商业数据知识产权保护的正当性研究

杨利华，王诗童

（中国政法大学 民商经济法学院，北京 100088）

引 言

信息时代，数据作为信息时代的核心生产要素，拉开了数字经济发展的序幕。数据的法律治理问题不仅关乎公民的人身自由与人格尊严的充分实现，涉及市场主体经济活动的顺利开展，而且与国家在全球数字经济竞争中的战略布局休戚相关。数据的技术属性、社会属性和法律属性决定了其只有充分流动起来，加入价值交换的市场洪流之中才能迸发无限的经济价值，兑现丰厚的价值红利[1]。作为数据交易流通、发挥生产要素价值的前置性和先导性问题，数据的权属界定问题在理论与实践中引发了诸多矛盾和纠纷，也引起了理论界与实务界的大探讨[2]。

数据的内涵广泛，门类众多。从数据的性质上可以将其界分为个人数据、商业数据和公共数据三类[3]。如果抛开三类数据的内部差异而对其进行笼统的权属保护讨论，显然会使其内涵过于模糊，没有针对性和指向性，故应结合不同数据门类的不同经济属性分门别类地进行探讨。其中，商业数据是指具有巨大市场经济价值，由企业或其他经营主体控制的，可根据其意志自由交易流转的数据。商业数据从技术属性上讲，具有无形性；从经济属性上讲，具有类似于公共产品性质的非竞争性与非排他性；从法律属性上分析，则具有信息本质的特性。作为市场流通交易和价值交换的直接对象，商业数据在知识生产扩散和信息制造与传播中扮演着重要角色，其产权亟需受到法律保护。

人类在认识世界的时候有一种自然的倾向，即将未知的东西比作已知的东西，从而减轻认知、理解和记忆的负担。知识产权法采用的是“行为规制权利化”的体系构建逻辑[4]，商业数据产权保护能否类比参照现有的知识产权法模式，将商业数据作为一种全新的权利客体纳入知识产权法的规制调整范畴，实现以复制、流通、传播等行为作支点的非圆满控制状态？能否将商业数据纳入知识产权法的调整范围，探讨商业数据知识产权保护的正当性？这需要从数据及相关概念的厘定与界分、商业数据保护的现实需求、现行法律框架保护的困境及商业数据的市场专营化信息本质进行系统性解析。

一、商业数据产权保护的现实呼唤

社会现实具有第一性，法律具有第二性[5]。法律要根据社会现实的变动，灵活地调整规制的手段和目标。面对商业数据产权的现实呼唤，从法律层面对商业数据建立专门性、针对性的产权保护策略意义重大且迫在眉睫。

（一）新技术引发新业态的规制诉求

伴随着信息技术的成熟和思维方式的转变，商业数据已经逐渐从幕后走向了台前，从“犹抱琵琶半遮面”发展为“高谈雄辩惊四筵”。以商业数据为核心要素的数字经济，变革之迅疾、辐射之广泛、影响之深入史无前例。

商业数据的应用引发了众多产业的升级与迭代。首先，商业数据使机器更加智能化。机器不仅是人体的物理延伸，在商业数据的加持下甚至能够替代人类做决策，人工智能在机器学习、深度学习等先进理念的主导下成为人脑的补充，甚至成为超越人脑的存在①。其次，商业数据使产业更加智慧化。商业数据使产业的决策与执行有的放矢，产品营销各环节如产业物资的供给、人员的配备以及路线的选择不再盲目。再次，商业数据还使数据资产化、产业数据化、数据产业化成为了可能。数字经济作为国民经济的“稳定器”与“加速器”，效果凸显。如果单纯从功利主义的视角进行分析，无疑会陷入“谁把数据用得好，谁就是数据的主人”的陷阱，导致数据搭便车等数据纠纷发生。因此，必须结合商业数据的数据本质、商业特质和价值属性进行专门性的法律规制。

（二）数字经济快速增长的内在驱动

产业演进的历程经过了农业文明、工业文明，来到信息文明阶段。伴随着第四次工业革命的信息化进程，人类从工业时代逐渐跨入了以数字化、网络化和智能化为典型特征的信息时代。农业文明时期的核心生产要素是土地和劳动力，时代发展较为缓慢，可以以千年为一个周期进行计算。工业文明时期的核心生产要素是技术和资本，其发展相比于农业文明已经提速不少，可以以百年为一个周期进行计算。信息文明时期的核心生产要素是数据，其发展速度已经可以用十年为一个周期进行表征。如果将人类过去5 万年来的存在以62 年为一个世代进行度量，人类在洞穴中就度过了650 个世代，开始印刷文字不过6 个世代，能够使用电力更是仅有2 个世代[6]。

汹涌澎湃的信息变革浪潮正以排山倒海之势冲击社会的架构，改变人类的价值观念。信息时代之所以呈现如此令人瞠目的发展速度，与商业数据的如下特质密切相关。

首先，商业数据作为一种新兴生产要素，具有极强的粘附性，能够与已有的生产要素深度融合并为之赋能、赋值、赋智。任何生产要素在投入市场经济发展、商业价值交换的过程中都不是孤立的存在，都会依托于已有的产业基础和组织架构展开自己的演进脉络。但自古以来，从来没有哪种生产要素像商业数据一样，具备根植于底层技术逻辑的强渗透、强互通的特质，该特质使商业数据能够突破单一生产要素的简单叠加效应，实现传统要素的深层次耦合与智能化配置，从产业的底层逻辑上彻底地改变人类的产业结构和发展模式。

其次，商业数据作为数字经济蓬勃发展的内在驱动引擎，极大地扩展了产业跃进分化的想象力，细化了产业细分的颗粒度，衍生了大量的新模式、新产业、新业态。例如，当前5G 等新一代信息技术加速向各行业融合渗透，C2B 等新业态、新模式迅速发展，制造服务化、服务制造化的趋势日益明显[7]。

商业数据以卓越之姿，推动生产要素向生产效率更高的部门转移，助力现有经济模式的裂变式发展与跨越式变革。面对增益幅度如此巨大、价值潜藏如此深厚的商业数据，法律确实有必要将其视作特定的民事权利客体，为其设置专门的民事权利加以保护。

（三）滞后规则与脱离现实的司法难题

数据的生产每时每刻都在进行，甚至在万物创始的起点——宇宙大爆炸的时刻数据就已存在。简言之，数据本身不具有技术上的稀缺性，数据的生产也确实无需像传统知识产权客体的生产那样需要专门性的法律设置激励机制。商业数据并不属于能够完全交由市场进行调节的交易对象，也无法完全用激励理论加以解释[8]，是否具有经济价值才是法律予以赋权保护时所考虑的关键因素[9]。数据的价值不是与生俱来的，而是人为发掘出来的，商业数据是经过匿名脱敏处理后投入人力、物力初步整理、编排、汇集形成的具有技术稀缺性的数据集合，具有潜在巨大经济价值，如果不对其予以专门性的法律保护，无疑将打击数据处理者的积极性，进而阻碍数据的共享和运用。

作为一种高价值资产的商业数据，其无形性、公共产品属性②与现行法律框架格格不入，更何况商业数据本身也不是一个严格的法律概念，权属问题更加难以界定。实践中出现的大量相关案例凸显了现行法律在调整商业数据权属确定和使用纠纷时的疲软与无措。因为没有专门适用于商业数据的法律，当前法院主要通过反不正当竞争法的路径即行为规制模式来对企业的商业数据进行权益确认和保护，并初步达成了以下共识。第一，劳动赋权理论。企业在收集、编排、整理商业数据时因为付出了智力和体力劳动，做出了实质性贡献，因而可以获得关于商业数据的竞争性财产权益③。第二，三重授权原则。企业之间在进行商业数据的市场化共享利用时，应当在取得用户个人同意、符合契约精神及交易双方约定的前提下开展，同时获得用户（针对一手平台）、平台、用户（针对二手平台）的三重授权④。第三，安全保护义务。互联网数据服务平台在搜集包括注册信息、浏览记录等在内的用户的个人数据而形成商业数据后的开发利用和交易流转过程中，对用户的个人隐私负有安全保护的义务⑤。第四，公开、透明、公平、自愿原则。无论是互联网服务平台在提供定制化服务时收集数据的过程，还是企业在商业合作中进行商业数据交易流转的过程，都应当秉持公开、透明、公平、自愿的基本原则，在确保安全的前提下最大限度地促进数据作为一种高效率生产要素进行市场流通与配置，以创造更多的商业机会，挖掘潜藏其中的海量经济价值⑥。

“权利来自于人类经验，特别是不正义的经验，我们从历史的错误中学到，为了避免重蹈过去的不正义，以权利为基础的体系以及某些基本权利（例如表达自由、宗教自由、法律平等保护、正当法律程序与参与民主）至关重要。”[10]为了使商业数据在经济增长过程中的驱动引擎作用得以发挥，维护数据要素在市场经济条件下的自由流动与配置，需要对商业数据专门化的赋权保护进行理论上的深入探讨。

二、商业数据产权保护的理论探索

商业数据产权保护是从法律维度对商业数据能否被确认权利、权利应当归属于谁等问题所进行的学理性探讨。商业数据能与任何一种既有生产要素相结合，生发出其潜在的经济价值。商业数据的产权保护不仅关乎产业层面上数据要素市场价值的兑现和流通，还涉及作为文明主体的人的人格尊严与人身自由，更与国家层面数字治理的战略安排、深化应用、规模发展及普惠供应密切相关。因此，商业数据的产权保护一直以来都是理论界与实务界的讨论重点。目前，学界从私权治理的角度出发，依托既有法律框架，主要形成了模拟物权法规制模式的新型数据财产相关权利治理路径、参照合同法规制模式的以合同为导向的特定数据交易规则治理路径、沿用知识产权法模式的类知识产权治理路径等三种类型的权利路径。

（一）物权法模式

在传统大陆法系框架下，“权属”一词直接指向作为狭义财产权的物权，随着知识产权、人格权等新型财产权利的涌现，该词才从单一适用于物权逐步发展到适用于多项权利类型。有学者认为，从数据经济整体来考量，应当赋予数据生产与运用链条上的相关从业者基于数据的新型数据产权，具体来说有数据经营权和数据资产权。数据经营权主要关涉数据的经营地位和经营资格，数据资产权则主要指对数据集合或加工产品的归属财产权[11]。也有学者认为可以借鉴自物权- 他物权的权利分割模式，采用根据数据集合形成过程中参与人贡献度的大小分情况赋予权利人“所有权+用益权”的二元权利结构模式，以实现数据提供者与数据收集者之间相对均衡的利益态势[12]。还有学者建议在区分数据文件和数据信息的基础上，采取在可以通过技术手段界分和控制的数据文件上设置专门性的数据文件所有权，而在不易界分和控制的数据信息上不设定绝对权的二元治理手段[13]。

从上述学者的论述中可以看出，他们所采取的权利路径尽管在表述上各有不同，在权利的分层架构和论证逻辑上也各有千秋，但从设权的底层逻辑上看，他们都主张在商业数据上建立一种近乎物权的设计模式，采用绝对权赋权保护的路径⑦。然而，类物权保护的要旨与商业数据的核心特质即无形性与公共产品属性是相冲突的。原因在于，基于保护对象的有形性、竞争性和排他性，类物权保护模式建立在对权利对象的占有、使用、收益和处分等行为规制的基础上，其核心特质在于完全的排他性，是一种最典型的绝对权的强力保护。商业数据内在的无形性、非竞争性和非排他性则决定了其不宜通过具有强排他性的建权模式予以规制。区别于物权保护对象，商业数据的经济价值是并非天然存在，而是在有序流动和充分挖掘的过程中得以实现的，其中隐含着“以用设权”的建权逻辑[14]。因此，通过对商业数据予以类物权法模式保护以最大限度地推动数据财产保护与数据充分使用的出发点固然可以理解，但这无疑也会限制数据流通，不利于数据生产要素为各传统要素赋能、赋值、赋智，分享数字经济的红利。

（二）合同法模式

合同是财产交易流转的法律形式，合同的订立必然始于市场平等主体基于某一特定财产交易的现实需求[15]。因此可以说，没有特定财产的流转需求，合同就没有产生的必要。商业数据作为一种新型生产要素，在产业模式的跨越式变革、经济格局的裂变式分化中扮演了重要角色，是一种特殊的财产，通过合同法对其进行规制具有法学理论上的正当性。参照合同法模式对商业数据进行权利保护更多地强调了市场主体在商业数据流转分享过程中的实际控制和管理。有学者认为，对商业数据进行保护应当回到市场主体的诉求中探讨最佳的保护路径，在数据财产作为一种权益尚未能上升为权利时，应积极推动交易双方运用合同机制解决商业数据权属纠纷[16]。也有学者认为，企业数据的利益形态体现为对数据的有限控制，这种有限控制的底层逻辑在于信息自由。因此，企业数据的保护应当将通过合同法、侵权法等来维护数据的现有控制作为考量的关键[17]。

参照合同法模式对商业数据进行规制保护的优势在于合同的高灵活度性。一方面，商业数据本身具有场景依附性，脱离具体的使用场景探讨商业数据的使用无疑是空洞和虚无的⑧。另一方面，商业数据的利用方式和流通环节呈现复杂多样的态势，采用高效力且固定不变的赋权模式难以实现商业数据的价值最大化。因此，通过合同固定特定商业数据的流转使用事宜具有很强的针对性和目的性，能够最大限度地反映市场交易主体的自由意志和商业目的，有利于商业数据价值的实现；同时，合同具有高效率性，是市场经济体制下促进财产自由交易流转的工具，通过交易双方订立商业数据使用合同能够对数据的分析挖掘者形成经济激励，促进资本向数据处理的高技术、高价值主体流动，进而推动商业数据要素加入市场经济大循环，实现商业数据市场化的高效配置。然而，参照合同法模式进行保护的弊端在于容易导致商业数据垄断现象的出现。数据的生产、分析、运用和交易无不需要依托先进的计算机设备、互联网架构及专业的技术人才，这也就意味着商业数据的流转需要大量的人力、物力、财力投入，具有较高的准入门槛。放任市场这一“无形之手”对商业数据进行调控可能导致取得先发优势的商业数据公司利用自己的既有优势获取垄断地位，并无止境地拉开与竞争对手的差距，形成商业数据交易的结构性失衡，最终导致消费者利益受损⑨，除此之外，还可能导致商业数据损害结果的扩大化。数据的无形性一方面塑造了其经济驱动引擎的角色，使其能够与传统生产要素深度耦合，引领全新的生产业态，另一方面也使商业数据侵害情形更容易发生，且一旦发生，其结果极易扩散，并在很大程度上无法逆转，而被侵权人对损害后果束手无策，只能照单全收。

（三）知识产权法模式

商业数据是虚拟的，具有无形性，知识产权法的客体也恰以无形性著称，因此，将商业数据纳入知识产权法的保护客体范畴具有理论上的正当性。不过，在沿用知识产权法框架对商业数据进行保护的具体路径的选择上，现有研究并未达成共识，大致可概括为以下几类观点。第一，传统知识产权单行法保护模式。如有学者认为，增值数据的产权应从属于添附者，商业数据可以参照著作权法语境下的汇编作品进行保护[18]；也有学者认为，商业数据本身兼具多种具体类型知识产权客体的属性，难以适用某一单行法保护，主张按照商业秘密、著作权法、反不正当竞争法三步走的策略进行协同治理[19]。第二，反不正当竞争法的权益例外保护模式。有学者认为，对符合商业秘密条件的商业数据可以适用反不正当竞争法直接进行保护[20]；也有学者认为，在反不正当竞争法框架下可以设立“数据专条”，即基于商业数据可建立一种具有排他性同时又可实现数据自由流通的弱权利保护机制[21]；还有学者认为，可以在反不正当竞争法中明确设定关于数据的特定利益类型模式，通过控制对具体数据的使用行为实现规制目的[22]。第三，针对特定数据集合小范围单独赋权保护模式。如有学者认为，仅需对处于立法空白且公开的无独创性大数据集合设立特定的有限排他权，即限制数据集合的发行权、广播权、信息网络传播权等权利，但不限制他人包含单纯复制在内的不具有商业目的的数据利用行为[20]。

针对第一种模式，相比传统意义上的知识产权客体，商业数据具有数量庞大、类型多样及动态变化的特征[23]，并不完全甚至有很大部分无法落入既有知识产权单行法的权利对象范围内。如果机械性地适用现行规范，可能会导致制度被不严谨地扩大解释，进而导致现行知识产权法秩序的紊乱。以著作权法为例，著作权法的保护对象是具有独创性的作品，而商业数据是否具有独创性本身就是一个极具争议的问题；并且，商业数据在机理上更类似于思想，依托商业数据形成的可视化图表和文本等形式更符合著作权法意义上的表达概念，因而将商业数据归入汇编作品具有理论上的阻碍⑩。针对第二种模式，一方面，商业秘密的构成要件相对苛刻，需要同时满足秘密性、商业价值性、采取保密措施等条件，沿用适用于商业秘密的保护模式对商业数据进行保护无疑会导致很大一部分极具经济价值的商业数据被排除在法律保护的范围之外；另一方面，无论是作为商业秘密，还是设定“数据专条”或设立关于数据的特定利益类型，都是在反不正当竞争法的框架内展开的，无法摆脱将商业数据作为权益而非权利保护的桎梏⑪，而商业数据权益保护模式的强度也相对较弱，属于例外保护的情形，无法给予相关主体足够的行为预期，进而可能会阻碍商业数据的权属流动和价值迸发[5]。针对第三种模式，尽管这种设想将法的稳定性与政策性因素纳入考量，避免了陷入重叠保护的泥沼，同时也对具体的权利内容进行了必要的限定，但是这种特定的“商业数据客体”本身就难以识别和定性，并且不符合当前商业数据业界的流转实践，不具有实践上的可操作性，还可能带来较高的立法成本。

综上所述，我国学界分别从物权法、合同法、知识产权法的角度对商业数据这一特殊对象的产权保护模式进行了有益的探索，这些理论探索可谓各具特色，但商业数据的种种特点，使得沿用传统法律框架对其进行保护存在理论上的缺陷和操作上的困难。基于此，可以考虑在知识产权法框架下以创新性专门赋权的方式对商业数据进行保护。

三、商业数据知识产权保护的正当性证成

将商业数据纳入知识产权法保护体系⑫，构建商业数据权，参照知识产权法权利模式对商业数据进行赋权和分配，不仅符合知识产权法学发展的历史潮流，也符合商业数据性质与知识产权诸性质之间严密的内在逻辑。

（一）商业数据知识产权保护顺应了知识产权的演进规律

19 世纪50 年代左右，现代知识产权法作为一个独立的法律部门诞生[24]。知识产权法的诞生与科学技术的突破密切相关，技术对知识产权法的影响可谓沁入骨髓，知识产权法的历史其实就是现代科学技术发展历史的缩影。网络技术、通信技术、微电子技术、数字技术的蓬勃发展使得数据的重要性日益凸显。从权利对象的角度看，数据作为信息时代的宠儿尽管具有一定程度上的特殊性，但其本质上天然具有的无形性和公共产品属性，与知识产权法客体的特性高度相似。从价值目标的角度看，知识产权法一系列精巧的制度设计，意在平衡公益与私益之间的关系，推动科技文化事业的繁荣兴盛，而数据作为链接社会公众和数据服务提供商的桥梁，也存在私人利益与公共利益的调和之困。这或许可以在一定程度上解释《民法总则（草案一审稿）》第108 条曾经将“数据信息”明确规定为知识产权客体的做法。尽管之后因各界对数据信息法律属性的认知仍存有较大分歧，立法机关将其从原规定中删除，但其后《民法典》又采用单列条款的形式对数据进行了保护⑬。同时，《民法典》第123 条采用开放式立法的方式，列举了民事主体依法享有的知识产权的客体类型，为新型知识产权客体的出现预留了足够的法律空间，也彰显了立法者对知识产权法客体潜在多变、有扩展可能的特性的先见之明。

对于需要法律专门规制的市场新兴潜在权利对象，商业数据的归属和分配的具体规则应当尽可能在既有法律框架下参照已有的权利模式、体系和概念去解决新的法律问题，而非一味“推倒重建”“从头再来”，这也是法学作为一门科学的体系化思维的体现。一个科学的法律体系不应是固步自封、抱残守缺的，而应当是不断对社会现实与人们的期望进行反馈和回应的，因为“人们从行为、关系和情势中产生的合理期待，都要靠法律落到实处”[25]。从诞生之日起，知识产权法体系就是一个具有很强包容性的规范体系，这一点从其对新技术、新业态、新模式涌现的不断回应上可见一斑。

（二）商业数据知识产权保护符合知识产权的权利属性

1996 年，经济合作与发展组织首次建构并提出以知识为组成要素和发展基石的经济模式理念，简称知识经济[26]。知识经济，顾名思义，是区别于农业经济与工业经济，以知识的生产、传播、消费为核心组成的经济形态。财富和知识对当今时代变革与走向的影响日益增强，文明的演进越来越需要高水平、高维度、高层级的信息处理速度和规模，否则就不可能创造附加值和财富[27]。当今时代正处于从工业时代向知识经济时代迭变的关键期，信息文明与信息社会对人们生活的方方面面都产生着巨大的冲击。这种冲击最直观的表现就在于基于知识的资源逐渐开始代替基于能量的资源。因此，从信息产权的视角对知识产权进行检视，更符合当下的时代背景与主题。

一方面，知识产权是信息产权的孕育基质和重要组成，可被包容在信息产权的体系之下⑭。知识产权制度的“发明”和运行，是创造现代信息经济社会的先决条件。1948 年，控制论的奠基人维纳（Wiener）指出，“信息就是信息，不是物质也不是能量”[28]。信息是一种与物质和能量并驾齐驱的，能够独立存在的基本概念。信息、物质与能量共同构成现实世界的三大支柱。信息产权建基于对信息经济特性的考量，其底层逻辑是在充分考量信息产品的投入与回报的协调、公共使用与独占排他的平衡之后，将信息这种未来社会最重要的产品作为权利保护的对象。另一方面，商业数据具有特定的信息属性。商业数据的首要特征是其庞大的体量。它涉及大规模的数据集，其中可能包含传统数据库无法容纳的指数级体量信息。这就需要衡量数据的价值，将其转化为有意义的见解和决策。商业数据分析的目的是从庞大的数据集中提取有价值的信息，这可能包括识别新的市场机会、改进产品或服务、提高效率，对业务战略和运营做出更明智的决策，从而创造出实际的商业价值。商业数据的信息属性与知识产权的信息产权本质使得将商业数据纳入知识产权保护体系兼具理论正当性和操作可行性。

（三）商业数据契合知识产权法保护客体的特征

商业数据作为信息时代的一种技术工具，本身并没有任何经济价值，它之所以有保护的必要，乃是因为负载了具有特定经济意义和商业价值的信息。这种信息除了会随着组成商业数据的数字源头变化而变化，还会随着商业数据的使用场景、应用方式的不同产生巨大的变化。

知识产权的对象来自具有共享性的智力成果，从本质上讲也是一种特定的信息⑮。知识产权客体的“信息”说，最早可以追溯至澳洲学者彭德尔顿（Pendleton）1984 年在《香港的知识产权与工业产权》中提出的“知识产权的客体是信息”这一观点⑯。信息尽管地位超然，与物质和能量并驾齐驱，但其无形性特点决定了其相比于物质和能量更加抽象，需要依附和负载于一定的物质实体才真正具有经济价值和实际意义。总体来看，知识产权保护的对象其实是一种特定的具有商业价值的市场专营性信息；具体来看，以知识产权法三大单行法为例，著作权、专利权和商标权分别对应对特定信息的接触权、使用权和公示权[29]，这里的特定信息分别指文学、艺术、科学领域的相关知识信息，技术领域的相关工艺、方案、设计信息以及商业领域的相关标记识别性信息。

商业数据与知识产权对象都是具有商业价值的无形信息，权利则是自由意志的外部定在，而权利客体又是权利的外部定在[30]。在确定法律上的新型权利时，权利的客体往往起到提纲挈领、纲举目张的作用，无论是物权、债权、知识产权还是其他权利类型均是如此。在财产权概念中，最具法律意义的要素是权利对象的外在表现形态。财产的表现形态直接定义了使用财产的行为模式，使用财产的行为模式又进而决定了调整该行为的法律规范[31]。因此，可以参照类似的模式对其进行赋权保护，即在知识产权法框架下模拟知识产权法的保护方式对商业数据进行赋权保护。

（四）商业数据知识产权保护遵循了知识产权的规范意旨

在财产体系建构之初，有体物因其有形性、排他性和价值性在人类历史上顺理成章地率先成为法律上的财产，而将信息当作一种权利的对象必然会陷入下述三种矛盾之中。第一，信息价值贬损的自发性。信息的扩散一方面兑现了其经济价值，但与此同时也降低了自身的稀缺性，即反过来贬损了自身的潜在价值。第二，信息价值实现的公开性。信息的价值源自于信息在市场上的扩散和流通，但扩散和流通往往意味着信息的接触和公开，原本想要通过赋权来实现信息价值专有性控制的权利人因为信息价值的实现反而失去了对信息的占有和控制。第三，信息价值分配的差异性。一方面，信息天生具有流通性，其自发分配和传播可能导致信息获取的“贫富”分化，因此需要公权力加以制约，以促进信息的公平配置；另一方面，对信息赋权意味着促进信息的自由交易和流转，将市场作为配置信息的主要力量，鼓励信息的生产和传播，如此便形成了私益与公益的冲突[32]。

基于以上三点，在信息上设定财产权利似乎注定是一种相对脆弱的制度设计。然而，信息产权的浪潮不可逆转也不应阻挡，信息的财产化或许比有体物的财产化更具难度，因为其涉及多组利益的微妙平衡，是一项需要精巧设计和灵活构思的权利构造活动。信息产权也因此具有了特殊意义，即针对特定商业信息的市场专营权。理解“特定商业信息市场专营权”的关键在于把握“专营”。首先，“专营”指的并非自力救济意义上的占有，而是一种将权利的行使构筑于行为控制之上的特殊模式。专营权的内容核心在于对商业数据建立行之有效的控制手段，使得权利人和相关主体能够在一定的法律框架内以合理的成本建立对商业数据的专属排他性使用机制，通过行为规制手段实现特定对象的权利化。占有的适用对象是有形物，即便是在信息产权语境下，指向的也是信息所依附的有形载体。其次，这种“专营”强调商业数据与知识产权法客体赋权规制的重心不在于自用，而在于他用，即限制和排除他人对特定信息的任意性使用。再次，这种“专营”是受到必要限制的。任何权利的行使都有与之相匹配的边界，没有哪一项权利是不受任何限制的。一旦跨越边界而行使权利即构成权利滥用，应承担与之相对应的侵权责任或其他法律后果。即便是绝对权效力最强的物权也是如此，遑论效力稍弱的知识产权乃至信息产权。然而，对“专营权”的特定化设计有效消解了上述的内生性矛盾，实现了特定信息在“枷锁之下的自由”，即在对特定信息赋予专营权保护的同时又不与内嵌于信息技术本质中的自由传播、共享、流通属性相冲突。

事实上，知识产权本身不是一种随着人类文明演进和社会发展而产生的自然权利，而是一种带有强烈公共政策目标考量的法定权利。知识产权制度自诞生之初就肩负着鼓励人类智力活动的开展与智力成果的分享，促进社会文学、艺术、科学事业的发展与繁荣的重要使命。在公共政策使命的感召下，什么样的对象可以纳入知识产权客体范围，被赋予财产权及相应限制全部取决于法律的规定。知识产权制度在发展和演进的过程中走出了一条自己的道路，形成了一整套精妙绝伦的能够兼顾知识产权作为一种特定信息的市场化专营权和公众信息需求的利益平衡机制。一方面，商业数据负载了高经济价值的商业信息，具有市场化流动的性质，又能够高效地与各传统生产要素深度耦合，具备了成为知识产权客体的可能性；另一方面，商业数据若不加规制，则可能引发搭便车行为的普遍出现，不利于其价值的充分发掘，也违背了公平透明的市场交易准则。出于对公共政策目标的衡量，可以从特定信息的市场专营控制的规制意旨出发，对商业数据在知识产权体系结构下赋权，从而更好地激励数据生产、数据创新、数据整合和数据应用，为社会提供富集化的商业数据资源基础。

余 论

知识产权法律体系作为一套独立的规则制度在追求公平与正义的同时，也不能无视成本。为最大限度控制成本，尽可能以最低的成本获得最大的社会治理成效，知识产权法实际上采纳了形态学的思维视角：一方面归纳了既有社会现实中关于无形财产的共性要素组为要件组合，并为这些要件设定了必要结果；另一方面通过法教义学为超出要件组合限定范围的情形提供补充与支持，从而在最大限度地保持体系的简洁性和完整性的同时，还能获得最好的治理效果[33]。商业数据在技术属性、社会属性和法律属性上与传统知识产权客体的相似性，决定了其知识产权保护的正当性与合理性。面对新技术条件助益下不断涌现的新兴潜在权利对象，法教义学的解释方法在最初确实能够起到很好的补足作用，既将新兴事物置于法律保护规制的框架下，又维持了法秩序的安定。知识产权法本身就是不断演化和变动的，既需要面对技术剧变时的“改头换面”，也需要平稳过渡时的小修小补，但法教义学打补丁的方法不能不加以限制，如果补丁过多，势必产生冲突和矛盾，甚至反噬既有体系的简洁性和逻辑性。在数字化技术浪潮开启的新兴要素、新兴模式、新兴产业面前，知识产权法可能确实无法通过修修补补将所有数字化带来的新内容、新内涵“一网打尽”，但是否有必要创设一套全新的法律体系以适应新技术、新业态带来的冲击，还有待于进行社会层面的全局性统筹和法律维度的深度解构。

注 释：

①人类的决策和选择很多时候不够客观，带有偏见性，而人工智能做的选择则十分理性，不夹杂任何感情色彩。事实上，创造和艺术也不是人类的独享，人工智能也能做得很好甚至更好。参见安德鲁·麦卡菲、埃里克·布莱恩约弗森著《人机平台：商业未来行动路线图》第83—85 页，中信出版集团2018 年版。

②公共产品通常具有非竞争性和非排他性。其中，前者意指一个人对公共产品的使用并不会减少其他消费者对该产品的使用；后者意指要使其他人不使用此产品的成本非常高，以致于没有私人厂商愿意提供此种商品。参见罗伯特·考特、托马斯·尤伦著《法和经济学》第36 页，格致出版社、上海三联书店、上海人民出版社2012 年版。

③参见北京市第一中级人民法院（2011）一中民终字第7512 号民事判决书。

④参见上海知识产权法院（2016）沪73 民终242 号民事判决书。

⑤参见浙江省杭州市中级人民法院（2018）浙01 民终7312 号民事判决书。

⑥参见北京知识产权法院（2016）京73 民终588 号民事判决书。

⑦尽管有学者不主张在真正具有经济价值的数据信息上设定绝对权，但数据文件与数据信息犹如一对孪生兄弟，无法进行充分的分割。简言之，数据信息经济价值的开发必然建立在数据文件流转交易的基础上，因而从实际效果上说与建立绝对权的措施无异。

⑧指商业数据的价值可能随场景的变换而呈现巨大的差异。参见包晓丽、熊丙万著《通讯录数据中的社会关系资本——数据要素产权配置的研究范式》，载《中国法律评论》2020 年第2期；丁晓东著《数据到底属于谁？——从网络爬虫看平台数据权属与数据保护》，载《华东政法大学学报》2019 年第5 期。

⑨实践中，数据服务提供商多利用消费者知情同意模式逃避侵权责任，消费者知情同意模式实质上已经成为数据商公然侵权的保护伞，这种现象的根源就在于数据商的垄断导致了数据商与消费者结构性地位的失衡，消费者面临要么同意、要么离开的两难困境。

⑩如有二审法院认为：导航电子地图主要是由地理信息数据和图形两部分组成的（即数据与图形二分），其底层逻辑是用数字化形式对地理信息中各要素及它们之间的相互关系进行有机组织并将其存储于计算机内部。参见北京知识产权法院（2019）京73 民终1270 号民事判决书。

⑪通常认为，反不正当竞争法是行为规制法，保护的是一般性利益，具有兜底保护的“附属性”。参见龙俊著《反不正当竞争法“权利”与“利益”双重客体保护新论》，载《中外法学》2022 年第1 期。

⑫学界还有一些学者认同将商业数据设定为新型知识产权的客体的观点，参见冯晓青著《知识产权视野下商业数据保护研究》，载《比较法研究》2022 年第5 期；高阳著《衍生数据作为新型知识产权客体的学理证成》，载《社会科学》2022 年第2 期。

⑬《民法典》第127 条：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”

⑭持类似观点的学者不乏其人，已经形成了相当的影响力。参见冯晓青主编《知识产权法（第三版）》第5—6 页，中国政法大学出版社2015 年版；王迁著《知识产权法教（第七版）》第9 页，中国人民大学出版社2021 年版；冯晓青著《信息产权理论与知识产权制度之正当性》，载《法律科学（西北政法学院学报）》2005 年第4 期；李晓辉著《信息产权：知识产权的延伸和补充》，载《电子知识产权》2013 年第11 期；孙璐著《知识产权对信息产权的孕育及扩展》，载《知识产权》2008 年第2 期。

⑮参见郑成思、朱谢群著《信息与知识产权的基本概念》，载《中国社会科学院研究生院学报》2004 年第5 期。关于知识产权的客体本质，还有多种说法，如“智力成果”说、“智力创造成果”说、“创造性智力成果和工商业标记”说、“智慧产品”说、“知识财产”说、“符号”说、“知识产品”说等。参见冯晓青主编《知识产权法（第三版）》第1—3 页，中国政法大学出版社2015 年版。

⑯彭德尔顿将专利解释为反映发明创造深度的技术信息，将商标解释为在贸易活动中便于人们识别产品标识的信息，将版权解释为信息的固定且长久存在的形式。See PENDLETON M D.Balancing Competing Interests in Information Products： A Conceptual Rethink [J].Information & Communications Technology Law，2005（3）：241—254.