“假贸易真融资”中利用职务便利侵占真实交易货物行为定性

林燕嫔

摘 要：在以虚假货物贸易实现真实融资目的的三方关系中，实际借贷方之外的第三方公司的主要作用是在收到出借公司的虚假贸易货款后，将扣除约定的固定收益后的余款交给借款公司。在此过程中，借款公司与第三方公司偶有使用上述余款进行真实货物交易的情况，第三方公司使用余款以自己的名义向其它公司低价购货的行为是独立的买卖行为，其对购得的全部货物享有独立的所有权，公司员工利用职务便利侵占交货后余下的货物的行为构成职务侵占罪。

关键词：假贸易 真融资 实际交易 货物所有权

一、基本案情

A公司是Z省的铝业龙头企业，毛某某为该公司贸易一部负责人，负责开拓业务、签订履行合同。2008年至2012年间，A公司在毛某某的操办下，与B公司及需向B公司融借经营资金的C公司三方商定，通过B公司与A公司签订铝锭采购框架合同、B公司与C公司签订铝锭销售合同的方式，完成C公司一方经由A公司中转以购买铝锭的方式向B公司融借经营资金，并使用部分“借款”向A公司实际购入铝锭的目的。具体操作方式如下：

B公司分别与A、C公司签订上述铝锭贸易框架合同，同时在与A公司的采购合同中，指定C公司作为B公司的指定铝锭收货人。在C公司仅需要融借资金时，A公司不实际送货，由C公司直接向B公司出具虚假铝锭收货凭证，A公司向B公司开具销售增值税专用发票，B公司依据上述凭证、发票，使用购货信用证通过银行预先向A公司支付货款，A公司将该预付货款扣除该公司参与上述资金融借业务约定的固定收益（30元/吨）后，将余款转交C公司使用，借款期届满后，C公司便以支付购货款的方式向B公司归还其向A公司预付的货款本金及利息。

在操作上述业务期间，当C公司确需使用B公司以货款的方式支付到A公司的“借款”、从A公司实际购进铝锭使用时，毛某某便利用A公司在铝锭市场上的行业地位及自己作为部门负责人的采购决定权，代表A公司与C公司负责人邝某某商定铝锭的平均售价（交货日当天中间供货商的价格加上30元/吨的利润及50元/吨的送货费），确定C公司使用“借款”余额从A公司处转购的铝锭吨数；随后毛某某安排A公司使用B公司支付的铝锭采购款扣除A公司的固定收益后的余款，通过私人交情，以A公司名义从D公司处以低于市场优惠价格购进大铝锭，在交给C公司所需数量的铝锭后，毛某某私下将剩余的400多吨铝锭予以截留、转售，并将转售的违法所得共计人民币290多万元据为己有。同时，毛某某还利用A公司董事长王某为了完成该公司的销售收入和净利润指标任务，指使其虚增库存的有利条件，掩盖截留、私售上述铝锭的事实。由于存在私自截留、占有A公司上述剩余铝锭及按王某要求虚增库存的原因，当毛某某于2012年10月从该公司离职时，其负责的贸易一部在会计账册记载上虽然记载有铝锭存货，但实际上并不存在。

二、分歧意见

关于毛某某的行为是否构成职务侵占罪，存在两种不同意见。第一种意见认为，在本案假贸易真融资关系中，B公司支付到A公司的货款的实际所有人为C公司，A公司只是周转平台，已赚取了30元/吨的手续费，故该公司用上述的部分货款采购铝锭的行为，实际上是受C公司委托进行的采购行为，该公司与C公司之间存在的是铝锭采购的委托代理关系，而非铝锭买卖关系，故毛某某占有的剩余铝锭属C公司所有，其转售剩余铝锭的行为并未侵占A公司的财产，不构成职务侵占罪。

第二种意见认为，A公司以自己的名义向D公司采购铝锭后支付给C公司一方的过程中，自付货款、自担风险，D公司也以A公司为销售对象，A公司并非作为C公司的委托代理商向D公司采购铝锭，故铝锭所有权依法应属A公司，毛某某利用职务便利私自截留剩余铝锭的行为应认定为职务侵占罪。

三、评析意见

本案争议的焦点是：在假贸易真融资关系中，A公司在收取了固定收益后，根据C公司的要求，自行对外采购铝锭并交付给C公司的行为是属于委托代理行为还是买卖行为，所剩余铝锭的所有权属于A公司还是C公司。

针对案件定性，笔者同意第二种意见，A公司与B公司之间是买卖关系，C公司只是B公司指定的收货人，A公司按C公司要求交付了足额的铝锭后，剩余的铝锭所有权归A公司，故毛某某利用职务便利侵占铝锭的行为构成其对A公司的职务侵占。

（一）无论是否存在真实交易，与A公司形成买卖关系的都是B公司，C公司只是B公司的指定收货人

本案中，A、B、C三公司之间实际上只存在着两种关系：一是假贸易真融资关系；二是真实铝锭买卖往来关系。不管B、C公司之间是何种关系，与A公司作为买卖双方签认铝锭采购框架合同的始终是B公司。虽然B公司交给A公司的款项是否要进行真实的铝锭交易由C公司决定，但铝锭采购框架合同明确将C公司列为买方B公司的指定收货人，并非贸易双方。毛某某辩解认为铝锭采购框架合同仅针对假贸易真融资关系，不包括其中部分真实的铝锭买卖，但上述合同并未排斥真实交易，且由于铝锭市场价波动较大等多种原因，铝锭行业中极少使用书面买卖合同，即使签订了合同，也只是框架合同，因此，即使没有具体的买卖合同，仍不影响买卖关系的认定。

（二）A公司独立地与D公司形成买卖关系，而非B、C公司的委托代理人

委托代理制度是指代理人在代理权限内以被代理人或自己的名义实施民事行为，被代理人对代理人的代理行为直接或间接承受其法律效果的制度。代理有直接代理与间接代理之分。［1］所谓直接代理，即代理人必须是以被代理人的名义为民事行为，而不能以自己的名义与第三人进行民事行为。间接代理，系指代理人以自己的名义，为本人计算，而为民事行为。《合同法》以外贸代理为实践基础，又借鉴了《国际货物销售代理公约》中的相关规定，正式承认了间接代理制度。在《合同法》中，该制度主要包括以下内容：

一是委托人的自动介入。即受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间有间接代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，此时，委托人即自动介入到受托人与第三人所订立的合同中，取代了受托人的合同地位。如果有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的，不发生委托人的自动介入。二是委托人的介入权。当受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利。在委托人行使介入权，从而得以行使受托人对第三人的权利时，第三人可以向其主张对受托人的抗辩。三是第三人的选择权。代理制度的核心是委托人与第三人的关系。《合同法》为衡平委托人与第三人的利益，在承认了委托人的介入权的同时，也承认了第三人的选择权。当受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利。四是受托人的披露义务。在受托人与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的间接代理关系的：（1）当受托人因第三人的原因不履行合同义务时，受托人应负责披露义务，向委托人披露第三人，从而使委托人得以行使介入权，对第三人主张受托人的权利；（2）在受托人因委托人的原因对第三人不履行合同义务时，为便利第三人选择权的行使，受托人也应负责披露义务，向第三人披露委托人。［2］

本案中，虽然A公司收取B公司的预付货款时会收取固定的收益，但这并非委托代理关系的报酬，而是帮助B、C公司进行资金融借而收取的“手续费”。表面上看A公司用于采购铝锭的款项似源于B公司，但货币本身是种类物，不能当然地将其等同于A公司向D公司采购铝锭时支付的货款；且在铝锭市场上，先付款再交货是通常的交易方式，故亦不能因此将涉案款项视为B公司或C公司委托A公司采购铝锭的货款，而应当按通常交易惯例视为是B公司先行支付给A公司的货款。

在A、B、C三公司的融资过程中，当C公司负责人邝某某向毛某某提出要将某一笔货款用于购买铝锭时，两人会谈好交货价格（交货日当天中间供货商的价格加上每吨30元的利润及每吨50元的送货费），并由此计算出A公司应当向C公司支付的铝锭吨数。随后，毛某某利用自己的私人关系，以A公司的名义向D公司采购低于市场价的大铝锭并支付货款，之后按与邝某某谈好的吨数向C公司送货，C公司也作了签收。在此过程中，毛某某与邝某某没有委托代理的主观意思表示，C公司对于A公司的采购价格及采购对象没有决定权，B、C两公司与D公司没有任何往来，A公司也无须向上述三公司披露彼此的存在和价格问题。另外由于铝锭是期货交易，A公司承担了向D公司采购铝锭时市场价随时波动的风险，自负盈亏，不存在当不履行合同时，B、C公司的介入权和D公司的选择权问题，因此，A公司独立地与D公司形成了买卖关系，而非B、C公司的委托代理人，因此，其向D公司采购所得的铝锭应当归A公司所有，在A公司按约定向C公司交付了足额的铝锭并完成结算后，剩余的铝锭所有权仍属于A公司。

（三）毛某某私下截留、出售铝锭的行为侵犯了A公司的财产权

本案中，毛某某主张是其一手促成A、B、C三公司签订融资合同，也是因其私人关系才得以从D公司处购得低于市场价的铝锭，A公司因其获得无本之利，在A公司已经获得固定收益的情况下，其它产生的利润不应归A公司所有。但毛某某与A公司签订的是劳动合同，双方形成的是劳动关系，而非委托代理、行纪或者承包关系，上述活动均为其履职行为，相关的贸易亦通过A公司名义进行，贸易所产生的利润或风险均由A公司承担，毛某某私自决定占有剩余铝锭的行为不为A公司认可。毛某某利用王某要求其虚增库存的有利条件掩盖其私下截留、转售铝锭的行为也进一步印证了毛某某明知涉案铝锭的所有权人为A公司的事实，故毛某某利用职务便利，私下截留、出售铝锭，并将转售的违法所得据为己有的行为侵犯了A公司的财产权，依法应当认定为职务侵占罪。

本案起诉至法院后，法院经审理认定毛某某的行为构成职务侵占罪，鉴于其有自首、全部退赃等从轻、减轻量刑情节，对其判处有期徒刑2年10个月。