网络时代社会治理迭代升级与犯罪控制协同化的刑事政策

刘艳红

中国特色社会主义社会治理体系强调整体性和协同性，在互联网技术快速更新升级的背景下，社会结构的层次呈现多元化和弥散化，使协同治理面临着一系列挑战。面对网络时代社会治理的迭代升级，在犯罪控制上应当建构与之动态适应的协同化刑事政策，避免犯罪控制政策上的持续碎片化。上述问题对于“刑法体系的理论创新”之所以意义重大，是因为刑事政策是圈定刑法体系功能运行的边界，为有效防范社会风险、实现犯罪控制，刑事政策需要随着社会治理形态、模式、结构的升级而同步调整，进而将社会学、犯罪学上的事实变动引入刑法体系的规范性建构中，为刑法体系与刑事政策之间的封闭性与开放性、稳定性与灵活性探寻最佳的动态平衡点。

一、网络时代社会治理迭代升级对传统犯罪治理刑事政策的挑战

网络技术在加强和创新社会治理中的广泛应用，将深化对智能社会运行规律及其治理规律的认识，在网络时代社会治理迭代升级的现实基础上，需要确定以其规律性、挑战性、问题性为导向的犯罪治理政策。

（一）网络时代社会治理的迭代升级规律及其表现

随着网络时代的来临，社会治理出现了“互联网＋社会治理”的迭代升级，互联网嵌入社会治理领域〔1〕，推动了社会治理的系统性变革，呈现相对于传统非信息化治理的技术优势，集中表现为以信息科技为支撑的社会治理体系网络化、智能化、联动化。具体表现为：第一，网络时代延展了社会治理的纵横面。网络时代既是社会交往的背景也是其促进的结果，当网络成为社会行为的新工具与新平台，人们日益习惯用互联网获取信息、进行交流、表达诉求，网络时代则获得了充实的内容量，形成了社会治理的新领域。尤其Web3.0 成为万物互联的技术基础，社会治理信息平台、网格化管理平台、社会治理智能终端设备全面覆盖，将更多社会事实纳入社会治理网络之中，极大地延展了社会治理的神经末梢。〔2〕第二，网络时代提升了社会治理信息交互效率。互联网的本质是信息的连接和交互，网络信息传递呈现开放性、互动性、快捷性，社会信息处理成本骤降，极大地降低了信息处理的成本，不同社会主体之间意见传递、资源交换、需求反馈等呈现环境宽松化和迅捷化的特征。第三，网络时代增强了社会治理的效能。网络技术的应用能够科学而精准地监测社会变化，提供了社会治理的新方式，扩大了互动、体验和分享优势，提高了社会治理的多样性、匹配性、差异性，打破了政府中心的治理形态，促进多元主体的参与。〔3〕

（二）网络时代社会治理政策的现实困境

网络时代社会治理迭代升级中存在诸如“信息不对称”导致的“权力不对称”问题、数字化监控中个人信息安全问题、主体间信任缺失问题、社会治理重要领域中网络行为失范以及技术风险管控与技术自由创新之间的矛盾问题等。〔4〕因此，“谁应为网络时代的技术风险负责”就成为社会治理政策中的关键问题。网络时代的社会治理面临的仍是统制文化浓厚、自由主义不足、公私互动匮乏的局面，以国家为单一主体的公共政策具有迎合社会治安与网络管制的积极属性，因而以网络社会安全为导向的社会治理政策极可能进一步强化国家与社会、传统与网络的“双层次控制文化”，形成一个网络时代的“高保安社会”。可见，在网络时代社会治理的迭代升级中，社会治理政策面临“一管就死，一放就乱”的现实困境。

（三）网络时代刑事治理政策的任务挑战

网络时代社会治理的迭代升级是在延续前网络时代的基础上的有序推进，社会行为样态也是在传统形态基础上的有限翻新，这些决定了治理政策不可能与既往过去决裂而进行所谓的另辟蹊径，因此如何协调兼顾管制与创新、秩序与自由之间的矛盾关系始终是网络时代犯罪治理政策发展过程中摆脱不掉的重心。网络技术在加强和创新社会治理中的广泛应用，将深化对智能社会运行规律及其治理规律的认识，在网络时代社会治理迭代升级的现实基础上，需要确定以其规律性、问题性为导向的“刚柔并济”的犯罪综合治理政策，尤其注重在保证技术发展基础上防范技术风险，将犯罪治理政策置于“控制失范行为”与“控制国家干预权限”的协同化任务角度，避免对网络社会生活的过度干预，防范因刑事政策所带来的制度性风险。

二、网络时代社会治理迭代升级与刑事政策的变迁及其成效评估

“法律作为社会管理的重要方式和手段，权力与权利配置的基础来源，面对智能时代的冲击，则更需要进行及时变革，构建符合时代特点的良法善治模式，推动国家与社会的进步。”〔5〕刑法理性参与社会治理是一种有目标、有定位的能动性治理，网络时代信息技术日新月异、社会治理迭代升级，这种社会治理的功能化走向则更加急切与明显。〔6〕刑法参与社会治理需通过“政策”划定其调整的领域或疆界，从而将国家治理策略与刑法功能加以辩证统一，因而以网络时代犯罪治理政策的现状、经历及趋势为背景依据，在社会治理的迭代升级中寻找刑事政策的定位尤为重要。

（一）网络时代社会治理的刑事政策经历及样态

我国的刑事政策主要是以传统犯罪为基准而设定的，以传统重刑主义/工具主义/实用主义/万能主义为基础，网络时代刑事政策调整总体仍然秉持的是“除恶务尽”的基本姿态。具体表现为：其一，扩张网络时代犯罪圈。社会治理迭代升级引发了社会系统性、结构性的问题与矛盾，社会治理压力尤其新型网络主体、失范行为、危害后果的涌现，导致了积极治理主义刑事政策的凸显，立法上不断增设新罪名（以网络犯罪为主）、司法上不断将传统罪名无障碍地扩张适用于新行为。其二，刑罚优先管控政策。由于网络时代社会结构的迭代升级速度极快，一些刑法前置法尚不健全，刑法充当了优先封住底线的急先锋角色，如侵犯公民个人信息犯罪等。其三，刑事防线的不断前移。为快速遏制网络时代社会结构变迁导致的失范行为，从刑事政策的角度适应形势变化，采取法益保护前置化的积极介入基本策略，如中立帮助行为的犯罪化。积极治理性的刑事政策试图转变刑法对网络时代社会治理反应迟缓的印象，但刑罚有力度不等于治理有效果，持续的入罪化政策、将一般失范行为作为犯罪处理，反而会使网络时代的犯罪率虚高，如此是否会导致积极主义刑事政策的恶性循环以及刑法体系的不断臃肿化，值得继续观察与反思。

（二）“宽严相济”刑事政策的网络时代内容

“宽严相济”刑事政策是我国的基本刑事政策，它对于最大限度地预防和减少犯罪、化解社会矛盾、维护社会和谐稳定发挥着特别重要的作用，在网络时代社会治理迭代升级的背景下，它仍具有基本价值，但必须结合新时代社会治理的需求，做到审时度势。网络时代社会治理的需求不仅仅表现在“维护网络社会安全秩序”这一极，还需要更加注重避免压缩技术创新空间、平衡社会多元利益，而且由于刑法万能主义的存在，犯罪控制政策更应当贯彻“宽严相济”，更加体现“当宽则宽”“严中有宽”，避免过度依赖刑法保护，鼓励健全整体预防机制，注重运用前置法上的主动防御策略和替代性制裁措施。因此，面对网络时代的安全挑战与犯罪形势，预防与惩罚应当相辅相成，刑事法网的疏密、刑罚圈的大小、刑罚结构的轻重、刑事制裁的严缓，都应区别对待、张弛有度、宽严相济。

（三）网络时代“源头治理”刑事政策的效用评判

在网络时代社会治理迭代升级格局中，为了从源头遏制网络技术风险，应清除一切可能诱发危险的因素，切断危险源头与潜在犯罪之间的联系，以“源头治理”为目标的“打早打小”政策甚嚣尘上。尤其当它进入刑事政策领域而话语日盛时，通过“积极入罪化”体现刑事治理的优越性、通过刑罚方案实现“源头治理”就特别值得反思。在如刷单炒信、网络爬虫、制售外挂、微信解封、有偿删帖、恶意注册网络账号等“全国第一案”中，司法机关频频采取扩张解释甚至类推解释的方法适用破坏生产经营罪、非法经营罪、破坏计算机信息系统罪、帮助信息网络犯罪活动罪等罪名来回应网络犯罪新型行为方式，将互联网经济中的不正当竞争行为以“源头治理”为由归入“网络黑产”予以刑罚打击，相关罪名呈现严重的“口袋化”倾向。〔7〕在社会治理迭代升级的网络时代，社会结构呈现多中心化，刑法规范体系只是末端规范系统中的一元，此外还存在大量更有针对性的前置法规范。刑罚的确可以在一定程度上起到行为规制作用，但网络交往的基本规则却不是依靠刑法来确立的、网络时代的社会风尚也不能指望刑法来引领，否则便混淆了不同规范的性质和功能，并非所有“打早打小”“积极预防”都能获得正当性。〔8〕

（四）罪刑体系“严而不厉”刑事政策的成效检讨

基于“严而不厉”的刑事政策目标，我国近年来多部刑法修正案的总体特征和趋势是“犯罪化”，如“轻罪立法”“预备行为实行化”“中立帮助行为正犯化”等，为将大量网络时代新型行为纳入刑罚范围，入罪标准不断降低，最终生成的是“既严又厉”。〔9〕网络时代社会治理迭代升级的最大启示是，刑法无法独自根本性地改变孕育犯罪的社会环境、诱发犯罪的原因无法单纯通过刑法消除，“入罪标准的宽松、罪刑体系的严密”导致“重刑轻民”的中国法律传统在网络时代以对刑法的过度迷信与依赖、以不断设立新罪的方式变相地表现出来。〔10〕“严而不厉”的策略颠覆了我国“行政处罚—刑罚”的二元惩罚体系，破坏了原来的刑罚体系，将原本泾渭分明、相互独立的部门法之间的平衡打破。互联网是最具创造力的领域，降低入罪门槛、从重苛以刑事责任，将会抑制行业创新力，有违社会整体利益，“严而不厉”政策的目标及其运行需要加以省思。

三、网络时代技术驱动型社会治理与犯罪控制协同化的刑事政策

网络时代社会结构升级以技术驱动为推进力量，技术及其风险贯穿于整个社会治理过程中，由此也奠定了网络时代刑事政策的基本目标：以规制风险、控制犯罪而非消灭风险、根除犯罪为目标，遵循相对主义犯罪观，追求社会治理迭代升级与犯罪/风险控制、刑法体系的协同化。

（一）网络时代刑事政策的宪法维度

刑事政策对犯罪控制与预防目的的价值性追求，应当受制于更高价值目标，能够提供这种更高价值来源的便是宪法，因而刑事政策在宪法维度上的思考仍然是网络时代刑事政策与社会治理关系良善协同的重要内容。在刑事政策学上，国外学者将刑事政策分为国家模式和社会模式；我国学者则将之分为国家本位型、国家—社会双本位型和社会本位型。〔11〕由刑事政策模式分析可见，刑事政策作为一种对犯罪的反应，是与权力紧密联系在一起的，因此在考察刑事政策时，必须将刑事政策与政治制度结合起来。我国宪法之下的刑事政策模式应当属于国家与社会联合控制的“国家—社会双本位型”，它也是人本主义、法治主义的模式。因此，刑事政策不仅要追求有效性，而且必须同时具备以法治、人道、科学为内容的实质合理性〔12〕，尤其在思考网络时代刑法体系的范式转型问题时，应当重视宪法原则的制约作用，防止对刑法的功能化追求溢出公民基本权利边界，通过保障公民基本权利的刑事政策来保证网络社会行为的自由空间。

（二）网络时代刑事政策适应性与社科法学思维的引入

面对网络时代社会治理的多元主体、双层结构，刑事政策中的利益衡量、后果考察、成本效益分析思维值得引入，因为它在法条主义之外为刑法体系的建构和运行提供了符合互联网经济发展的经济分析模式。〔13〕在当前所有法学派别中，最擅长这种政策分析工具的当属“社科法学”，它提倡“为了社会而学术”，与“刑法参与社会治理”的命题完全契合。〔14〕“社科法学”至今为诸如“快播案”等网络轰动性案件分析中提供了社会治理的政策方向——把技术保护置于相对优先的地位，以此观察，“拒不履行信息网络安全管理义务罪”等粗放型立法、放弃借助技术中立规则来重塑整体治理制度的激进型司法也值得反思。〔15〕因此，面对网络时代“难办案件”的频发，借鉴“社科法学”的情理法资源分析优势，为案件裁决提供了具备常理性、经验性与良善性的判断模式，是动态回应“谁应为互联网时代的技术风险负责”的有益选择。

（三）网络强国战略的政策导向与技术创新行为的出入罪控制

在社会治理的迭代升级中，诸如信息技术、大数据、人工智能、区块链等是推动变革的主要动力，因而作为经济创新的引擎，刑事政策应当服务于网络强国的战略需求，避免“以扼杀创新为代价”对互联网经济技术的刚性法律管制，监管过于刚猛严厉则会自我葬送争夺引领全球互联网创新的历史机遇。然而，刑事政策以预防犯罪为目标，但不一定意味着预防犯罪必须使用刑罚手段，“最好的社会政策就是最好的刑事政策”之诫命在网络时代的意义更加明显。〔16〕因为网络社会规范极其庞杂，如传统行为规则、空间代码规则、平台垄断性资质规则并立，刑法只是法律系统的末端，行政监管机构、私营网络平台监管方甚至普通网民发挥的事前、事中监管作用不容忽视，以预防犯罪为目标的刑事政策应当注重优先探索网络时代犯罪治理机制的多元化，在刑罚之前引入柔性的、综合性的法律治理模式，从而在保证创新的基础上，动态防范互联网技术风险，这样的刑事政策才可能是协同化的、整体性的、有实效的犯罪控制政策。

四、网络时代协同化刑事政策与消极预防性刑法理念的贯彻融通

“融贯性是建构法律体系的一个可欲目标。”〔17〕社会治理迭代升级的网络时代是技术驱动之下多重任务混合的社会转型期，它既需要维护国家意识形态安全、保证网络社会秩序稳定，又需要为全球贸易竞争中的中国互联网经济企业营造有发展活力的法律环境，更需要在法治化治理目标中保障刑法自身的最后手段性定位。〔18〕但多重任务交叠中，刑法仍不能迷失方向，从传统社会到网络社会，我国刑法面临的主要任务仍然要服从“技术驱动型社会治理的法治化”而非“社会治理的政策化”。刑事政策的协同化不是平行多轨的同步化而是网络时代的社会治理与刑事政策、适应时代性的刑事政策与刑法体系的融通〔19〕，其核心任务是在解决消极预防性刑法理念基础上刑事政策与刑法体系的融会贯通问题。

（一）融通语境中“刑事政策”与“刑法体系”的范畴

在网络时代社会治理的迭代升级中，当代刑法中的预防走向无疑是直面这种社会结构性变迁的政策产物，随之而来的问题是，我国刑法体系的理论创新究竟如何规制这种预防走向。从晚近的理论发展来看，其应对策略的趋势基本是：将刑事政策的目的性考虑纳入刑法体系之中，推进刑法体系向功能主义的方向发展。但这种融通语境中的“刑事政策”与“刑法体系”的范畴出现了多重理解，二者的范畴仍然是一个值得探究的问题。一方面，“刑事政策”的含义本就具有多义性，在我国通常指国家权力主体层面的刑事权力策略〔20〕，而在融通语境中，“刑事政策”主要在观念与方法论层面使用，是一种“合目的性”的思维方式而不限于明文的刑事政策规定；〔21〕另一方面，“刑法体系”也具有不同的面向，它不仅包含了犯罪论的体系与刑罚论的体系，也是刑法立法体系与司法体系的总称，这是对“刑法体系”这一汉语术语最平义化的解释（本文主要采用这种层面的理解）。在网络时代以网络犯罪为核心的新型犯罪认定上，从狭义探究刑事政策与犯罪论体系的关系是建构“实质不法·实质罪责”二阶层犯罪论体系以及实质刑法观的重要内容。〔22〕

（二）刑事政策与刑法体系之间关系的处理模式

对刑事政策与刑法体系之间关系的处理主要存在两种模式：一是将刑事政策放在刑法体系之外处理的分离模式，它是对体系自主性的强调，但由此也导致理论与实践的疏离，这是其致命缺陷；二是将刑事政策融入刑法体系之中的贯通模式，它激活了刑法体系的适应性、实践性，但也有可能将刑事政策上的功利思维带入刑法体系，改变固有刑法概念。〔23〕由于刑事政策游离于刑法体系之外发挥作用，我国对刑事政策与刑法体系的处理方式实际尚处于分离模式。在技术风险、管理风险日盛的网络时代背景下，分离模式似乎不可取，但刑事政策与刑法体系分离而成的“李斯特鸿沟”的意义也不容抹杀，所以应基于中国法治发展阶段和社会治理国情确立妥当的有限融通模式〔24〕，这是协同化刑事政策研究的最大难点内容之一。在探究刑事政策与刑法体系的关系模式中，古典主义的刑事法治思想对化解今日的网络时代问题仍然具有极大的启示意义。

（三）网络时代“自我决定权”的刑事政策引导

网络时代社会治理结构迭代升级，几乎所有的参与者都已经陷入存在不特定风险的环境中，无论线下生活的线上展开还是线上行为的横空出现，网络时代风险环境注定产生了新的游戏规则，尤其对于新型行为、灰色地带，需要反思网络参与者在相互交往中各自充当何种角色、何者需要得到刑事政策的青睐，划定社会主体“自由与自我答责”的法律框架将成为网络时代刑事政策的重要任务。“人的自主性是人之所以为人的基本特征。”〔25〕在公民广泛参与网络社交的时代，网络参与者应当自我提升网络的使用能力而不能依赖刑法无微不至的保护，如果刑法视所有参与者为潜在被害人并对任何新型、灰色行为加以规制，则网络参与者在社会交往中的错觉将会就此形成，“家长主义刑法”已经可以让他们不假思索地信任网络生活的任何事实。因此，网络时代应当更加关注多元主体自我决定权的刑事政策引导，从被害角度切实考察失范行为的“实质可罚性”，倡导对网络灰色地带自主判断与自主选择，避免刑事政策向民粹主义妥协，防止出现刑法过度滥用的危险，通过“刑事政策”的反向提示提高网络生活的安全意识。例如，个人信息法益的核心是信息自决权，即个人有权自主决定自己的个人信息在何时、何地、对何人、在何种范围内公开、披露或被使用，以知情同意规则作为个人信息处理的正当性基础正是建立在承认个人信息自决权之上。保障个人信息自决权，既要保护公民权利免于遭受他人的不法侵害，又要尊重公民权利行使的意思自治和选择自由，前者表现为个人法益自决权之承认，后者表现为消极自由主义之肯定，二者并合于个人权利保护。〔26〕如果信息主体根据自己的自由意思决定放弃个人信息自决权，法益保护必要性欠缺，那么国家刑罚权就不宜介入干涉公民的自由权利。所以，经信息主体同意他人出售或提供其个人信息的情形不应轻易被认定为违法犯罪。除经过同意后有偿提供他人个人信息的行为不构成侵犯公民个人信息罪之外，对于有偿收集提供他人已公开的个人信息的行为也应不构成本罪。自行在互联网上公开个人信息是信息自决权的表达，权利人应当知晓个人信息公开的意义（包括他人对个人信息的爬取、传播、收集甚至有偿提供），基于信息自决、意志自由以及风险认识，自行公开的个人信息后被他人使用的，一般不需要权利人“二次授权”。信息处理者虽然未征得信息主体同意，但只要是在合理范围内处理该个人信息的，不构成侵犯公民个人信息罪。

五、网络时代社会治理演进与协同化刑事政策的展开及实施方案

网络时代的刑事政策是一种“社会治理迭代升级与犯罪控制协同化”的刑事政策，它的动态调整过程是“社会治理的演进”与“刑事政策的演进”的双向互动过程〔27〕，也是刑法体系与刑事政策协同演进过程，“协同化刑事政策”的基本内容与动态实现路径值得研究。

（一）“协同化刑事政策”与网络时代罪刑规范的立改废

网络时代刑法体系的理论创新重心之一是刑事立法，它对社会治理迭代升级中犯罪圈的合理划定与刑罚结构的有序调整起着至关重要的作用。为了制定科学的刑事法律，也为了更好地实现刑事立法对罪刑设置的良愿，必须深入获悉刑事立法规范背后蕴藏的政策导向，并知晓刑事立法扩张化背后如何通过技术制衡达致价值兼顾的实践情形。网络时代刑法的调控范围即犯罪圈的大小是由许多客观因素所决定的，其中最主要的因素就是“科技/犯罪迭代升级”中控制犯罪的客观需要。然而，网络时代的立法现实是“协同化刑事政策”所协同的不是犯罪控制的实际需要，而是社会的不安全感，致使犯罪化的包容量变得异常庞杂，非犯罪化的立法几乎停滞，在后果处置上导致刑罚日益加重。网络时代社会治理迭代升级与犯罪控制协同化刑事政策是动态化的刑事政策，只有“立改废”并举，犯罪化与非犯罪化之间保持基本平衡，刑事立法才能实现科学性。〔28〕

建构与网络时代社会治理升级协同化刑事政策，需要解决社会治理语境中“政策法学”与“规范法学”的互动机制问题。政策是社会治理压力侵入法律体系、决定法律运行的重要方式，在网络风险规制框架中，公共政策发挥着调节社会治理速率的特殊作用，就其本质而言属于“政策法学”范畴。在网络时代社会治理迭代升级背景下，“政策法学”在“引政入法”的动态中如何避免我国传统“政法法学”的窠臼，进而导致刑法体系（规范法学）成为网络管制的附庸〔29〕，是网络空间治理法治化必须解决的问题。“政策法学”尤其关注利益衡量、后果考察、经济分析，这与我国当下流行的“社科法学”思维具有一致性，它们在立法论上对“良法”的创制具有论证意义，这是二者互动的最佳领域。〔30〕而在法教义学上，属于政治系统的刑事政策性思维却存在“规则隐退”风险〔31〕，教义学属于法律系统中法条主义的论证过程组成部分，二者的运作逻辑并不相同，刑事政策不能决定教义学按怎样的方式进行运作，政策上的诉求作为外在因素要想为刑法体系所接纳，必须借用教义学的固有方式产生作用，这种“借用”也会引起传统刑法概念的演变。

（二）“协同化刑事政策”与网络时代刑法解释的动态校准

随着网络时代的来临，刑事政策面临的一个根本问题是：应当赋予参与者更多的网络选择自由，还是应当对所有的网络行为进行安全控制？这是贯穿我国刑法司法过程的根本难题。但每当新的网络社会问题出现，司法者特别容易萌生过度能动主义，如对“网络黑（灰）产”的刑事打击最为突出。〔32〕“网络黑（灰）产”先天带有“不劳而获”“少劳多获”等道德非议标签，且可能会与其他违法犯罪发生关联，因而以往通过民法、反不正当竞争法甚至不进入法律处理的案件被大批量纳入刑法范围，全国“首例恶意反向刷单案”“首例恶意抢购软件案”“首例恶意注册案”等成为全国网络刑事司法的判例“标杆”。然而，类似具有填补“司法空白”性质的“全国首例某某案”（如“全国首例‘黄牛’抢购软件案”“全国首例恶意注册网络账号案”）之所以受到司法推广，完全是由于司法者对网络时代社会治理迭代升级的背景缺乏认知自觉，仍然沿用的是传统的犯罪压制政策，因而在刑法解释上的逻辑与后果便是：“社会防卫论→刑法积极介入前移→刑法主观主义（行为无价值论）”与“处罚必要性→目的解释→反文义解释→动摇罪刑法定”〔33〕。因此，对网络时代的新型失范行为、灰色地带，刑事政策应当着眼于犯罪控制的整体法秩序，刑事政策不能直接作为处罚依据〔34〕，只有在其他前置法具有明显的规制之后才能引起刑法反应，即刑事政策始终从属于整体社会治理政策，它对刑法出入罪解释起着动态校准的作用。

建构与网络时代社会治理升级协同化刑事政策，需要把握好网络时代社会治理语境中的“价值多元化”问题。刑事政策在一个社会的实施不是自足的，而是受到这个社会的客观环境制约。随着“互联网＋”的深化，网络带来的利益诱惑和道德诱惑都将进一步蔓延，一个行为的刑事可罚性除了从行为人方面以法益的侵害或法益的危险性定义外，还与作为法益保护的手段应当具有适当性、必要性、合比例性的原则相联系，这都涉及刑事政策的价值衡量问题。为了控制刑法参与网络社会治理过度化，应当警惕“刑法的刑事政策化/刑事政策的刑法化”在价值与功能的误区〔35〕，尤其在刑事政策的变动性与刑法体系的安定性、刑事政策的工具性与刑法的规范性、刑事政策的功利性与刑法的正义性等取舍上，避免偏离法治的轨道导致“政策超越规范”“民意诉求替代刑法理性”“社会效果压制法律效果”等弊病。〔36〕“人民是一切国家权力的正当性来源，也是法治建设创造性实践的源头活水。”〔37〕为回应网络社会治理的迭代升级，尽管刑法体系要积极容纳刑事政策预防性因素，但绝非为了摧毁刑法自由价值的根基与使命，而是在新时期更好地保障个体自由与公众自由。

（三）网络时代“以刑制罪”政策的适用及其底线

“以刑制罪”即“以刑议罪”“逆向定罪”“量刑反制定罪”，是区别于传统“定罪量刑”的一种逆向思维。网络时代之所以频繁出现“以刑制罪”的“隐性刑事政策”，是由于社会结构迭代升级而导致经济、科技、文化面临新的转型，使一些原有刑法规范变得模棱两可、前置行政法不够明晰，刑法适用变得具有不确定性，因而司法者对于一些新型网络行为或灰色地带行为往往“先定罪（报应刑量）后寻找罪名”〔38〕，在罪刑互动的问题上，“以刑制罪”就成为实质性法律推理的入口之一。〔39〕关于“以刑制罪”，我国理论和实务上存在肯定论、否定论、折中论的对立，三方对立中的共同主张是：无论正向思维抑或逆向思维，都要保持刑事司法的普遍正义与个案正义，使得案件的公正得到公众的认同，实现政治效果、法律效果和社会效果的统一。因此，“以刑制罪”能否使用或使用限度就成为这种“三效合一”目标中的重要问题。

建构与网络时代社会治理升级协同化刑事政策，需要明确刑事政策在“网络时代的社会治理”与“刑法体系的理论创新”之间的角色问题。网络时代技术风险的特性决定了社会公共政策的基调：难以根除风险，也非简单追求风险体量最小化，而是设法类型化地调控、规制风险的危险化或现实化，并根据网络时代社会交往规则尽量公正地分配风险。〔40〕犯罪学和刑法学视野中，“风险”“犯罪”分别作为社会事实现象与法律规范评价结果而存在，二者都经历了不可逆转的生成代谢命运，尤其是信息网络技术、大数据、人工智能等直接导致科技/犯罪迭代升级，直接影响社会治理的内容和刑法评价的对象。〔41〕因此，网络时代刑法作为风险规制的手段如何在法律的社会治理框架中不断演绎与拓展自身的体系，与国家层面的政策意志协同，社会迭代升级中的犯罪控制政策如何促成罪刑规范的创制、修正与解释，改变罪刑体系的适用范围，就成为涉及刑法体系创新路线的关键问题。根据犯罪的交替、治理的升级修正刑法体系，中间的过渡性机制是公共政策、犯罪政策、整体刑事政策，在刑法体系的理论创新过程中刑事政策充当的是缓冲器或黏合剂的中心角色，对立法和司法起着动态调节修正作用，刑事政策如何从犯罪学进入刑法体系变革中〔42〕，如何将社会治理升级中的事实转化为规范，是研究协同化刑事政策的核心问题之一。