交易习惯的具体认定与细化适用——以《民法典合同编通则解释》第2 条为中心

陈龙业

习惯是人民群众长期生活交往经验的总结，是生产生活实践中的一种惯行。〔1〕王利明：《我国民法典重大疑难问题之研究》（第二版），法律出版社2016 年版，第116 页。尤其是对一些习惯而言，其效力在长期的历史发展过程中已经得到了社会公众的认可，对人们在一定的行业、领域中的行为具有一定的拘束力，因此，也被称为“活的法”。交易习惯作为一种典型的习惯类型在合同领域长期普遍存在，按照交易习惯确定合同条款的具体含义，是国际贸易中普遍承认的原则。而且，交易习惯对于解决有关法律适用争议发挥了积极作用，比如当事人就合同条款发生争议的，按照交易习惯进行解释，以确认当事人的真实意思已为理论和实务广泛接受。但是由于交易习惯的界定在法律层面并无明确规定，影响了其在审判实践中的具体适用，正因如此，原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》[以下简称《合同法解释（二）》]第7 条规定了人民法院在案件审理中认定交易习惯的规则，确定了交易习惯的举证责任。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉合同编通则若干问题的解释》(以下简称《民法典合同编通则解释》)第2 条基本承袭了原《合同法解释（二）》规定的精神。比如，延续交易习惯是事实问题的基本思路，遵循“谁主张、谁举证”的原则，明确交易习惯由提出主张的当事人一方承担举证责任；同时，根据《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）相关规定精神明确了交易习惯不得违背公序良俗的要求，并且从具体适用的角度，规定了交易习惯的内容顺序，更加突出当事人之间的交易习惯地位。相较于原《中华人民共和国民法通则》、原《中华人民共和国合同法》的规定，《民法典》第10 条明确规定了法源意义上的习惯及其适用规则，由此也就引出了交易习惯如何在《民法典》的有机体系内统一适用的问题，这自然就会涉及交易习惯与通常意义上的习惯乃至法源意义上的“习惯”之间关系的认定问题，也就离不开《民法典》第10 条规定适用问题的探讨。下面笔者拟从分析事实上的习惯、法源意义上的习惯等法律适用规则出发，对交易习惯与此法源意义上“习惯”的联系与区别、交易习惯的认定、举证责任以及具体适用等问题做一探讨，以求对相关理论研究和实务指导有所裨益。

一、从事实意义上的习惯到法源意义上的习惯

（一）《民法典》第10 条规定的习惯

习惯是指在某区域、行业范围内，基于长期的生产生活实践而为社会公众所知悉并普遍遵守的民间习俗和惯常做法。所谓民间习俗，主要是指生活习惯，即人们在长期的生活中形成的习惯；所谓惯常做法，主要是指交易习惯。民事习惯作为人民群众处理相互之间民事关系的惯常做法，是民事关系处理规则的积累，众所公认并在民间有着巨大的说服力，被民众信服，因此在解决民间纠纷和民事争议中具有重要的作用。〔2〕杨立新：《民法总则（第三版）》，法律出版社2020 年版，第79 页。我国司法实践历来承认习惯可以作为民法渊源。〔3〕王利明：《民法总则（第三版）》，中国人民大学出版社2022 年版，第47 页。《民法典》第10 条确认了习惯作为民事法律渊源的地位。此种习惯即为习惯法，也就是从事实上的习惯上升为法源意义上的习惯。民事生活纷繁复杂，法律很难做到面面俱到，习惯可以在一定程度上弥补法律的不足。而且根据习惯裁判更贴近社会生活，有利于定分止争。〔4〕黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义》（上），法律出版社2020 年版，第30 页。从实质意义上看，《民法典》第10 条中的习惯，是经过实践经验筛选并符合现行《民法典》精神的，因而被赋予法源地位。〔5〕陈甦主编：《民法总则评注》（上册），法律出版社2017 年版，第75 页。作为法源意义上的习惯就意味着，该习惯之所以成为习惯法，要有严格的条件限制以及发挥功能作用的空间；同时一旦被适用，在某种意义上又具有强行法的作用。换言之，如果应当适用习惯而没有适用习惯的，就会构成适用法律错误，也正因如此，有关习惯的认定就显得非常重要。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉总则编若干问题的解释》（以下简称《民法典总则编解释》）在此基础上，对民事习惯的认定及有关法律适用规则作了细化规定，其第2条第1款规定：“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守的民间习俗、惯常做法等，可以认定为民法典第十条规定的习惯。”为避免将法源意义上的习惯与仅在当事人之间形成的习惯（比如交易习惯）相混淆，本条强调可以作为法源意义上的习惯，通常表现为民间习俗、惯常做法或者商业惯例等，其核心要义在于能够在一定范围内为特定群体长期确信并自觉遵守。

作为法源意义上的习惯，即习惯法在适用时必须遵循补充适用的规则，即在法律有具体规定的情况下，应当适用该法律规定，而不能直接适用该习惯。进而言之，若成文法中已有与习惯相同或近似的规定，说明成文法已吸纳习惯之内容，无须适用习惯；若成文法中已有与习惯不同甚至相反的规定，原则上当然应当以成文法为渊源。〔6〕谭启平主编：《中国民法学（第三版）》，法律出版社2021 年版，第19 页。只有在没有具体法律规则时，才可以适用该习惯法。作为此一般规则之例外，是在法律明文规定“如另有习惯”则不适用该法律规定的情形。〔7〕梁慧星：《民法总则讲义（修订版）》，法律出版社2021 年版，第23 页。从某种意义上讲，这也为交易习惯在《民法典》规定的框架体系内的有机统一适用提供了衔接通道。

（二）法源意义上的习惯须具备的条件

对于某一事实习惯能否成为法源意义上的习惯，需要体系化适用《民法典》第10 条和《民法典总则编解释》第2 条的规定，进行相应的法律价值的判断，自然也要蕴含着价值导向的考量。根据这两条规定内容，事实意义上的习惯成为法源意义上的习惯须符合下列条件：

其一，须是法律规范对于某一具体权利义务关系的范畴没有相应的规定，亦即没有相应的完全法条或者不完全法条，甚至参照适用的法条对该权利义务关系能够具体调整，而对此情形正好有相应的习惯存在。当然，这一习惯要以符合《民法典总则编解释》第2 条第1 款规定的内涵和外延为前提条件。

其二，习惯要转化为习惯法并成为裁判的依据，必须经过“合法性的判断”〔8〕王利明主编：《中国民法典释评·总则编》，中国人民大学出版社2020 年版，第36 页。。这其中当然要蕴含不得违反法律强制性规定的要求，但是由于作为法源意义上的习惯在适用时要以法律没有规定为前提，这时该习惯违反法律强制性规定的可能性并不大，故此“合法性”抑或“适法性”判断中最重要的就是不得违反公序良俗，此亦为《民法典》第10 条所明文规定。习惯不得违背公序良俗，有力遏制了不符合社会公共利益的习惯无限制地进入民法中，为习惯法提供了过滤器，同时为有益于社会的习惯进入民法提供了通道。〔9〕梁慧星：《中国民法典草案建议稿附理由·总则编》，法律出版社2013 年版，第20 页。公序良俗的核心价值是强调习惯和民事法律行为需要遵守社会公共道德，倡导优良社会风尚，抑制伤风败俗行为，建立和谐稳定社会秩序。公序良俗作为强行法的补充，具有配合各种具体的强行法规则调控民事活动的作用，其司法意义是对习惯进行调控、对法律行为进行效力判断。公序良俗作为意识形态的价值观，演化为法律层面有约束力的条文规范后，就成为对习惯是否可以适用、对民事法律行为进行效力判断的依据。同时，在遇有损害国家利益、社会公共利益和道德秩序的行为，而又缺乏相应的禁止性法律规定时，法官可以直接适用公序良俗原则判定不得适用该习惯，或判定行为无效。〔10〕贺荣主编：《最高人民法院民法典总则编司法解释理解与适用》，人民法院出版社2022 年版，第76 页。只有当习惯符合本地和全社会主流、正统的价值观、道德伦理，有利于维护当地的公共秩序时，才能作为人民法院裁判的依据。〔11〕杜万华主编：《中华人民共和国民法典实施精要》，法律出版社2021 年版，第37 页。以公序良俗作为判断习惯适法性的标准，可以使习惯的适用符合人民群众的普遍认知和情感判断，使得经济活动与伦理道德有机契合。

其三，按照《民法典总则编解释》第2 条第3 款的规定，人民法院应当依法审查习惯是否违背社会主义核心价值观。社会主义核心价值观是国家的共同价值，是法治建设的道德基础。国家治理的重要使命，就是要以核心价值观引领法治，提升法律政策的合理性、认可性和权威性，促进道德的规范性、约束性和自觉性，将法治和德治紧密结合与统一。〔12〕前引〔10〕，贺荣主编书，第78 页。《民法典》在第1 条立法宗旨中规定弘扬社会主义核心价值观，是完善弘扬社会主义核心价值观法律政策体系的有力措施，实现了核心价值观入法，树立了民事立法正确的价值导向。将是否违背社会主义核心价值观作为习惯适用的重要标准，符合《民法典》的立法宗旨，有利于全面发挥社会主义核心价值观在司法审判中的价值判断和引领作用。

二、交易习惯的性质认识与适用效力

（一）交易习惯的性质认识

交易习惯在经济社会生活中普遍存在，以至于反映在《民法典》当中，“交易习惯”占到“习惯”所涉条文相当大的比重。《民法典》中提到“习惯”的共计19 处，涉及18 个条文，其中提到“交易习惯”的就有14 处，涉及14 个条文。〔13〕《民法典》中提到“交易习惯”的14 个条文包括合同编12 个条文（分别是第480 条、第484 条、第509 条、第510 条、第515 条、第558 条、第599 条、第622 条、第680 条、第814 条、第888 条、第891 条）、总则编1个条文（第140 条）、物权编1 个条文（第321 条）；提到“习惯”的条文除了上述14 条外，还有总则编2 个条文（第10 条、第142 条）、物权编1 个条文（第289 条）、人格权编1 个条文（第1015 条）。关于交易习惯的界定，有学者认为是一种在特定区域、行业存在的或者仅在双方当事人之间长期存在的稳定的行为模式。〔14〕杨代雄：《意思表示解释的原则》，载《法学》2020 年第7 期。通行于全国或全行业的习惯是一般习惯，适用于某个地区或者某个特殊群体的习惯是特殊习惯。〔15〕崔建远：《合同解释的三原则》，载《国家检察官学院学报》2019 年第3 期。原《合同法解释二》第7 条采取了在特定地域、行业范围内通行的交易习惯以及当事人之间形成的交易习惯的界定，《民法典合同编通则解释》第2 条对此予以沿用，只是将此两种情况的顺序作了调换。其中，该条第1 款第一项规定了当事人之间形成的习惯，主要是指当事人之间在交易活动中的惯常做法；第二项规定在特定地域、行业范围内通行的交易习惯，主要是指在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法。

对于“交易习惯”与一般意义上“习惯”的关系，理论上一直有争议：一种观点认为，《民法典》第10 条规定的习惯，即习惯法是国家承认的习惯，属法律范畴，习惯则是社会通行的单纯的事实。〔16〕杨立新：《网络交易规则研究》，载《甘肃社会科学》2016 年第4 期。另一种观点则认为，两处习惯皆是“适法习惯”，并非习惯法。〔17〕魏志勋：《民间法思维》，中国政法大学出版社2011 年版，第240－248 页。“交易习惯”其实就是习惯法。〔18〕朱庆育：《民法总论》，北京大学出版社2013 年版，第41 页。应当说，上述观点都有一定道理，《民法典》第10 条规定的习惯在事实层面要包括交易习惯，而交易习惯在合同领域，又融入了意思自治优先的理念，往往具有优先适用或者约定不明时直接适用的效力。例如，在某林业苗木有限公司与白某某土地承包合同纠纷案〔19〕山东省东营市中级人民法院（2004）东民四终字第66 号民事判决书。中，法院生效裁判认为，在案涉合同约定不明确的情况下，根据土地承包合同的性质、目的和交易习惯分析，一般情况下，往往是先付款后种地。因此认定公司应该在每年年底前付清下一年度承包费。概言之，从法律适用的角度看，《民法典》第10条中的“习惯”，作为法源意义上的习惯，其本身属于广义“法律”的范畴，即上述的习惯法，而《民法典》合同编等规定的“交易习惯”则属于一般意义上的事实习惯。习惯与习惯法一为事实，一为法律；一为社会所遵行，一为国家所承认；一则须当事人自己援用，一则审判官有适用之义务。〔20〕梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1997 年版，第29 页。从某种意义上讲，习惯法源于习惯，但并非所有习惯都能上升为习惯法，成为行为规范的规则。从行为规则来看，只有能够作为裁判规则并且能够成为行为规范的规则才能成为民法的渊源，交易习惯等可以作为法院审理合同案件、解决合同纠纷的依据，但不宜作为行为规则适用，因此，不能成为民法的渊源。〔21〕前引〔8〕，王利明主编书，第34 页。而交易习惯的法律适用特别是其法律效果来源于法律规定，此在《民法典》合同编的相关规定中比较典型。当然，也应当看到，交易习惯在符合《民法典》第10 条规定以及《民法典总则编解释》第2 条规定时仍可以和其他事实习惯一样，成为法源意义上的习惯。虽然这一情形在实务中并不多见，但从法理逻辑及体系化适用《民法典》第10 条规定出发，自然能得出这一结论。

此外，就交易习惯与法源意义上的习惯在基本内涵上也有重要区别：法源意义上的习惯强调的是“在一定地域、行业范围内长期为一般人从事民事活动时普遍遵守”；而交易习惯首先可以是当事人之间在交易活动中的惯常做法；其次，就某一领域、行业通常采用的做法而言，还要强调交易对方知道或者应当知道的要求，此一方面体现了事实上习惯的特征，即其包含的类型更加丰富，适用门槛条件更低，因其无须有“习惯法”作为“法源”而更具普遍约束力的要求；另一方面也体现了交易领域的特点，即对当事人之间惯常做法的认可，从更深层次讲也是彰显了意思自治的理念。

（二）交易习惯的基本类型

依据《民法典合同编通则解释》第2 条第1 款的规定，交易习惯可以分为当事人之间的交易习惯和特定地域（行业）的交易习惯。当事人之间的交易习惯，即当事人之间在交易活动中的惯常做法，一般是指在一个固定的交易关系当中或者在特定的交易圈子中的通行做法。〔22〕[德]迪特尔·施瓦布：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006 年版，第347 页。与通常所言的交易习惯不同，此类习惯实际上是特定当事人之间的惯常做法。在没有明确约定的情况下，一般应当理解为当事人还会继续沿用过去的做法。故而在合同漏洞补充上与交易习惯一样，其能够为法官提供探求当事人合意的依据。〔23〕王利明主编：《中国民法典释评》（合同编·通则），中国人民大学出版社2020 年版，第226 页。在具体适用上，有必要从当事人主张按照双方经常使用的习惯做法，确定合同没有约定或者约定不明确的内容，应当从当事人之间是否形成了此种经常使用的习惯做法、当事人是否具有受其约束的内心确信，以及此种习惯做法是否合法有效等方面加以审查认定。〔24〕上海市高级人民法院（2022）沪民再12 号民事判决书。比如，此惯常做法一般情况下指的是某种“以前”交易中反复使用的做法，如果仅仅在当事人先前的交易中出现过一次，显然不能认定为交易习惯。

对于特定地域（行业）的交易习惯，应当符合两个要件：一个是客观要件，即“在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用”，这体现了交易习惯地域性和行业性的特点；另一个是主观要件，即“为交易对方订立合同时所知道或者应当知道”。据此，如果某种惯常做法仅是在交易行为当地或者某一领域、某一行业被采用，则该种惯常做法并不足以被认定是交易习惯。交易习惯的认定强调该种惯常做法主观上为交易对方订立合同时所知道或者应当知道，即不能约束不知道该做法的对方当事人。这一考虑也主要是基于限制交易习惯的实践需要——交易习惯由于没有经过当事人的同意，如果不加限制地直接适用很可能会发生对某一方不合理的异化效应，排除了交易弱势群体一方的合理利益和期待。同时，也大大增加了司法者利用交易习惯的不确定性进行任意擅断的风险。当事人对该交易习惯的明知，则构成了交易习惯用来填补合同漏洞的正当性基础。〔25〕前引〔23〕，王利明主编书，第226 页。

就此主观要件，即“知道或者应当知道”的要求，意味着，一方面交易对方只有在“知道或者应当知道”的情况下才受到该惯常做法的约束；另一方面，交易对方对该交易习惯的认知也仅限于“知道或者应当知道”，而并非是明示的“同意”。在构成要素上，要以交易对方在交易时的认知作为判断基准，以交易习惯补充合同漏洞，只能以合同发生纠纷时存在的习惯为依据，而不能以过去的或者已经过时的习惯为依据。〔26〕前引〔23〕，王利明主编书，第227 页。此“知道或者应当知道”应根据双方的具体交易情况，比如是否先前进行多次相同或者类似交易，结合该交易类型所属行业、所在地域的常人认知来综合认定。

（三）交易习惯的适用效力

交易习惯一旦予以适用，就产生对特定权利义务关系的约束力，适用上就具有了与具体法律规范相类似的地位。这在实务中已有典型案例。例如，在陆某某诉某保险公司保险合同纠纷案〔27〕《最高人民法院公报》2013 年第11 期（总第205 期）。中，法院生效裁判认为人寿保险合同未约定具体的保费缴纳方式，投保人与保险人之间长期以来形成了较为固定的保费缴纳方式的，应视为双方成就了特定的交易习惯。保险公司单方改变交易习惯，违反最大诚信原则，致使投保人未能及时缴纳保费的，不应据此认定保单失效，保险公司无权中止合同效力并解除保险合同。由此，在拘束力方面，被适用的交易习惯实质上与法源意义上的习惯是类似的，但是在适用顺位上，通常情形下交易习惯与作为后位于法律规定适用的法源意义上的习惯有很大不同。有意见认为，交易习惯体现的也是意思自治的理念，其与法源意义上的习惯的不同就在于要优先于法律规定而适用。这一观点有一定道理，但仔细甄别《民法典》所规定的“交易习惯”情形，其实并不尽然，而且这其中还涉及与当事人约定是否优先的问题，需要就具体情形作具体分析，特别是要遵循《民法典》的体系化适用逻辑予以适用，比如在合同编典型合同中有特别规定的，要优先于合同编通则中的一般规定。就此，笔者拟从基本文义和体系化适用两个层次予以分析。

1.从基本文义层面，《民法典》中有关“交易习惯”的法条共有14 条，分别分布在总则编、物权编、合同编通则以及合同编典型合同中，交易习惯在适用顺位上可以分为以下情形。

一是专门规定优先于法律规定而适用的情形。《民法典》第891 条〔28〕《民法典》第891 条规定：“寄存人向保管人交付保管物的，保管人应当出具保管凭证，但是另有交易习惯的除外。”关于保管人出具保管凭证义务的规定，即是此类。

二是专门规定优先于当事人约定而适用的情形。《民法典》第622 条〔29〕《民法典》第622 条规定：“当事人约定的检验期限过短，根据标的物的性质和交易习惯，买受人在检验期限内难以完成全面检验的，该期限仅视为买受人对标的物的外观瑕疵提出异议的期限。约定的检验期限或者质量保证期短于法律、行政法规规定期限的，应当以法律、行政法规规定的期限为准。”规定根据标的物的性质和交易习惯，判断约定的检验期限对于隐蔽瑕疵的检验是否过短。该条文不仅直接将交易习惯作为法律适用的依据，更是明确了交易习惯优先于当事人约定而适用的情形。

三是法律规定直接适用交易习惯。这时，该交易习惯的适用既无具体的法律规则相对应，又无当事人的约定相对照，而是直接规定就某一事项适用交易习惯，即将交易习惯融为法律规则的一部分。比如第509 条第2 款〔30〕《民法典》第509 条第2 款规定：“当事人应当遵循诚信原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”关于履行附随义务的规定、第558 条〔31〕《民法典》第558 条规定：“债权债务终止后，当事人应当遵循诚信等原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密、旧物回收等义务。”规定的后合同义务，即直接依照交易习惯来确定当事人在债权债务中止后的义务。另，第599 条〔32〕《民法典》第599 条规定：“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料。”关于其他单证及资料的交付义务的规定，则是同时将当事人约定和交易习惯作为法律规则的一部分。

四是交易习惯与当事人约定、法律特别规定相并列。《民法典》第140 条〔33〕《民法典》第140 条规定：“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”关于意思表示作出方式的规定、第515 条〔34〕《民法典》第515 条规定：“标的有多项而债务人只需履行其中一项的，债务人享有选择权；但是，法律另有规定、当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。享有选择权的当事人在约定期限内或者履行期限届满未作选择，经催告后在合理期限内仍未选择的，选择权转移至对方。”关于选择之债中债务人选择权的规定均将法律的特别规定（或言“法律另有规定”）、当事人约定、交易习惯在适用顺序予以并列。

五是与当事人约定的“或者”关系但优先于法律规定而适用的情形。此种情形下的交易习惯作为法律规定的例外，要优先于法律规定而适用。《民法典》第480 条〔35〕《民法典》第480 条规定：“承诺应当以通知的方式作出；但是，根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。”关于承诺作出方式的规定，第484 条〔36〕《民法典》第484 条规定：“以通知方式作出的承诺，生效的时间适用本法第一百三十七条的规定。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”关于承诺生效的规定，第814 条〔37〕《民法典》第814 条规定：“客运合同自承运人向旅客出具客票时成立，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”关于客运合同成立时间的规定，第888 条〔38〕《民法典》第888 条规定：“保管合同是保管人保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。寄存人到保管人处从事购物、就餐、住宿等活动，将物品存放在指定场所的，视为保管，但是当事人另有约定或者另有交易习惯的除外。”关于保管合同界定的规定，均是提到了交易习惯与当事人约定、要约之间的“或者”关系，将交易习惯作为法定规则的例外情形予以规定，实际上是明确了优先适用的规则。

六是将交易习惯作为对约定和法定的补充。《民法典》第321 条〔39〕《民法典》第321 条规定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照其约定。法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”关于孳息归属的规定、第510 条〔40〕《民法典》第510 条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同相关条款或者交易习惯确定。”关于合同事项约定不明处理规则的规定、第680 条〔41〕《民法典》第680 条规定：“禁止高利放贷，借款的利率不得违反国家有关规定。借款合同对支付利息没有约定的，视为没有利息。借款合同对支付利息约定不明确，当事人不能达成补充协议的，按照当地或者当事人的交易方式、交易习惯、市场利率等因素确定利息；自然人之间借款的，视为没有利息。”关于借款合同利息的规定，都强调了在当事人没有约定或者约定不明且不能达成补充协议时，交易习惯补充适用的规则。其中，第680 条规定在将交易习惯补充适用时，仅是将交易习惯作为其中之一的酌定因素予以规定。与此相类似的是，《民法典合同编通则解释》也有两处将交易习惯作为重要酌定因素予以规定的情形，分别是第23 条第3 款〔42〕《民法典合同编通则解释》第23 条第3 款规定：“根据法人、非法人组织的举证，综合考虑当事人之间的交易习惯、合同在订立时是否显失公平、相关人员是否获取了不正当利益、合同的履行情况等因素，人民法院能够认定法定代表人、负责人或者代理人与相对人存在恶意串通的高度可能性的，可以要求前述人员就合同订立、履行的过程等相关事实作出陈述或者提供相应的证据。其无正当理由拒绝作出陈述，或者所作陈述不具合理性又不能提供相应证据的，人民法院可以认定恶意串通的事实成立。”关于代表人或者代理人与相对人恶意串通订立合同纠纷举证责任的规定、第63 条第1 款〔43〕《民法典合同编通则解释》第63 条第1 款规定：“在认定民法典第五百八十四条规定的‘违约一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失’时，人民法院应当根据当事人订立合同的目的，综合考虑合同主体、合同内容、交易类型、交易习惯、磋商过程等因素，按照与违约方处于相同或者类似情况的民事主体在订立合同时预见到或者应当预见到的损失予以确定。”关于可预见性规则适用的规定。

2.就体系化适用而言，其核心要义就是要把握好《民法典》各编之间的逻辑关系对于交易习惯适用的影响，重点注意以下问题：

一是注意合同编内部的“总分”关系。有关交易习惯的适用，在合同编典型合同部分有规定的，要优先适用该规定；没有规定的，要适用合同编通则部分关于交易习惯的规定，但要注意该部分关于交易习惯的适用情形，比如《民法典》第510 条规定仅是针对合同事项约定不明应如何处理的问题涉及习惯的适用，不可随意扩大，至于其他情形能否参照这一规定精神处理，则属于另外的法律适用方法上需要讨论的问题。

二是总则编和物权编规定的情形要区分对待。总则编中关于意思表示作出方式的规定（《民法典》第140 条）在体系上属于一般规定的范畴，应当遵循一般适用的基本规则；而物权编中关于孳息归属的规定（《民法典》第321 条）属于在孳息领域的特别规定，应优先适用，但是在如何具体适用时，涉及与《民法典》第510 条规定的衔接问题。对此，笔者倾向于认为，相较于处于《民法典》合同编通则位置的第510 条规定而言，第321 条的规定属于特定领域中的特别规定，如果该条没有规定的，应当适用第510 条的规定，这里比较典型的就是“补充协议”的适用问题。由此得出的结论是，在第321 条规定的“没有约定或者约定不明确的”的情形下，应当允许当事人就此订立补充协议；当事人不能达成补充协议的，按照交易习惯取得。

三是注意与《民法典》第10 条规定的衔接适用。从客观情况看，实务中存在的交易习惯绝不限于《民法典》所列举的上述情形，其中有一部分交易习惯会直接落入《民法典》第10 条所规定的法源意义上习惯的范畴。对此情形就应当遵循上述有关法源意义上习惯的适用规则，此从体系上讲也符合《民法典》“总分”的逻辑适用关系。

三、适用交易习惯时的举证责任与审查认定

（一）适用交易习惯时的举证责任

在审判实践中，事实查明具有十分重要的地位，而举证责任分配问题是准确认定事实的关键。对于交易习惯而言，有关举证责任分配的问题首先取决于交易习惯究竟是法律问题还是事实问题。如上所述，作为法源意义上的习惯，其首先是一个事实意义上的习惯，具体适用时要以查明习惯是否存在以及习惯具体内容为前提，但同时作为上升为裁判规范乃至行为规范意义上的习惯，其又具有法律适用方面的属性，由此就涉及案件事实认定与习惯查明的有机结合问题，自然也就涉及当事人举证证明以及人民法院依职权调查取证的问题。对此，《民法典总则编解释》第2 条第2 款规定：“当事人主张适用习惯的，应当就习惯及其具体内容提供相应证据；必要时，人民法院应当依职权查明。”也就是说，当事人主张适用习惯的，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第67 条的规定，其有责任提供证据；同时考虑到作为法源意义上的习惯，不仅涉及案件事实认定问题，更涉及人民法院如何具体适用习惯的问题，因此，人民法院也有相应的查明职责。考虑到我国幅员广阔、风俗多样的实际情况以及人民法院案多人少的客观情况，《民法典总则编解释》采用了以当事人主张并提供证据为主，必要时人民法院依职权查明的方式。

与法源意义上的习惯不同，交易习惯属于事实习惯的范畴，作为事实认定问题，有关举证责任规则应当遵循民事诉讼中的一般规则。对此，原《合同法解释（二）》第7 条关于证明责任分配的规定仍应被坚持。〔44〕陈彦晶：《商事习惯之司法功能》，载《清华法学》2018 年第1 期。在综合各方意见的基础上，《民法典合同编通则解释》第2 条第2 款沿用了原《合同法解释（二）》第7 条第2 款的规定内容，遵循“谁主张、谁举证”的原则，明确了“对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任”。就该款规定的适用，需要把握的是：

其一，主张适用交易习惯的当事人要对能够成立交易习惯的事实承担举证责任，比如对于双方当事人之间反复多次使用的事实予以举证。如果主张依据特殊地域（行业）交易习惯，则提出主张的一方当事人不仅需要证明地域习惯或者行业习惯的存在，还需要证明对方当事人在订立合同时知道或者应当知道该习惯，或者举证已经向对方告知、说明此交易习惯，否则，主张一方应负举证不能、并不能强制对方接受此交易习惯的不利后果。〔45〕樊涛：《我国民商事司法中的交易习惯》，载《法律适用》2014 年第2 期。有学者将证明特殊地域（行业）交易习惯存在的主要证据归纳为六类，值得参考：一是法律法规之外的规范性文件的规定，如行政主管机关颁布的在辖区内施行的规范性文件中的内容；二是规定在行业内部自治规范汇编中的内容及行业标准等；三是为生效判决或裁决所认可的涉及本地区本行业的交易习惯；四是两个以上的同业或同区域从事相同交易的当事人认可该交易习惯的证据；五是交易当事人一方或双方曾以该交易习惯与他人进行同种交易的证据；六是当地行业协会、工商联合会或地方商会及市场管理等相关部门证明该交易习惯存在的证据。〔46〕田有赫：《国内仲裁法律适用》，法律出版社2018 年版，第283 页。

其二，就整体上有关交易习惯的举证责任法律适用而言，需要体系化适用《民事诉讼法》以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民诉法解释》）、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》等司法解释的有关规定，不能仅仅孤立地依据《民法典合同编通则解释》第2 条第2 款的规定进行裁判。比如在证明标准上须达到“高度盖然性”的程度；又如，有关人民法院依职权调查取证的问题，就要遵循严格法定的规则，只有符合《民诉法解释》第96 条〔47〕《民诉法解释》第96 条规定：“民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：（一）涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；（二）涉及身份关系的；（三）涉及民事诉讼法第五十八条规定诉讼的；（四）当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；（五）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。”规定的五种情形方可适用，此与上述法源意义上习惯的依职权调查取证不尽相同。

（二）人民法院对于交易习惯的审查认定

对于交易习惯的适用，离不开对于交易习惯的审查认定。主要包括以下几个方面：

1.关于证据事实的审查认定。当事人的举证以及人民法院依法调查取证的事实，人民法院应当围绕《民法典合同编通则解释》第2 条第1 款所规定的交易习惯类型及其内涵、外延，根据相应的证明标准、证明规则等予以认定。对于众所周知的事实或者根据已知事实和日常生活经验法则，能推定出的交易习惯，当事人无须举证，并推定对方知道、应当知道此交易习惯。〔48〕陈文华：《交易习惯的性质及其方法》，载谢晖、陈金钊主编：《民间法》（第12 卷），厦门大学出版社2013 年版，第332 页。

2.关于适法性审查的问题。《民法典合同编通则解释》第2 条对于交易习惯的适法性问题没有规定，但如上所述，交易习惯一旦被适用，其产生的效果就会与法源意义上的习惯相类似。交易习惯也只有在符合法律制度的价值标准的范围内才具有意义。〔49〕[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》，王晓晔、邵建东等译，法律出版社2003 年版，第18 页。这里的适法性在理解上应当包括不得违背公序良俗，而且这一结论可以从《民法典》第10 条规定的习惯不得违背公序良俗的精神中得出。〔50〕最高人民法院研究室编著：《〈全国法院贯彻实施民法典工作会议纪要〉条文及适用说明》，人民法院出版社2021年版，第42 页。具体而言，一方面，交易习惯不得违反法律、行政法规的强制性规定；另一方面，交易习惯能否在人民法院审理具体案件中予以适用，也要依照公序良俗原则和社会主义核心价值观进行审查。由此引申，结合交易领域的特点，有关诚信原则、公平原则的遵循对于交易习惯能否适用的问题也是重要的考量标尺。