性侵未成年被害人陈述审查判断的实践探索与反思

杨雯清

（汕头大学法学院，广东汕头 515063）

一、问题提出

性侵未成年人犯罪通常发生在隐蔽场所，往往缺乏实物证据和目击证人，在案证据常常呈现出“一对一”的证据形态①根据浙江省嘉兴市人民检察院2013-2016年性侵未成年人案件数据显示,120件案件中,有近70件案件的证据处于“一对一"状态。参见浙江省嘉兴市人民检察院课题组:《性侵未成年人案件办理实务问题研究》,载《中国检察官》,2016年第22期。笔者访问了N市Y区和H区检察院，Y区性侵案件中零口供案件占比90%,H区零口供案件占比80%。，故未成年被害人陈述的审查判断对于案件事实的认定通常发挥着关键性作用。然而，未成年人身心发展未臻健全，认知能力与辨别能力较为欠缺，易受外界因素干扰，以致被害人陈述质量不佳①未成年人的认知能力、记忆能力、表达能力尚不够成熟，尤其是低龄未成年人，往往不能如成年人一般准确、连贯地陈述案件事实。此外，外界因素的干扰可能引发未成年被害人陈述“失真”的风险，例如侦查人员不恰当的询问方式、亲属对未成年人的不当影响等。。而且，大部分适用于性侵成年人案件中的经验法则在性侵未成年人案件中不具有盖然性，若沿用这些经验法则反而可能妨碍案件真相的发现。这些无疑增加了法官审查的难度。此外，在规范层面，我国尚未针对未成年被害人陈述形成较为科学的审查规则；而在实务层面，部分法官在裁判文书中亦未对采信理由作出详细说明，这就造成性侵未成年被害人陈述的可采信性面临诸多质疑，据此作出的裁判的可接受性也大打折扣。

研究性侵未成年被害人陈述的审查判断，具有保护未成年被害人、打击犯罪以及维护程序公正等多重价值。然而，我国从2018年前后才开始重视对未成年被害人陈述审查问题的研究②笔者以“性侵害未成年被害人陈述”为主题在知网检索，仅能搜索到38 篇文献，大范围的研究从2018 年开始；同样以“未成年被害人陈述”为主题在知网检索，搜索到78 篇文献，大范围研究也是从2018 年开始。，其研究脉络可以划分为两种：第一种是介绍域外立法趋势和司法实践，提出应当引入社会科学研究成果协助法官审查判断［1-3］；第二种则立足于该类案件主体和证据构造的特殊性，对我国“印证证明模式”进行反思。例如，有的学者提出应当采取“整体主义证明模式”，确保未成年人作证能力与证言信息的完整性，通过实质性的“由证到证”形成整体性认知［4］；有的学者则认为应当采取“合理印证审查模式”，对被害人陈述的审查，主要结合陈述内容的稳定性、合理性，是否符合逻辑、经验等方面审查［5］。纵观上述研究可以看出，我国对未成年被害人陈述审查的研究起步较晚，虽然研究的广度和深度已经有所提升，但是仍然存在较大研究空间，尤其是从实证研究的角度进行探讨。加之，近几年由于理论界研究较为匮乏，难以反哺实践的需求，为了解决燃眉之急，实务部门已经开展了很多有益探索，性侵未成年被害人陈述的审查正朝着宽松化与多元化的趋势发展③北京市朝阳区人民检察院从2019 年开始就积极探索建立儿童证言审查、权利保障的规则及特殊程序；浙江省宁波市鄞州区人民检察院、上海奉贤区人民检察院、云南盘龙区人民检察院等构建了一站式基地，对未成年被害人陈述进行同步录音录像，注重审查被害人陈述的亲历性等。参见《性侵未成年人案件“一站式”办案试点推广》，http://www.cnwomen.com.cn/2020/09/23/99209231.html。鉴于此，笔者以裁判文书网搜集的全国2014—2022年的215份刑事判决书为分析样本，通过采访13位司法人员④笔者在裁判文书网上输入关键词“猥亵儿童”“强制猥亵罪、未成年人”“强奸罪、幼女、未成年人”，聚焦于被告人不认罪的案件。选择这类案件是考虑到辩护意见一般会对被害人陈述提出质疑，法官更有可能进行详细说理。共收录全国各地生效判决书225 份。经过筛选，剔除10 个重复信息，剩余为215 份刑事判决书，其中涉及全国七大地理分区的多个审级判决，具有一定代表性；同时笔者采访了13 位资深司法人员，包含东部地区、西部地区5 个城市的7 位检察官、2 位法官、2 位警察、2 位辩护律师。，在总结地方实践探索经验的基础上，剖析其中存在的问题，并借鉴域外经验，提出些许解决办法，以期裨益于性侵未成年被害人陈述的审查。

二、性侵未成年被害人陈述审查判断的实践探索

针对性侵未成年人案件被害人陈述审查的困境，我国司法实务部门积极探索相应的解决之策。最高人民法院在《刑事审判参考》第98辑中指出，审查未成年被害人陈述客观真实性的核心是判断陈述是否符合其年龄特点、认知水平及表达能力［6］。最高人民检察院在2018年发布的第十一批指导性案例中也指出，“对性侵未成年人犯罪案件证据的审查，要根据未成年人的身心特点，按照有别于成年人的标准予以判断”①参见“齐某强奸、猥亵儿童案”（检例第42 号），最高人民检察院第11 批指导性案例（2018 年）。；同时强调结合经验法则、逻辑规则、其他在案证据综合审查未成年被害人陈述。可以说，上述指导性案例的出台为如何审查未成年被害人陈述提供了方向上的指引。而且，司法实践对这一问题的探索远不止如此，部分实务部门还尝试运用情态证据、品格证据、过程证据等审查未成年被害人陈述。下文笔者拟对司法实践中关于这一问题的探索进行详细梳理。

（一）适当放宽未成年被害人陈述的审查标准

部分地区在司法实践中援引指导案例的要点，考虑到未成年人的特殊性，比照成年人的审查标准进行适当放宽。具体包括以下两个方面。

一方面，不强制要求未成年被害人能够记忆并陈述案件的具体细节。被害人的认知能力与表达能力不足，对细节的记忆与陈述可能会存在偏差。司法实践中，法官在审查陈述时一般会放宽对时间、地点、作案方式等细节的审查。例如，在曹某1猥亵儿童一案中，被害人黄某1的陈述表明，其在学校大门口公共卫生区被曹某1摸胸和搂腰，但是证人段某1证实在学校门卫室看到了被告人对黄某1摸胸和搂腰。该案中，被害人陈述的犯罪地点与证人存在出入。该案的判决书提到：“猥亵地点的出入是未成年人在记忆上的误差，但是这些证据之间能够相互印证被告人猥亵被害人的事实，故对该辩护意见，本院不予采纳”②参见湖南省资兴市人民法院（2018）湘1081 刑初151 号刑事判决书。。再如，王某强奸一案的刑事裁定书中提到：“因年龄和记忆的原因而导致部分强奸事实在时间和地点上的误差，并不影响言词证据的真实性”③参见浙江省嘉兴市中级人民法院（2010）浙嘉刑终字第210 号刑事裁定书。。可见，法官会基于未成年被害人身心特殊性对其陈述细节缺失或存在偏差的情况做出合理解释，进而采信其陈述。

另一方面，关键事实的证据审查标准不可放宽。惩治性侵未成年人犯罪不能以牺牲实体正义为代价，毫无底线地放宽被害人陈述的审查标准容易导致冤假错案。最高人民检察院第十一批指导性案例与相关规范性文件没有对放宽的限度作出明确规定，但这并不意味着法官在放宽审查标准的时候没有考虑相应的限度。分析相关判决可知，法官理解的放宽范围止于“关键事实”。例如，严某强奸、猥亵儿童一案的刑事判决书提到：三名被害人均系十周岁以下儿童，能就被侵害的地点、手段等作较为详实的陈述，其本身可信度较高；虽然就非关键事实认定的证据上有部分不完全吻合甚至有冲突，但认定猥亵儿童的关键事实的证据不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问④参见浙江省嘉善县人民法院（2014）嘉善刑初字第820 号刑事裁定书。。再如，卞某超强奸一案的刑事裁定书也存在被害人陈述部分细节虽有出入，但对案件关键事实的陈述客观、真实的表述⑤参见四川省眉山市中级人民法院（2014）眉刑终字第18 号刑事裁定书。。可见，法官在审查证据时，并没有放宽关键事实的证据审查标准。一般来说，关键事实系指与定罪有关的事实。笔者认为，不放宽关键事实的证据审查标准具有合理性，原因在于：其一，关键事实是决定犯罪能否成立的事实，如果放宽此类事实的证据审查，将可能造成错误定罪的后果。其二，关键事实与非关键事实之间的界限比较明显，不会为法官审查证据造成困扰。某一事实是否属于定罪相关的事实，刑法以及相关司法解释已经明确规定，几乎不存在模糊的地带，以关键事实作为放宽审查标准的界限一般不会导致随意放宽的现象。

（二）运用情态证据审查未成年被害人陈述

情态证据的概念来源于英美法系，具体包括证人在做出陈述时的神态、行为举止、音调等。事实认定者可以借助情态证据对证人证言的可靠性做出判断［7］。我国古代也存在“五听断狱讼”制度，强调情态证据在证据审查中的运用①“五听断狱讼”制度系指通过辞听、色听、气听、耳听、目听,从当事人的姿态、外貌、面部表情、声音语调等情态观察入手,判定狱讼“情实”的真伪。参见郑智 :《刑讯与五听:“情实”背后的身体思维模式》,载《法律科学(西北政法大学学报)》,2014年第3期。。目前，我国立法虽然没有对情态证据的运用做出规定，但在司法实践中，情态证据已经成为法官审查未成年被害人陈述的重要工具之一。例如，陈某某强奸一案的判决书提到，同步录音录像显示，被害人陈述强奸过程流畅、神态平静，未发现可疑之处②参见浙江省嘉兴市南湖区人民法院(2017)浙0402刑初627号刑事判决书。。在一些抗诉案件中，为了能够让合议庭更为直观地了解未成年被害人的性格特点，观察其神态举止，检察机关也会向法庭申请被害人出庭作证③江苏省淮安市人民检察院针对王某强奸李某一案提起抗诉,考虑到一审法院认为被害人前后陈述以及与证人陈述之间存在矛盾,向合议庭申请王某出庭作证,再审最终改判;广东省佛山市中院审理的一起猥亵儿童抗诉案,一审法院审理认为指控被告人李某犯猥亵儿童的证据不足，依法作出无罪判决。宣判后,检察院提出抗诉。在二审期间，考虑到被害人的陈述能否采信将直接影响本案的定罪量刑，被害人出庭作证。。

情态证据在性侵未成年人案件中的重要价值在于：其一，性侵未成年人案件的证据基础比较薄弱，为了准确认定案件事实、审查证据，司法实务人员只能想方设法扩大证据收集和审查的范围。情态证据虽不能直接证明待证事实，却可以影响法官心证④访谈中法官也提到:“庭审会关注面相及表情,比如在回答问题的时候,看证人、被告人的眼睛可以看出其是不是真诚的。当然这些只能作为参考。”。其二，关注情态证据也体现了直接言词原则的具体要求。相较于借助询问笔录这一间接载体审查被害人陈述，直接观察被害人做出陈述时的情态信息，能够使法官直观地感知未成年被害人陈述，从而更准确地审查被害人陈述。其三，运用情态证据审查被害人陈述具有一定的科学道理。情态是语言交流的背景和衬托，当个人的表达能力有限时，情态就会替代言语，成为主要的信息传递方式［8］。情态信息是被害人表达内心所想的一个窗口，陈述事实的神态、语调等都能够反映被害人对某一事件的态度。其四，根据域外立法可知，诸多国家很少在证据能力上对情态证据作出绝对性规定，而是考虑到情态证据自身具有的即时性、不确定性和解释的多义性特征，从证明力角度限缩其适用范围，以防止可能导致的风险［9］。

（三）运用过程证据审查未成年被害人陈述

陈瑞华教授将证据区分为过程证据与结果证据，认为无论是实物证据还是言词证据，都属于办案人员调查取证的一种结果，而办案人员在调查取证过程中形成的证据，则具有过程证据的属性［10］。据此，侦查机关形成的询问笔录是结果证据，而录音录像则是过程证据。在司法实践中，大部分侦查人员不具备询问未成年被害人的专业知识，为了提高办案效率往往会下意识地使用诱导性询问方法。而未成年人易于顺从、讨好权威人士。研究显示，如果对年龄幼小的未成年人连续不断地进行高度诱导发问，极易引发被害人陈述的“失真”［11］。这种不正确来源于未成年人将侦查机关的诱导性问题与其本身的记忆相混同。多位检察官反映，审查未成年被害人陈述不能仅关注侦查机关最后制作的询问笔录，而必须观看录音录像，分析询问笔录中的信息是如何获得的①多数检察官认为一定要看录音录像,从中会发现很多问题，比如一些民警记反了,有些是自己理解错了,还会存在诱导的情况。北京市C区的检察官认为如果不观看录音录像,办错案的可能性会在50%以上。。辩护律师也会以未能观看到询问录音录像而质疑被害人陈述的真实性。例如，在陈某强奸一案中，其辩护律师提出被害人的询问录像已随卷移送，但一审法院一直未让其观看与复制，故其笔录真实性无法核实，对该证据真实性、合法性暂时存疑②参见江苏省盐城市中级人民法院(2017)苏09刑终464号刑事裁定书。。

司法实务人员之所以注重对询问录音录像的审查，主要源于过程证据能够影响结果证据的证明力［12］。未成年被害人陈述容易受到外界因素的干扰，只审查询问笔录这一结果证据，就难以得知侦查机关询问未成年被害人的过程是否科学、合法。审查过程证据，可以使裁判者充分了解侦查机关询问未成年被害人的过程。一方面，当询问过程具有规范性与合法性时，法官倾向于相信被害人陈述真实、可信。当侦查机关采用诱导询问等不恰当的方式询问未成年被害人时，法官则倾向于怀疑被害人陈述的证明力。另一方面，录音录像能够反映被害人做出陈述的具体环境，从而帮助法官判断询问环境是否对被害人陈述的真实性产生影响。一般来说，在放松、舒适的询问环境中，未成年人更愿意陈述案件事实，相应地，陈述的可信性也较高。同时，法定代理人是否干扰未成年人陈述也会影响到被害人陈述的证明力③笔者在调研中曾观看到,录音录像中小女孩在回答关键问题时,都会看向一旁的家长,这种眼神的交流仿佛小孩在向家长询问:我这样表现可以吗?我这样对不对?实务部门的检察官也反映,如果询问录音录像只拍到未成年人，而没有拍到询问未成年人的具体环境,他们会怀疑未成年被害人陈述的可信性。。

（四）运用品格证据审查未成年被害人陈述

英美法系一般认为品格证据包括名声、特定行为以及意见等。品格作为人格的一部分，其倾向性体现于行为人做出行为时会有固定的模式和取向［13］。虽然被害人品格证据不能直接证明待证事实，却可能对法官的心证产生影响。在性侵未成年人案件中常用的被害人品格证据包括两类。

第一，未成年被害人是否有过性历史或者是否了解性知识，会影响法官对被害人陈述的采信。一般而言，如果被害人没有性历史却能详细描述性侵害过程，则法官更倾向于相信被害人陈述为真。例如，胡某甲强奸一案的判决书中提到，被害人系未成年人，不仅对被告人实施性侵害的过程描述比较详细，而且目前也无其他证据能证明被害人与另一男子发生过性关系，知道男女之间的性生活④参见浙江省温岭市人民法院(2014)台温刑初字第1266号刑事判决书。。

第二，未成年被害人平时的表现、声誉等。在司法实践中，一些地区在侦查阶段会对未成年被害人进行社会调查，调查的主要内容包括：平时的生活学习状况、家庭关系、说话的方式等，通过调查不仅有助于询问和救助的顺利展开，而且可以了解其品格，尤其是判断撒谎的可能性①例如,北京市C区和昆明市P区侦查人员讲到,在询问未成年人时会进行社会调查。。此外，多份裁判文书中也提及被害人的生活状况、品行。例如，付某猥亵儿童案中证人提到，被害人学习能力不强，但平时很乖，不会说谎②参见北京市第二中级人民法院(2018)京02刑终201号刑事裁定书。。部分检察官也反映：“在询问未成年人之前会先与其父母沟通，了解未成年被害人生活习惯、品行等，进而帮助他们审查证据。”

（五）运用经验法则审查未成年被害人陈述

一般来说，经验法则具有双向性，既可以运用经验法则正向推论案件事实或审查证据，形成内心确信；又可以运用经验法则反向排除不符合经验法则的事实与证据。通过梳理裁判文书，笔者发现，部分法官已经意识到在运用一般经验法则反向排除未成年被害人陈述时需格外谨慎，且更多地开始采用经验法则正向推论被害人陈述具有可信性。

第一，部分法官在运用经验法则削弱被害人陈述可信性时会特别谨慎。在性侵成年人案件中，根据司法实践经验，撤回指控、陈述反复、概括且缺乏细节等情形往往能够削弱被害人陈述的可信性［14］。但是，这些经验法则的盖然性在性侵未成年人案件中往往得不到担保。例如，未成年人不能陈述案件细节与陈述反复很大程度上不是因为未成年人做出虚假陈述，而更多是出于未成年人自身能力不足、不恰当的询问等因素所致。再如，被害人事后与被告人保持良好的互动关系不能说明被告人没有实施性侵。性侵未成年人案件以熟人性侵居多，一方面源于未成年人对成年家属具有强烈的依赖性，即使遭遇性侵也不愿意离开原有的生活环境。另一方面则在于未成年人的生活阅历不够丰富，即使遭遇了性侵也可能对被告人给予正面评价。在性侵未成年人案件中，被告人往往以金钱、物质等方式诱骗未成年人，而未成年人会下意识地认为给他们金钱、礼物的人是好人。

第二，运用经验法则正向加强对被害人陈述可信的心证。（1）未成年人做出的符合其年龄特点和认知水平的陈述具有较高的可信度。例如，在徐某和猥亵儿童案中，法官在裁定书中提到：虽然被害人系四岁的幼女，其陈述不尽完整，但所述内容符合其年龄特点和认知水平且无不可解释的疑点，应当认定被害人陈述具有证明力③参见辽宁省大连市中级人民法院(2018)辽02刑终114号刑事裁定书。。（2）被害人遭遇性侵后出现焦虑、失眠等反映，表明其陈述可信度较高。性侵对未成年被害人造成的心理伤害往往不可估量，而心理上的创伤往往会反映于被害人的言行举止中。例如，胡某强奸案的刑事裁定书中提到，被害人李某不回话、神情呆滞，在一定程度上符合女性被性侵后的表现④参见福建省泉州市中级人民法院(2018)闽05刑终469号刑事裁定书。。（3）案发经过自然、被害人无意识的纰漏具有较高的可信度。例如，在张某猥亵儿童一案的判决书中提到，本案系一名被害学生向家长提出不想上科学课，被家长批评送去上学，后告诉家长科学老师让她摸一个软软、热热的东西，随后家长报警，案发及破案过程自然［15］。（4）运用经验法则排除被害人诬告可能，进而加强对被害人陈述可信的心证。部分法官认为未成年被害人自己编造被性侵的事实一般不符合常理。此外，如果被害人的家长与被告人之间没有矛盾与纠纷，一般不会以牺牲孩子的名誉为代价诬陷被告人。例如，有判决书提到，被害人与被告人之间无仇怨，捏造猥亵事实将会对其女儿的名誉和成长造成极大影响，不符合常理⑤参见安徽省合肥市中级人民法院(2018)皖01刑终532号刑事判决书。。

三、性侵未成年被害人陈述审查判断的现实困境

现阶段司法实务部门的探索对于缓解性侵未成年被害人陈述审查困境具有重要意义，但同时也存在着不当放宽证据的审查标准、运用情态证据的动力不足、过程证据审查形式化、品格证据运用不规范以及经验法则运用失范等问题。

（一）不当放宽证据的审查标准

指导性案例指出，审查未成年被害人陈述应当采取有别于成年人的标准。这并不意味着要毫无底线地放宽，而应当在合理的限度内。一般而言，被害人的年龄、能力与成熟程度是考虑放宽标准的主要因素。然而，当前司法实践中存在着不当放宽的倾向，具体包括以下两点。

第一，未成年人能力不足成为被害人陈述存在瑕疵的合理说辞。分析相关裁判文书可知，法官时常以被害人陈述符合其年龄或成熟程度为由解释被害人陈述矛盾、缺乏细节等现象。但是，造成上述问题的原因不仅仅是被害人自身能力的局限性，还可能包括侦查机关的不当询问、家长的不当干预等。例如，侦查人员采用多次询问的方式反复确认案情容易使未成年人对自己的陈述产生质疑，以致被害人陈述前后不一致。再如，当被告人与被害人是亲属关系时，其他亲属也可能唆使被害人做虚假陈述，目的在于使被告人免受牢狱之灾。这时，不应当不考虑缘由地将陈述中存在的所有问题全部归因于被害人记忆能力存在误差或表达能力欠缺，而应当在排除外界因素干扰的前提下做出这种解释。

第二，部分审判人员在审查被害人陈述时未能保持客观中立的立场。例如，陈某某强奸案的刑事判决书中提到，未满9岁的小孩对这种事情是不会说谎的①参见湖南省邵东县人民法院(2019)湘0521刑初321号刑事判决书。。该案例反映出一些法官在审查证据时抱有相信未成年被害人陈述为真的预设。在思维模式上过分强调儿童证言的不可信会导致这类案件无从审查，但是一味采信儿童证言，则可能导致冤假错案。笔者认为，不论是预设未成年被害人陈述为真还是预设其为假，都与法官中立的角色定位不符。法官作为裁判者，应当保持中立，冷静地观察，客观地分析，依据证据和法律对争议事项作出裁判［16］。

（二）运用情态证据的动力不足

在司法实践中，虽然部分法官开始尝试运用情态证据审查被害人陈述，但整体而言，法官运用该类证据的动力明显不足。

第一，将情态证据置于我国现行立法框架中分析可知，情态证据不属于我国法律规定的八项法定证据类型之一②其一,情态证据的表现形式是特定人的神态、动作,而不是被害人与证人陈述的信息,不能归入被害人陈述或者证人证言。诚然,证人描述的被害人的神态可以被归入证人证言中,但这不是情态证据最直接的表现形式,而是他人转述的被害人的神态,因而在证明力方面会有所减弱。其二,部分情态证据虽然以视听资料的形式呈现,但是视听资料并不能涵盖所有的情态证据。法官可以通过观看询问录音录像的方式观察被害人陈述时的神态、动作等。可是,询问录音录像不是情态证据的唯一-载体,因为在被害人出庭陈述的情况下,情态证据并不以视听资料的形式呈现。其三，从证据形成过程的角度看,情态证据也不能被归类到勘验笔录或者鉴定意见之中。其四，情态证据也不属于传统的物证与书证,因为情态信息是反映于被害人面部表情或肢体动作的无形信息,与物证和书证的有形性特征不符。。正因为情态证据不具备法定证据资格，法官在运用时往往“谨小慎微”，一般不会突破立法的规定予以采信。即使部分法官在审查被害人陈述时考虑到了情态证据，也鲜有法官将其体现于裁判文书中。

第二，法官运用情态证据审查被害人陈述受到现实条件的制约。司法亲历性是运用情态证据的前提条件。然而，考虑到未成年人的脆弱性，《中华人民共和国未成年人保护法》以及《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》均规定未成年被害人一般不出庭作证①《中华人民共和国未成年人保护法》第一百一十条第二款规定,人民法院开庭审理涉及未成年人案件,未成年被害人、证人一般不出庭作证;必须出庭的,应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第五百五十八条规定,开庭审理涉及未成年人的刑事案件,未成年被害人、证人一般不出庭作证;必须出庭的,应当采取保护其隐私的技术手段和心理干预等保护措施。。在司法实践中，未成年被害人出庭率极低。在笔者检索的215 份裁判文书中，仅有1 名被害人出庭。B 市2014-2016年少年法庭审结的436件侵害未成年人刑事案件中，被害人出庭的也只有13人［17］。多数案件中未成年被害人陈述仅以询问笔录的形式呈现，以致大量的情态证据消失。相较于询问笔录，录音录像蕴含更加丰富的信息，能够全面、生动地呈现整个询问过程和内容。但是，由于《中华人民共和国刑事诉讼法》并未强制要求询问性侵未成年被害人应当全程录音录像，司法实践中同步录音录像尚未覆盖到全部案件。例如，在朱某某猥亵儿童一案中，辩护律师提出，询问过程没有录音录像②参见江西省全南县人民法院(2018)赣0729刑初42号刑事判决书。。再如，赵某猥亵儿童一案的辩护律师也提到，公安机关制作补充笔录时有条件但并未录音录像③参见湖北省武汉市中级人民法院(2016)鄂01刑再5号刑事裁定书。。

（三）过程证据审查形式化

理论上，可以将过程证据的审查模式区分为形式审查模式和实质审查模式。形式审查模式系指采用简单的宣读、出示等方式审查证据，注重对证据的简单出示；实质审查模式则强调控辩双方通过举证、质证和辩论对证据进行全面审查［18］。形式审查模式与实质审查模式各有利弊。形式审查模式可以提高诉讼的效率，但是对过程证据的审查比较粗糙，可能会导致争议问题被忽略。在实质审查模式下，法官对被害人陈述的审查比较彻底，对争议焦点的探讨也比较深入，但难免会影响诉讼效率。

分析我国司法实践现状可以发现，司法人员对询问录音录像的审查存在形式化的倾向。这主要体现在两个方面。一方面，被害人陈述通常以笔录的形式呈现于法庭，法院一般不会要求询问未成年被害人的侦查人员出庭对询问过程的合法性做出解释④例如,在张某1与张某2猥亵儿童、强奸一案中,辩护律师即提出,公安机关在被害人的法定代理人报警之前就已经开始对被害人做笔录,记录人系同一人,违背常理和程序。而公安机关仅提供了情况说明，证明侦查人员事先询问张某2了解情况后再在监护人张某2在场的情况下询问受害人,笔录中王某签字系笔误,由王某平和杨某对张某婷询问。，也不会对辩方提出质疑部分的询问录音录像进行全面播放。法官一般会以法律并未规定必须播放、检察院并未提交作为证据、录音录像时间太长播放费时以及现有证据已经无需播放等理由回应辩方的要求。例如，在何自成猥亵儿童一案中，辩护律师要求播放被害人陈述的同步录音录像，但是该组证据没有得到播放确认⑤参见湖南省长沙市天心区(2018)湘0103刑初505号刑事判决书。。另一方面，当辩护律师对询问过程提出质疑时，法官往往不予采纳辩护意见或要求检察院补证后采纳被害人陈述。在笔者检索的215份刑事判决书中，辩护律师就询问程序提出质疑的占比10.8%，主要包括法定代理人或合适成年人未到场、侦查人员诱导询问、合适成年人与证人身份重合、女性工作人员未到场以及不能观看录音录像等，但是法官采纳辩护意见的比率为0%。笔者访谈的辩护律师也反映，当他们在法庭上提出侦查机关可能存在诱导询问的辩护意见时，一些法官可能会置之不理。诚然，我们不能将这一问题全部归咎于法官，因为法官的知识水平存在局限性，有时可能也难分清侦查机关是为了诱导询问，还是为了防止未成年被害人回答偏离询问主题而在适当的时候做出的引导性的提问①实践部门的人员反映,在询问未成年被害人时,询问对象往往会偏离询问主题作出陈述;为了防止未成年被害人的回答偏离询问主题,侦查人员会在适当的时候作出引导性的提问。。

（四）品格证据运用不规范

不论办案人员对被害人展开的社会调查还是裁判文书中列出的被害人具有良好品德或者平时表现，这些都是司法实践中运用品格证据的例证。然而，当前由于法律规定的阙如，品格证据在此类案件中的运用尚不够规范，具体表现在以下两个方面。

一方面，品格证据适用范围尚未明晰。性侵案件中的品格证据主要包括未成年被害人平时表现、品德、特定性行为等。由于缺乏法律规制，司法实践中，被害人品格证据往往不受限制地被随意提出。笔者检索的相关裁判文书中多次出现辩护律师运用被害人性品格证据质疑其陈述的案例。例如，在周某星强奸案中，辩护律师提到，案发前被告人与被害人已多次发生性关系，但被害人未报过案，可见被害人的私生活混乱，不排除被害人在本案中的主动性②参见江苏省如皋市人民法院(2019)苏0682刑初132号刑事判决书。。辩护律师之所以会围绕被害人性历史或特殊职业进行辩护，是基于一个错误的假设：有性历史的女性更可能同意性交，因此，在该案中她也同意了性交［19］。一旦辩护律师质疑了被害人不同意性交的事实，也就否定了被害人做出相关陈述的可信性。对此，部分英美法系国家在反思被害人性品格证据中的社会偏见基础上，设置了强奸盾牌条款，一般原则上禁止辩方在法庭上提出被害人不贞洁的性品格证据。限制被告人提出被害人的性品格证据是对性侵迷思的纠正，也体现了社会对被害人人权的尊重。因此，我国当前不受限制地随意提出被害人品格证据进而影响法官对被害人陈述审查的做法明显有欠妥当。

另一方面，品格证据适用程序较为随意。（1）品格证据的表现形式较为混乱，例如，未成年被害人社会调查报告、证人证言、学校证明文件等。提供这些证据材料的主体包括侦查机关、有关机构（如社工机构或者学校）、证人（教师或家属）等。（2）品格证据在庭审中多以书面形式呈现。无论是证人还是社会调查报告制作主体大多不会出庭接受质证，以致品格证据审查多以书面审查为主。（3）品格证据的适用标准不统一。由于当前我国尚未确立品格证据规则，品格证据是否适用完全取决于法官个人选择；而且多数法官虽然在判决中列出品格证据，但并未就是否采纳展开说理。

（五）经验法则运用失范

经验法则在性侵案件中的大规模适用降低了证据审查的难度，在一定程度上缓解了证明难题。但是，我们不能只看到经验法则为审查证据带来的便利，还应当仔细甄别经验法则的适用是否存在偏离基本原理、失去规范的问题。

一是经验法则在性侵未成年人案件中的适用朝着不利于被告人的方向倾斜。不论是运用经验法则正向认定被害人陈述的可信性，还是运用经验法则反向排除被害人诬告，经验法则都是为加强被害人陈述的可信性服务。分析裁判文书可以发现，运用经验法则质疑被害人陈述的案例并不多见①在笔者检索的215份裁判文书中，被害人陈述的采纳率高达93.85%。。但是，未成年被害人陈述与经验法则不符的情况确实存在于司法实践中。相关文献表明，被害人陈述出现用语“成人化”的现象，例如，年仅7 岁幼女的陈述中出现“阴道”“发生性关系”等用语［20］。对于这种现象，法官应当谨慎采信被害人陈述，因为被害人很可能是受到诱导才做出与其成熟程度不符的陈述。此外，过于清晰、稳定的未成年被害人陈述亦值得质疑。例如，在张某成猥亵儿童一案中，辩护律师提出，从被害人笔录的逻辑性、条理性看，完全不像是一个年仅8岁幼女能做得到的，像是背熟了的台词。判决书中没有对这一辩护意见做出回应，最终采信了被害人陈述②参见福建省建瓯市人民法院(2014)瓯刑初字第42号刑事判决书。。

二是部分经验法则的适用不符合高度盖然性的要求。（1）以双方没有矛盾纠纷加强未成年人陈述的可信性不具有高度盖然性。即便双方没有矛盾，父母也可能因愤怒、担心孩子而不自觉地诱导未成年人做出虚假陈述。未成年人是否真的被性侵，还是顺从大人的期望讲出父母希望的结果，是相当值得注意的问题③例如，在河南周口“网曝教师强奸12岁留守儿童”案件中,被害人陈述其遭受两位教师数十次性侵,但是在后续询问中,12岁的被害人向警察坦白,之前控告老师是听从叔叔授意而非本意。参见沈威:《审判中心视野下性侵害未成年被害人言词证据问题研究》,载《2018年第二届全国检察官阅读征文活动》。。故而，在运用这一经验法则之前，应当考虑到家长诱导对被害人陈述产生的影响。（2）以被害人案发后的反映判断被害人陈述可信性也不符合经验法则盖然性的要求。一方面，部分法官以未成年被害人事后的行为、状态符合女性性侵后的表现推断被害人大概率遭受了性侵。但是，需要注意被害人情绪的重大波动仅能推论他在这段时间受到了外界强烈刺激，还应当配合其他情境调查才能予以确认。另一方面，一些法官以被害人事后反应不符合性侵被害人的通常反应推定他可能做出了虚假陈述。然而，未成年被害人年龄、认知能力以及社会经验等不同，会导致他们对于性的理解和感受差距较大。例如，部分未成年人的性知识不足，在陈述时往往不会带有气愤、悲伤等语气；而一些未成年女性由于较早步入社会，出于“环境适应”心态导致她们对于性侵接受度较高，在陈述的过程中比较冷静、淡定的现象也较为常见。

四、构建“多元求真”的综合证据审查模式

当前，在司法实践中，性侵未成年被害人陈述的审查正朝着宽松化和多元化的趋势发展。宽松化主要表现在放宽证据的审查标准，不要求未成年被害人能够详细描述案件的细节。多元化则体现为扩大证据的外延，通过辅助证据佐证未成年被害人陈述。在放宽证据审查标准的同时，扩大证据的外延具有较强的合理性。这是因为，放宽证据的审查标准考虑到了未成年被害人陈述自身的局限性，而扩大证据的外延能够防范放宽证据审查标准所造成的错判风险。可以说，性侵未成年被害人陈述的审查具有较强的综合性，不仅需要考虑未成年被害人主体的特殊性，还需要运用多种辅助证据对其进行综合性判断。故应当在对性侵未成年被害人陈述内容进行详细审查的前提下，辅之以多种辅助证据和经验法则展开审查。

（一）重视被害人陈述的核心地位

性侵未成年被害人陈述的审查应当强调未成年被害人陈述主证据的核心地位。不论是辅助证据还是经验法则的运用，都是为加强被害人陈述可信性服务。为此，应当先对主证据的完整性、稳定性、合理性等进行审查。鉴于未成年人的特殊性，法官在审查时可以考虑如下因素。

第一，适当放宽未成年被害人陈述的审查标准。对被害人陈述的审查应当适用与未成年人身心发展相适应的评价标准。但是，放宽证据审查标准不应触及审判公正的底线。笔者认为，应当在规范层面明确：可以对未成年被害人陈述案件细节的审查适当放宽，但是与定罪相关的事实必须严格审查。

第二，注重对被害人陈述内容的详细审查。（1）被害人陈述是否包含案件的具体细节。若未成年被害人陈述中包括了一些非亲身经历不可知的事实，则可以增强陈述的可信性。例如，对案发环境的描述（房间的摆设、布局、特殊物品）、被告人的隐私部位特征（是否有痣、胎记）或内衣的颜色、款式等。通过这些隐蔽性细节可以找到与之相应的实物证据，进而印证被害人陈述的真实性①被害人在接受询问时提到了关于侵害场所的细节点,在受侵害后,犯罪嫌疑人将沾染血迹的沙发垫反扣,现场勘验时侦查人员从沙发上提取到了被害人血迹，且沙发垫的确被人为反扣。参见张寒玉 王英:《办理性侵未成年人犯罪案件证据指引》,载《青少年犯罪问题》,2019年第4期。一位侦查人员也反映,在案件中根据被害人陈述找到嫌疑人在案发期间的宾馆入住记录,入住时间和被害人陈述被强奸的时间相印证,进而增强了被害人陈述的可信性。。（2）未成年被害人陈述是否与其年龄以及成熟程度相符。一方面，审查被害人陈述连贯性、稳定性、一致性应当适用与未成年人记忆能力、表达能力以及认知水平相适应的审查标准。另一方面，如果未成年人做出超出其年龄以及成熟程度的陈述，则有必要审查未成年被害人是否受到外界的诱导②我国相关性教育比较缺乏,未成年被害人对于案件细节的描述大多不会使用专业性的词语,比如“射精”“性器官”等,反而会使用“有白色的东西流出来”“尿尿的地方”等日常用语。如果在陈述过程中出现成人化的话语,则需要结合录音录像等证据进行对比，了解其是否受到了侦查人员的诱导或者是近亲属的干扰。。（3）注重对未成年被害人语言进行“解码”。低龄未成年人的词汇量比较欠缺，往往会使用自己习惯的词语描述性侵案件，法官常难以准确理解具体含义。必要时可以邀请语言专家、未成年人亲友等进行解读③例如，在一名女童遭受性侵案件的询问中,被害女童将下体称之为popotin(下体),司法人员并不理解具体含义,主要是因为被害人母亲在帮女童换尿布的时候,将私处擦干净时都会说出popotin这个词。。（4）当未成年被害人陈述出现矛盾时，唯有在排除外界影响因素的前提下，方能将被害人陈述中的问题归因于其自身能力不足。（5）对间接证据与被害人陈述的印证性展开审查，如亲属转述、身体检查病例等。

（二）发挥辅助证据的证明价值

鉴于此类案件证据稀缺，应当扩大证据的外延，在规范层面明确过程证据、情态证据以及品格证据辅助审查被害人陈述的功能④辅助证据是关于实质证据的真实性及合法性的证据,辅助证据的运用规则便是通过其弹劾抑或增强实质证据的真实性及合法性的规则。。

1.为情态证据的审查提供渠道

虽然当前部分法官已经意识到情态证据有助于形成心证，但是由于缺乏审查情态证据的现实条件，以致法官运用该类证据审查的动力不足。为此，笔者认为应当加强法官的亲历性，以防心证的随意性。一方面，构建多种特殊的作证方式。只有被害人出庭陈述，其陈述附随的情态才可以辅助法官形成心证。当未成年被害人愿意出庭或法官对被害人陈述存有疑问时，被害人应当出庭作证。但是基于保护未成年人的需要，应当根据案件性质、严重程度、被害人与被告人关系以及被害人年龄、心理状态等对他们适用不同的出庭替代措施，如视频作证、遮挡作证或将被告人带出法庭等。另一方面，在《中华人民共和国刑事诉讼法》中明确询问未成年被害人应全程录音录像。言词证据转化为询问笔录显然难以涵盖全部的信息，在被害人不出庭的案件中，法官应当注重对询问录音录像的庭审调查，关注被害人陈述时的神态举止。同时，在这类案件中应当充分保障被告人的质证权①保障被告方的质证权是验证被害人陈述可靠性的重要方式。但是考虑到未成年人的特殊性,质证程序在审前环节完成为佳。可以借鉴域外庭前质证的做法,并与当前我国“一站式”办案机制进行结合。在一站式询问未成年人后,应当将录音录像及时交予辩护人，辩护人若有疑问,应当在“一站式”进行补充询问,辩护人应将问题交予受过培训的侦查人员并在监控室内观看整个补充询问的过程,在正式庭审时,未成年被害人不需要参与庭审,直接播放录像即可。。在询问结束后，允许辩护律师查阅询问录音录像②考虑到性侵案件涉及被害人隐私，笔者认为应当禁止辩护人复制,允许其到司法机关进行查阅。。庭审中对于辩护律师针对被害人陈述提出的质疑，法官亦应当通过播放询问录音录像展开详细的调查。

2.实质性审查过程证据

虽然当前学界主流观点认为应结合形式审查模式与实质审查模式对过程证据进行审查［21］；但是笔者认为，在性侵未成年人案件中，对被害人陈述的审查应当以实质审查模式为主，形式审查模式为辅。在多数性侵案件中，未成年被害人陈述往往是定案的关键证据。理论界与实务界也强调，应当以未成年被害人陈述为核心构建证据链［22］。然而，未成年被害人的陈述往往容易受到外界因素的干扰，如果只是在庭审阶段简单地出示过程证据，法官很难发现询问过程中存在的问题，这容易使法官对被害人陈述产生错误的判断。在未成年被害人陈述成为定案核心的情况下，更应当关注证据收集的过程，因为证据收集的过程直接关乎证据的证明力。具体而言，法官除了应当审查询问主体是否合法、法定代理人或合适成年人是否到场、女性工作人员是否发挥作用、询问环境是否适宜外，更应该关注询问方法是否科学，如是否采用重复性询问、诱导询问或不当地使用辅助工具等③针对诱导询问的问题,笔者建议可以效仿域外国家,允许专家证人出庭为法官介绍什么情况下未成年被害人易于受到诱导询问,为法官提供背景知识的介绍。。此外，必要时也应当要求侦查人员出庭，对询问的合法性问题做出解释。

3.加强品格证据的程序保障

了解未成年人生活习惯、行为特征及一贯表现等，有助于弹劾或者增强被害人陈述的可信性。域外诸多国家均规定，当事人可以提出有关证人品格或者行为的证据对证人的可信度提出质疑④参见《美国联邦证据规则》第607、608、609条；英国《2003年刑事司法法》第98、99、100条。。品格证据在适用中需要注意两点。第一，设置严格的适用程序。首先，品格证据应当进行证据开示，以保障双方能够事前了解品格证据的内容，做好控辩准备。其次，品格证据的调查人员或证人应当出庭接受调查，保障控辩双方有效的法庭辩论。可以借鉴未成年被告人社会调查制度，对被害人的生活习惯、家庭状况、邻里关系等进行调查，以辅助司法人员判断未成年人性观念、品行以及是否存在诬告等。最后，鉴于性侵案件中部分品格证据涉及未成年被害人的隐私，如果允许随意出示可能会损害未成年被害人的权益。故当辩方打算出示未成年人过去性行为等证据时，应提前向法院申请，并说明出示该证据的目的以及与案件的关联性。第二，合理地区分强奸盾牌条款的原则与例外。总结美国的司法实践，区分该条款的原则与例外应当回归两个基础标准：（1）性品格证据是否具有较高的证明价值；（2）性品格证据是否具有较低的歧视效果。从保护女性权益的角度看，立法应当禁止被告运用性品格证据攻击被害人陈述的可信性，但是部分性品格证据对案件的审理具有较大的价值，不能轻易排除。例如，关于被害人与被告人过去性行为的证据，旨在证明精液、怀孕或疾病来源的特定性行为的证据①参见MICH.COMP.LAW.ANN.§ 750.520(j)(1).等。

（三）规范法官对经验法则的适用

在性侵未成年人案件中，运用经验法则审查案件事实确实可以补充因证据稀缺而中断的推理逻辑，进而降低认定案件事实的难度。但是，经验法则适用的失范容易引发诸多风险，如错误释放性侵行为人或导致犯罪嫌疑人被错误定罪等。因此，有必要对经验法则进行必要的规制，以降低风险发生概率。

其一，引入专家证人协助法官审查被害人陈述。未成年人身心发展具有特殊性，不仅需要办案人员了解未成年人在遭遇性侵后的被害症状，还需要司法人员知晓询问方法对未成年被害人陈述真实性的影响，从而能够依据上述背景知识正确判断被害人陈述的可信性。然而，这些背景知识并非在法官的日常经验与习得知识范围内。域外国家普遍引进专家证人来填补法官背景知识的欠缺并修正其经验常识存在的误区。（1）对未成年被害人的“反常”行为进行解释。性侵未成年被害人时常表现出“有违常理”的行为。例如，在受害后与被告人保持良好的互动关系、延迟报案。这些行为可以通过专家证人用科学研究成果进行合理解释，进而减轻裁判者对被害人陈述的疑虑。（2）对未成年被害人创伤后的反应提出意见。由于审判人员缺乏专业知识，往往难以判断被害人的行为是否符合被性侵害后的表现。为此，需要专家证人对此进行专业解释以消除法官对被害人的偏见。（3）解释审前询问所用的方法是否具有诱导性，帮助法官了解不当询问对被害人陈述的影响。诱导询问难以由法官依据经验常识进行判断，而心理学专家从事了大量研究并形成了社会科学研究成果，由心理学专家出庭解释可以弥补法官的知识漏洞。需要注意的是，应当防止法官过于依赖专家证人，或者专家证人越权审查证据的现象。具体而言，可以吸收域外司法实践经验，不允许专家证人就被害人陈述是否可信或者性侵案件是否发生提出意见［23］。

其二，提升人民陪审员的参审力度。人民陪审员制度的主要目的在于将民众对日常经验的认识融入审判活动中，辅助法官规范运用日常经验。法官在办理性侵害未成年人案件时大规模地使用了经验法则，故而更需要借助人民陪审员制度，以矫正职业法官囿于专业视角以及对经验法则掌握的匮乏而导致事实认定过程中产生的偏差［24］。考虑到这类案件被害主体的特殊性，可以吸纳一些具有特殊身份的陪审员，如社会工作者、心理学专家、教育工作者等，利用不同主体的观察视角和经验常识提升案件事实认定的准确度，同时增强公众对判决的接受度。

其三，加强裁判文书的说理。笔者通过阅读215份裁判文书发现，大多数裁判文书是在列出所有证据内容后补上一句，“上述证据经过庭审质证不仅确实充分而且相互印证”。这样的说理显然无法以理服人。为此，法官应当在判决书中加强说理，着重分析如何运用经验法则、逻辑规则、多元化辅助证据对被害人陈述进行审查，让裁判理由和结果以“看得见的方式”进行呈现，使控辩双方知晓法官形成心证的历程，并接受外界的检验。