戏的成员之间取得阶段性的胜利，一旦放弃则不能达到终点。现有技术是专利法领域的占有形式，其离终点更近。在申请日前的现有技术意味着已经被占有，无论是被其他发明人占有还是公众占有。因此，从动态占有框架来看，抵触申请制度与现有技术没有联系，而是专利公开系统负面效果的纠偏机制。

（二）明确抵触申请的功能

《专利审查指南》明确抵触申请仅限于新颖性判断，采用的是类似WIPO 的扩大新颖性功能。学界几乎没有从理论层面讨论我国抵触申请为何仅限于新颖性判断，而不能如美国一样采用创造性判断。一些实务工作者则建议我国抵触申请可以用于创造性判断。先占理论构造下，抵触申请仅用于新颖性判断，而不能用于创造性判断，扩大新颖性则取决于各自专利法的新颖性概念。抵触申请可以阻却在后申请的可专利性，意味着抵触申请在专利申请节点一定程度上发生了占有，并因此具备了专利公开节点的有效占有的部分功能。严格新颖性－扩大新颖性－创造性功能，实际上反映了这种占有的强度。美国的创造性功能是较强的占有，也是较后的占有，而欧盟的严格新颖性功能则是较弱的占有，也是较早的占有。严格新颖性－扩大新颖性－创造性分别意味着占有了该专利的可预期部分、等同物和非显而易见的部分。从动态占有框架来看，抵触申请在申请日可以发生部分有效占有，但与公开日的有效占有存在效力差别。抵触申请可以阻碍在后申请的可专利性，申请日的有效占有可以发生部分先占效力，但不能如公开日的有效占有一样破坏创造性。按照占有理论，专利申请人在申请时仅拥有其公开之物，也即说明书公开的专利。可预期部分是实际占有，也即本领域普通技术人员可以拥有的部分，而非显而易见部分则是为实现技术进步的推定占有，是专利申请人在申请时并未实际占有的部分（或者说本领域普通技术人员也未拥有的部分）。因此抵触申请仅占有实际占有部分，推定占有部分则发生在专利公开节点。至于等同物，则成为一种折中的公共政策考量，并由专利法中新颖性概念加以左右了。

（三）否定抵触申请抗辩

由于缺乏明确法律规定，法院与国家知识产权局就抵触申请抗辩的认识和做法并不统一。国家知识产权局2014 年发布的《专利侵权判定和假冒专利行为认定指南（试行）》指出抵触申请不构成涉案专利的现有技术，因此不得援引现有技术抗辩。而法院则经历了从否定到逐渐肯定的过程，并参照现有技术抗辩处理被诉侵权人的抵触申请抗辩。先占理论构造下，抵触申请制度是解决相互冲突申请的机制，反映为一种无法归责于任何主体的制度成本，根据谁受益谁承担的原则，应当在先、后申请人和公众之间合理公平分担制度成本。在先申请人的收益在于相对于在后申请人的优先权，成本在于若是公开前被驳回或放弃申请，则在后申请人享有全部专利；在后申请人除了前述在先申请人放弃后的收益，几乎无其他收益，成本则是巨大的，前期投资付之一炬；公众的收益在于在先申请的专利申请后、公开前，公众的使用不构成专利侵权，并未分担制度成本。允许抵触申请抗辩是对公众的过分偏爱而忽视在后申请人的利益，使得制度成本全部转嫁到在后申请人，对于在后申请人过于不公平。动态占有是一种经济理性，抵触申请规则是制度成本的分担规则，具体设计需要使得多方主体依比例原则分担制度成本。在理想的世界里，在先申请在提交的那一刻就会被公开或被颁布，但由于专利审查需要时间，申请人也会主动延迟公开，导致专利申请和审查之间出现间隔，抵触申请规则就出现了。这并非任何人故意为之，而是建立专利公开系统必然的制度成本。抵触申请规则涉及的利益主体除了先、后申请人以外，还包括公众。如果不存在抵触申请规则，专利重叠和专利丛林将提高公众使用专利的成本。对于公众而言，其避免了重叠专利的使用困难，应当付出的成本可以体现在诉讼中，也即抵触申请不可作为侵权抗辩事由。抵触申请抗辩将公众从抵触申请中获得收益的制度成本转嫁到在后申请人，对在后申请人不免过于苛刻，也不符合比例原则。解决方案为行政诉讼二分，可以通过行政程序使得在后申请无效，但在诉讼中不得参考现有技术抗辩主张抵触申请抗辩。

否定抵触申请抗辩贯彻了谁获益谁承担成本的原则，赋予了专利制度的正当性和公平。虽然学者普遍认为允许抵触申请抗辩会提高专利确权的效率，理由是被告不再需要另行在行政程序中提出专利无效。这实际上是围绕行政机关和司法机关谁有权进行专利权效力判断的问题。司法解释参照现有技术抗辩实施抵触申请抗辩，是通过变相扩大现有技术抗辩的范围实现对在先申请专利权效力的判断，在传统行政行为公定力理论下并不具有正当性。最重要的是，抵触申请抗辩并不会显著提高专利确权的效率。《泰根赛报告》显示，抵触申请发生的概率不足1%，在司法程序中出现抵触申请的情形更是少之又少。抵触申请抗辩实际上是将低概率特例上升到制度运行效率的公共利益，而代价是从制度价值层面否认在后申请人的利益，实则是损害了抵触申请制度的正当性和公平。这与立法者过度夸大专利无效的发生情形而得出允许专利权无效溯及既往会对专利秩序造成严重冲击的结论具有相同的误导性。

（四）完善互相抵触制度

现行《专利法》对发明、实用新型同外观设计的新颖性条款分别规定，自然抵触申请规则也分别规定，从法条逻辑来看不存在互相抵触。学界观点多数主张能够互相抵触，而司法实践中以北京知识产权法院为代表，多数主张不能互相抵触；以北京市高级人民法院为代表，a1e5691dd34f7893fbcaf814d739990e主张可以互相抵触。先占理论构造下，为完善抵触申请制度体系，于《专利法》或《专利审查指南》对两类专利可以互相抵触予以明确。抵触申请与禁止重复授权、新颖性判断等都没有关系，只要发明或实用新型的说明书、摘要及其附图中包含的外观设计与在后外观设计的专利申请相互冲突了，这种冲突不限于禁止重复授权的要求。例如发明或实用新型中公布的技术方案或新设计涉及产品形状，而该产品形状也可以被记载在外观设计专利申请的图片或照片中。在此情形下若授予在后外观设计专利权，将会导致在先的发明或实用新型的实施受到阻碍。当然，若是发明或实用新型专利申请的附图中公布而未在权利要求中限定的其他信息，在公布之后依据专利捐献原则归属于公众所有。而在申请日尚未公开的情形，则可以从动态占有的视角来看，认为由专利申请人占有，尔后通过公开行为捐献给公众所占有。因此无论在哪一阶段，该附图中所包含的外观设计信息都处于被在先申请人占有或公众占有的状态，不会有在后申请人占有的机会。在申请日已经通过申请行为发生了部分占有效力，可以使得在先申请的发明或实用新型的附图具有新颖性判断功能。

（五）抵触申请其他要素澄清

抵触申请是多种要素的排列组合，每一种要素都是在抵触申请的实践和协调中不断创新出来的，是问题导向的方案设计。一些创新的要素无法通过占有理论加以澄清，因为需要符合实际情况。例如自我是否抵触。同一申请人的在后申请一般是就未纳入权利要求的说明书的内容再次寻求专利保护。该内容虽然未纳入权利要求，但仍然是申请人于申请日期望公开的内容，应当发生部分占有效力。然而确定由谁占有就变得困难。如果确定为申请人占有，后续应允许通过再次申请予以补足，则适用自我不抵触；如果确定为公众占有，后续申请人无权重新占有，则适用自我抵触规则。如果以动态占有来看，抵触申请的说明书内容在在后申请时并未公开，公众并未占有（未成为现有技术），因此可以允许同一申请人重新占有，依据是其早先的申请行为。如果后续申请时，说明书已经公开则成为现有技术为公众所占有了。然而无论是各国的实践还是潜在的新方案，都将自我是否抵触作为公共政策考量，以补充现有抵触申请规则的缺陷或实现新的目标。PCT申请与到期放弃声明等，也蕴含了重要的公共政策的考量。至于PCT 申请何时构成抵触申请，这仍然是一个公共政策问题，也即是否要建立一个国际抵触申请库。占有理论可以解释专利法抵触申请的主要部分，并在抵触申请制度发展中形成新的讨论空间，但不能忽略法律实践和创新环境在抵触申请规则构建中的重要作用。专利制度对环境的差异和变化更加敏感，受到更多的利益集体影响的可能性更高，例如拥有较多创新团队的大型科技公司期望采用自我不抵触规则以构建专利网络，中小型公司或个人发明人则相反。国家的创新政策不仅是国内利益的反映，还受到国际经济和科技竞争的影响，这些因素影响之下会发展出不同的专利规则。