意思自治原则在涉外知识产权侵权纠纷法律选择中的适用

摘要：意思自治原则应有限适用于涉外知识产权侵权纠纷的法律选择。同时应当对其进行“弱者权利保护”“公共秩序保留”以及“强制性规定”的限制。我国涉外知识产权侵权纠纷的司法实践中，当事人协议选择知识产权侵权准据法的情况极少。在当事人未选择准据法的情况下，法院的审理存在两方面倾向：一方面，无视知识产权法律冲突，直接适用我国知识产权实体法进行判决；另一方面，适用“被请求保护地法”时直接向“法院地法”逃逸。在现行《涉外民事关系法律适用法》框架下，对被请求保护地在不同情形中应做不同理解：被请求保护地作为知识产权归属和内容的连结点，应理解为权利来源地；作为知识产权侵权责任的连结点，应理解为与案件有最密切联系的侵权行为地。

关键词：意思自治原则；涉外知识产权侵权；法律选择；被请求保护地

一、引言

在涉外民商事纠纷的法律适用领域，意思自治原则作为首要原则，已被广泛认可为各国立法与司法实践的共同准则。根据意思自治原则，当事人有权通过协商达成一致，自主选择适用于其民事权利和义务关系的法律。这一选择彰显了当事人的自主权，为争议解决提供了明确的法律框架。涉外民商事案件中当事人法律选择的自由和程度关系到案件的审理结果。基于意思自治原则在国际私法中的重要地位，我国有学者则将其称为“法律适用方法之王”。该原则不仅弥补了传统冲突法规则的缺漏，而且有利于实现法的效率和正义价值。近年来，我国法院审理的涉外知识产权侵权纠纷逐年增多，涉外知识产权侵权案件的审判事关我国创新驱动发展战略的实施。梳理被称为“法律适用方法之王”的意思自治原则在涉外知识产权侵权纠纷中的适用，考察《涉外民事关系法律适用法》第七章的司法适用状况，对于完善我国涉外知识产权审判实践、建设知识产权强国具有重要意义。

二、意思自治原则在知识产权侵权冲突法中的地位

意思自治原则在冲突法中的起源可追溯到合同法，并且其主要应用也集中在合同领域。国际私法的传统理论将侵权行为法界定为强制性法规，进而把侵权领域置于私法自治的范畴之外，认为该领域不存在当事人自治的空间。基于此，在很长一段时间内，国际侵权领域和国际物权领域均是意思自治原则的“禁区”，受到强制性规范，而非当事人选择的法律管辖。但随着全球一体化的深入发展和国际民商事交往的活跃度持续攀升，这一“禁区”正逐步被越来越多国家的国际私法理论和实践所挑战和突破。在冲突法领域，意思自治原则的适用正由严格的限制逐步向宽松演变，并且这种趋势至今仍在延续中。

（一）“意思自治原则否定论”和“意思自治原则肯定论”的论争

在涉外知识产权侵权案件法律选择中是否应给当事人意思自治原则留有空间，存在“意思自治原则否定论”和“意思自治原则肯定论”两种截然相反的观点。

1.“意思自治原则否定论”的观点及其理据

持“意思自治原则否定论”观点的学者认为，知识产权侵权责任判定的首要前提是知识产权保护范围的界定，而究竟将哪些客体纳入知识产权的保护范围，具有很强的公共政策属性，因此当事人通过自主协商选择适用法律的自由应受到限制。知识产权侵权责任的判定、免责事由以及责任承担方式等问题，实质上深刻反映了国家发展政策的导向，并且内在地关联着国家利益的考量。这些方面不仅是对侵权行为本身的法律制裁，更是国家在维护科技创新、文化繁荣以及国家利益方面所采取的重要法律手段。即使将协商选择准据法的自由赋予侵权人和知识产权权利人，二者实际地位的不平等很可能会造成选择的准据法对侵权人不利。因此，在知识产权侵权责任问题上，为避免各国知识产权法的政策目标被虚置，应排斥当事人选择准据法。侵权纠纷不同于合同纠纷，合同纠纷中，当事人可以预先规划行为；而侵权纠纷中，任何一方当事人都不期望侵权行为的发生，即使发生了侵权行为，责任承担者往往以责任的减轻为中心，而受害者则往往以获得更多赔偿为中心，双方不可能就准据法的选择达成一致。

2.“意思自治原则肯定论”的观点及其理据

持“意思自治原则肯定论”观点的学者则认为，意思自治原则在知识产权侵权领域应当拥有一席之地，知识产权的公共政策属性不应作为否定意思自治的理由。冲突规范中存在公共政策例外的原则，作用在于防止当事人通过法律选择规避一国的强制性规范。在知识产权侵权领域，尤其是面对并发侵权和网络侵权频发的情况，如果剥夺了当事人事后选择准据法的权利，将会导致不得不逐一适用各个被请求保护地的法律，这无疑增加了法律适用的复杂性和难度。相反，赋予当事人选择准据法的权利，能够显著增强双方法律关系的明确性，这不仅有助于强化知识产权保护，还能促进纠纷解决机制的顺畅运行，进一步提升司法效能。

（二）“有限意思自治论”的合理性

本文认为，在涉外知识产权侵权纠纷法律选择中，应给意思自治原则留有适当空间，即采取有限的意思自治。首先，知识产权的私权属性已在TRIPS 序言中明确。显然，如果脱离了民事权利体系，知识产权便会失去其根基和归属，既然知识产权具有私权属性，那么作为民法基石的意思自治原则没有理由不适用于知识产权，应承认权利人对该私权进行的处分，这种处分包括争议发生后各方当事人基于意思自治通过选择侵权行为准据法的形式解决侵权纠纷。

其次，各国的民事实体法允许权利人放弃损害赔偿请求权，也允许权利人与侵权人之间以达成和解协议的方式解决侵权纠纷。在这样的背景下，冲突法再去否定当事人基于意思自治选择侵权行为准据法，欠缺合理性。主要理由在于：一方面，完全放弃损害赔偿请求权对权利人而言应该是最不利的解决方案，而当事人选择的准据法一般不会规定比此方案对权利人更为不利的内容；另一方面，当事人完全可以通过将欲选择的准据法的内容约定在和解协议中的方式，规避禁止当事人选择侵权行为准据法的规定。

第三，意思自治原则本身具有优越性，使涉外知识产权侵权的法律选择上给意思自治留有空间成为必然。冲突法中客观连结点所确定的法律，不一定被当事人和法院所了解，这不但增加了交易成本，而且还降低了当事人法律行为的可预见性。而引入当事人意思自治原则，允许通过协商选择知识产权侵权纠纷的准据法，可以通过双方共同认可的法律规定来明确各自的权利与义务，从而增强知识产权侵权法律适用的明确性和可预见性；从司法效率的角度来看，也有助于优化诉讼资源的配置，促进法院判决的顺利执行。

第四，在知识产权侵权准据法确定方面给意思自治留有空间，是目前国际权威学术机构知识产权国际私法立法提案的惯常做法。德国马克斯·普朗克研究所2011 年出台的《知识产权冲突法原则》（以下简称《CLIP 原则》）第3：606 条第（1）款以及美国法学会2007 年通过的《知识产权：调整跨国纠纷中管辖权、法律适用和判决的原则》（以下简称《ALI 原则》）第302 条第（1）款中均肯定了意思自治，允许当事人协议选择适用的法律，并且《CLIP 原则》和《ALI 原则》中对当事人意思自治的时间没有进行限定，当事人可以在争议发生之前或者之后，基于意思自治进行法律选择。这表明，意思自治的扩张是涉外知识产权纠纷法律选择的必然趋势。

最后，持“意思自治原则否定论”的学者以知识产权法律制度具有高度的政策性，应避免知识产权法政策目标的虚置为理由，否定意思自治在涉外知识产权侵权纠纷中的适用。不同于一般的民事权利，从国家层面审视，知识产权作为一项私权利，其深远影响常常与公共政策紧密相连，“知识产权制度是社会政策的工具”。是否给予保护、涵盖的范围以及保护的具体方式，这些因素均取决于各国当前的发展实际和面向未来的战略需求。但知识产权的公共政策属性不能作为否定知识产权侵权纠纷意思自治原则适用的理由，二者不是天然冲突的关系。正如有学者指出的一样：“在意思自治原则体系中，除了允许当事人自主协商选择适用的准据法外，还涵盖了对此种自主协商的必要限制，以及针对当事人选择准据法协议的有效性进行判断的标准。”无论是实体法上的意思自治还是冲突法上的意思自治，都不是不受限制的。因此，正如前文所述，在涉外知识产权案件中，应给当事人意思自治原则留有适当的空间。“适当空间”意味着在涉外知识产权案件中，并不是所有的事项都允许当事人意思自治，应该将当事人协议选择知识产权侵权准据法的权利限制在必要的范围内。各国可以根据国情、发展阶段等因素，基于公共政策的考量，对意思自治进行或大或小的限制，但公共政策属性绝不是否定意思自治的理由。

三、意思自治原则在知识产权侵权冲突法中的限制

如前文所述，应承认当事人基于意思自治原则协议选择涉外知识产权侵权纠纷适用的法律。当事人的法律选择只有符合法定的条件和限制，才具有确定法律关系准据法的效力，这是意思自治原则在涉外知识产权侵权纠纷法律选择中的应有之义。这些法定条件和限制主要涵盖弱者权利保护、公共秩序保留以及强制性规定三个方面。

（一）弱者权利保护要求的限制

各方当事人在充分表达自己意愿的前提下达成意思表示的一致是意思自治原则的应有之义，但在当事人之间法律地位不平等的情况下，意思自治原则可能蜕变为强势一方当事人的单方意志。因此，需要从弱者权益保护的角度，对涉外知识产权侵权纠纷法律选择的意思自治进行必要限制。适用弱者权利保护进行限制的前提是明确涉外知识产权纠纷中的“弱者”。“弱者”概念的界定没有统一标准，需要结合具体情境进行判断。从理论上分析，国际私法的各个领域中都有可能存在弱者。然而，在实践中，我们通常将国际私法领域的“弱者”主要归类为：婚姻家庭关系中的特定成员、合同关系中的特定一方、侵权案件中的受害方以及发展中国家及其特定当事方。涉外知识产权侵权纠纷中，被侵权人是弱者。被侵权人进行涉外知识产权维权可能面临着语言不通、取证困难、对相关法律法规不熟悉等众多障碍。因此，基于弱者权利保护的考量，在涉外知识产权侵权纠纷中，当事人选择的法律如果是通过剥夺弱势方当事人的谈判自由所达成的，那么这种法律选择的效力不应得到承认。

（二）公共秩序保留的限制

公共秩序保留制度一直为各国立法和司法审判所遵循，成为保障公共利益的安全阀。有学者将基于公共秩序对当事人意思自治的法律选择协议进行否定称为“一票否决”，认为违背公共秩序可以作为彻底否定当事人意思自治法律选择的事由。我国《涉外民事关系法律适用法》第5 条明确将损害我国公共利益作为排除外国法适用的正当理由。值得注意的是，基于不同国情和社会发展阶段，“公共秩序”在国际上没有统一的界定标准，“公共秩序”的弹性界定也造成了其在国际私法上被滥用的风险。因此，各国在解决法律冲突时应当审慎运用公共秩序保留原则，避免其滥用，以更好地维护国际民商事争议解决效率、法律的稳定性以及判决的承认与执行三者之间的平衡，构建稳定的国际私法秩序。

（三）强制性规定的限制

有学者将强制性规定形象地比喻为“直接适用的法”。在涉外民商事关系的法律适用中，存在一类对制定国而言至关重要的法律规则。不论根据冲突规范援引哪一准据法，这些规则都会直接适用。这类法律规则构成了国际私法中的强制性规定，确保了特定法律规则的优先性。在公共秩序保留制度已经确立的背景下，关于强制性规定在国际私法立法中是否仍具有独立价值和存在必要性的问题，曾一度成为讨论的焦点。但是在晚近各国的国际私法立法以及相关国际条约中，都同时保留了强制性规定和公共秩序保留制度。两者在功能实现上存在着运行机制上的差异：公共秩序主要作为一种防御机制，在冲突规范指向外国法时发挥作用，其运作方式具有一定的灵活性；而分散于各部门法中的强制性规定有明确严格的适用对象，它是法院地必须适用的，没有选择的空间。我国《涉外民事关系法律适用法》第4 条确立了强制性规定的直接适用性。因此，在涉外知识产权侵权纠纷中，当事人对于涉及强制性规定的事项无法通过意思自治选择适用的法律。此外，最高人民法院在其发布的《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》的第10 条中，详细解释了强制性规定所涵盖的具体情形。

四、意思自治原则在知识产权侵权冲突法实践中的适用

（一）我国涉外知识产权纠纷法律适用的“分割论”

我国涉外知识产权纠纷的法律适用规定在《涉外民事关系法律适用法》第七章中。该章整体上采取了“分割论”的调整方式，即不同知识产权法律关系适用不同准据法，彻底摒弃了知识产权准据法选择的单边主义。其中既有意思自治的事项，又有非意思自治的事项。虽然第七章只有第48 条、第49 条、第50 条三个条文，但是第49 条和第50 条都涉及意思自治原则，足见其在我国涉外知识产权法律选择中的重要地位。按照《涉外民事关系法律适用法》第50 条的规定，知识产权侵权责任原则上适用被请求保护地法律，同时也给意思自治留有了空间，允许当事人选择准据法，只是对这种选择作了三方面的限制：首先是时间限制，当事人必须是在侵权行为发生之后进行的协议选择法律；其次是选择范围限制，当事人可以选择的法律仅限于“法院地法”；再次是选择内容限制，当事人协议选择的法律不能违背弱者权利保护、公共秩序保留和强制性规定的要求。

（二）我国涉外知识产权侵权纠纷法律适用的实践考察

笔者通过在“北大法宝”数据库中以“涉外知识产权侵权纠纷”“《涉外民事关系法律适用法》第48 条、第49 条、第50 条”为条件进行检索，获取了《涉外民事关系法律适用法》实施以来的89 件涉外知识产权侵权案件。以这些案件为样本，对我国涉外知识产权侵权纠纷法律适用的实践进行了考察（见表1）。

1. 当事人协议选择准据法，法院违背“分割论”

通过下表可以看出，笔者检索到的89 个案例中，当事人意思自治协议选择准据法的情况极少，仅有两例：法国大酒库股份公司与慕醍国际贸易（天津）有限公司侵害商标权纠纷案29 以及美国华尔推剪公司与义乌市科美家用电器有限公司侵害外观设计专利权纠纷案。这两例案件的共同点是，将中国法作为准据法均是当事人在司法诉讼中做出的选择，法院认可了当事人的选择。但是，法院却都忽略了《涉外民事关系法律适用法》第48 条的规定，即“知识产权的归属和内容”并未给当事人意思自治选择留有空间。法院按照当事人的法律选择，对所有的知识产权事项均适用中国法，是对《涉外民事关系法律适用法》第七章“分割论”调整方式的违背。

2. 当事人未协议选择准据法，法院的法律适用倾向

在笔者检索到的案例中，更多的情况是当事人没有进行准据法的选择。在此情况下，我国法院对这类涉外知识产权侵权案件的审理，主要存在两方面的倾向：一方面，无视知识产权法律冲突，直接适用我国知识产权实体法进行判决。人民法院确定适用的准据法，需依次进行四个步骤：首先，识别并确认当事人的诉求以及案件的具体性质；其次，明确指出适用于本案的冲突规范；再次，深入剖析案件的事实要素；最后，综合以上分析，得出法律适用的最终结论。但实践中，以解决争议为目的的裁判文书缺乏对适用法律的充分说明，裁判文书说理不充分。笔者搜集到的89 份涉外知识产权侵权案件裁判文书中，没有对准据法确定问题进行说理而直接适用我国知识产权实体法的裁判文书有7 例，这当中还不乏知识产权司法保护的年度典型案例。这种现象反映出我国司法实践中法院以法院地为中心的单边主义倾向。

另一方面，适用“被请求保护地法”时直接向“法院地法”逃逸。《涉外民事关系法律适用法》在处理知识产权侵权纠纷的法律适用问题时，不仅赋予当事人以意思自治的方式选择法院地法的权利，还规定了“被请求保护地”的连结点。立法上，我国《涉外民事关系法律适用法》及其司法解释没有对“被请求保护地”的含义进行明确规定。从笔者所分析的案例样本看，有3例案件，法院将“被请求保护地”解释成了“权利授权地”。但实际上，在这3 例案件中，“权利授权地”与“法院地”都是中国。有1 例案件，法院说理论证了“被请求保护地”和“法院地”是不同概念，认为“被请求保护地”是指权利人寻求获得保护时所依据的实体法所属的国家。绝大多数法院并未对如何适用“被请求保护地”进行法律适用推理，而是想当然地将“被请求保护地”等同于“法院地”。下表中，笔者摘取了检索到的较为典型的案例。

以上这些案例的共同特点是：法院均未对法律适用进行说理论证，而直接将“被请求保护地”认定为“法院地”或“权利授权地”。那么，法院的这种倾向性逃逸式理解是否正确呢？这就涉及对《涉外民事关系法律适用法》第七章中“被请求保护地”的认定问题。

五、《涉外民事关系法律适用法》第七章中“被请求保护地”的认定

（一）“被请求保护地”的起源及比较法规定

从起源上讲，“被请求保护地”源于《伯尔尼公约》第5 条第2 款的规定，该条的用语是“thelaws of the country where protection is claimed”，国际上的主流观点认为，此处的“where”与“forwhich”表达相同的涵义，即依照该国法律主张权利保护的国家的法律。从比较法的角度讲，《瑞士国际私法法典》第110 条规定：“知识产权适用被请求保护国法律。”显然，该条款未采用“分割论”的调整方式。其文义在德语中是不存在歧义的，是指知识产权相关的所有事项都适用保护请求所依据的国家的法律。与《瑞士国际私法法典》第110 条稍有区别的是，《罗马条例Ⅱ》第8 条第1 款采用了“分割论”的调整方式。其规定“侵犯知识产权产生的非合同之债，适用被请求保护的国家的法律”。此处的“被请求保护的国家的法律”在英国司法部发布的《罗马条例Ⅱ》指南中进行了阐明，是指请求人寻求获得保护所依据的实体法所属的国家。

（二）“被请求保护地”界定的学界论争

关于“被请求保护地”的界定，我国学界则存在不同观点。有观点认为，“被请求保护地”并非专指诉讼法中的“法院地”，而是指知识产权人所寻求保护或主张权利的特定地域。对于其具体界定，法院会根据当事人的主张并结合案件的不同情况作出判断，个案中可能是知识产权的申请国、授权国，也可能是知识产权的使用行为或侵权行为发生的地点。被请求保护地既可能是侵权行为发生的地点，也可能是损害结果扩散的地点。当知识产权权利人根据属人管辖权选择在与被告有关的法律管辖区提起诉讼时，即便被告的国籍国、居住地或惯常居所地并非侵权行为的发生地或损害结果扩散地，但这些地点仍有可能成为知识产权被请求保护的地域。因此，被请求保护地是一个较为宽泛而灵活的连结点。虽然被请求保护国可能与权利申请国、侵权行为地、法院地发生重合，但这四者之间并不相同。权利申请国和侵权行为地属于国际私法上的静态连接点，二者的区别显而易见。而被请求保护国和法院地则是动态连接点。被请求保护国是知识产权人认为其创新成果应当在该国得到相应法律保障的国家。而法院地是案件的实际起诉地，其可能与被请求保护国重合，也可能不重合。还有观点认为，“被请求保护地”针对著作权和专利、商标权案件分别认定，涉外著作权案件中，是指“权利要求地”或“权利主张地”，而在涉外专利权、商标权案件中，则是指“权利注册登记地”。知识产权中既包括自动产生的权利，又包括登记或注册产生的权利。对于以著作权为代表的无需登记即可产生的知识产权，被请求保护地应被界定为被请求保护的权利地法；而对于以专利权为代表的需要授权登记才能取得的工业产权，被请求保护地法应被界定为权利的注册登记地。

（三）“被请求保护地”的区分界定

本文认为，从立法的角度，无论是作为“被请求保护地”起源的《伯尔尼公约》第5 条第2 款，还是前文所述的《瑞士国际私法法典》以及《罗马条例Ⅱ》中，均能得出结论：“被请求保护地”是指依照该国法律主张权利保护的国家的法律。在明确这一结论的情况下，本文认同理论界学者提出的“被请求保护地是一个较为宽泛而灵活的连结点，应在个案中对被请求保护地进行认定”的主张。既然如此，被请求保护地可能在实践中存在多个。在我国现行《涉外民事关系法律适用法》框架下，“被请求保护地”应当区分两种情况分别进行界定：

其一，在被请求保护地作为知识产权归属和内容的连结点的情况下，应理解为权利来源地。知识产权的公共政策属性在学界已达成共识，知识产权保护客体范围的变迁和保护标准的调整是国家根据现实需求作出的公共政策选择。知识产权的权利归属规则以及不同知识产权的权能设置体现了不同国家的公共政策价值取向。基于此，将作为知识产权归属和内容连结点的被请求保护地界定为知识产权的权利来源地，符合知识产权的公共政策属性。

其二，在被请求保护地作为知识产权侵权责任连结点的情况下，应理解为与案件有最密切联系的侵权行为地。理由为：首先，最终确定的被请求保护地如果不是与案件有最密切联系，会给法院审理案件增加很大的负担；其次，损害赔偿问题是知识产权侵权纠纷解决的核心，而权利人在知识产权侵权纠纷中所受损失实际上在侵权行为地体现得最为集中。例如，在侵权行为实施地或侵权结果发生地，买受人因购买到假冒商标的商品或者盗版的书籍等所遭受的损失，以及知识产权人在此过程中受到的损害，都集中体现得最为明显。因此，将侵权行为地作为准据法，以此为标准去计算损害赔偿具有合理性；再次，当以侵权行为地为标准界定被请求保护地时，如果存在两个或两个以上的选择，则选取与案件有最密切联系的侵权行为地作为被请求保护地，以方便法院审理案件。因此，司法实践中，我国法院在审理涉外知识产权侵权案件时直接将“被请求保护地”认定为“法院地”抑或“权利授权地”，是对“被请求保护地”的误读。

六、结语

知识产权法律冲突的客观存在已成为学界的广泛共识，法院应予以高度重视。只有在判决书中对法律适用问题进行充分的说理论证，才能保证实体判决适用法律的正确。加强知识产权保护，既是培育新质生产力的关键催化剂，也是推动高质量发展的强大加速器。在《涉外民事关系法律适用法》实施将近十四年之际，探讨意思自治原则在涉外知识产权侵权纠纷法律选择中的适用、澄清“被请求保护地”的内涵、扭转司法实践中无视“分割论”而向“法院地法”逃逸的现象，是进一步完善中国知识产权保护环境进而实现创新驱动发展的必然要求。