全球空间安全治理视域下临近空间飞行监管研究

张超汉 胡熳馨

摘要： 临近空间作为全球一体化的重要连接点，是实现长期驻空侦察、全球精准打击的军事战略高点。受空天划界论争的影响，临近空间飞行的监管规则仍依附于国内立法，在国际层面尚未实现有效规制和协调。在临近空间法律地位不清、监管主体不明、监管客体不定、监管内容复杂、飞行活动存有争议的情况下，现有国际航空航天法律制度已无法满足调整此类新型利益关系的实践需要。构建针对性的监管制度不仅是行业有序发展的基础，也是确保地面国国防安全和临近空间资源有序开发利用的重要保障。在国内立法层面，中国可参鉴《临近空间管制公约（草案）》的相关条款，积极推进临近空间融入航空法或航天法的制度设计，或制定单行的临近空间法，以国内立法引领国际立法；在国际立法层面，应以国际民用航空组织为主导，通过修订《国际民用航空公约》（又称《芝加哥公约》）相关附件或增设临近空间飞行的新附件标准，推进国际统一规则的构建。

关键词：临近空间飞行器；监管主体；监管客体；监管事项；国际统一规则；空间安全治理

中图分类号：Ｄ８１５／ Ｄ９９３．４ 文献标识码：Ａ 文章编号：１００４－８０４９（２０２４）０１－０００１－１６

临近空间作为空气空间与外层空间的结合部和过渡带，在空间探索和军事应用领域具有得天独厚的优势，故临近空间飞行器的研发成为近年来世界各国航空航天技术突破的着力点。各类临近空间飞行器频现于大国空间战略竞争的前沿阵地，并将科幻题材中所描绘的亚轨道点对点国际运输、商业载人太空旅游等蓝图一一实现。然而临近空间飞行器频繁穿越、往返于国家领空与国际空域，给现有的航空航天法律体系带来了新的挑战，也将地面国安全利益和行业发展需要置于一种微妙、敏感的境地。如在２０２３ 年２ 月份中美“流浪气球”事件中，在不构成实际危险的情况下美国执意击落我国民用高空气球。这一事件再次提醒，监管制度的缺失将给临近空间飞行活动带来不可估量的负面影响。

当前国际社会中传统安全与非传统安全问题交织激荡，需进一步完善新领域的安全治理规则，以化解国际安全困境。① 临近空间作为全球空间安全治理视域下的焦点领域，兼具国家安全利益与科技战略价值，亟需明确临近空间飞行监管的现实性、必要性和紧迫性，着眼于解决阻碍和困扰我国航空航天事业高质量发展的重大问题，以立法形式明确各部门的权力清单和责任清单，同时参考《临近空间管制公约（草案）》的相关内容，②构建符合我国国家利益的临近空间飞行监管规则，充分发挥我国作为航空航天大国的话语权，推动超国家性的临近空间协调监管体系的形成。

一、临近空间法律地位的确立：飞行监管的前提

在临近空间这一概念提出之前，地表之上的空间被分为空气空间与外层空间。前者是航空器飞行的场域，作为主权垂直延伸的空间，适用航空法律体系；后者作为全人类共同财产的全球公域，适用外空法律体系。随着航空航天技术的发展，临近空间成为各国竞相探索的战略要地，然其法律地位却无法在航空法抑或是外空法之中锚定。

临近空间的法律地位是飞行监管的逻辑前提，必先厘清其法律属性，才能探讨具体制度的构建。临近空间的法律地位与空天划界问题密切相关，目前学界的观点大致如下：第一，临近空间从属于空气空间，也有部分观点将其视作一种特殊的空气空间；③第二，临近空间从属于外层空间；④第三，临近空间分属于空气空间与外层空间，在空天划界线将其一分为二的情况下，应当分别适用航空法和外空法；⑤第四，临近空间是区别于空气空间和外层空间的独立空间。⑥

笔者认为，探讨空天划界问题和临近空间法律地位归根结底是为了解决实践中各国临近空间活动产生的主权争议和利益分配冲突，应当聚焦于临近空间飞行活动这一主要矛盾，以解决临近空间飞行面临的实际问题作为抓手，尽快生成行之有效的临近空间监管方案。首先，为防止空天划界问题进一步复杂化，应避免太多的细分层次，基于“二分法”的立场，将临近空间归入既有的空间。其次，秩序与安全是临近空间飞行监管的首要目标，相较于外空法，航空法在飞行器的监管方面更为成熟和完善，将临近空间归于空气空间，纳入航空法律制度是当下更有效率的选择。最后，临近空间位于距地２０～１００ 千米处，包含了大气层中的部分平流层、中间层和部分热层，在物理属性上更近似于空气空间，从自然科学的角度更易证成临近空间属于空气空间。

然而，临近空间的特殊性亦颇为显著。首先，鉴于临近空间距地遥远、空气稀薄的特征，一般航空器难以企及，大部分国家限于技术难题无法在此实施全面有效的控制，适用“完全”“排他”的主权原则既不现实也不合理。其次，临近空间飞行具备军民两用属性，亟需在临近空间飞行需要和地面国安全权利之间达成平衡，赋予地面国基于必要安全利益的临近空间管制权利，这样既可通过设立无害通过制度、划设垂直防空识别区、对临近空间飞行器进行特殊监管等方式回应地面国的安全需求，也可以避免过高主权主张对空间活动的不当限制。最后，在空天一体化趋势下，临近空间已成为航空法与外空法的交叉点，应突破“选择”的局限，将临近空间视作特殊的空气空间，以此作为两种规范协同作用的“融合点”。综上所述，应当回归空天“二分法”的立场，将临近空间归入既有的空气空间，并进行特殊化监管，后文关于临近空间飞行监管的探讨亦基于此展开。

二、临近空间飞行的监管主体：国际组织和国家

２．１ 监管主体二元化的现实性

当飞行轨迹突破单一司法管辖区时，①临近空间飞行就具备了国际属性。目前临近空间飞行器大致可分为两类：一是以美国蓝色起源公司研制的“新谢泼德”号（Ｎｅｗ Ｓｈｅｐａｒｄ）②为代表的垂直发射的飞行器，此类飞行器在发射阶段不存在飞越他国领空的情况；二是以英国维珍银河公司研制的“太空船”号（Ｓｐａｃｅ Ｓｈｉｐ）③为代表的水平发射的飞行器，此类飞行器发射时需穿越他国领空。虽然前者（“新谢泼德”号）的发射活动可以局限于单一司法管辖区之内，基于国家主权原则，可由各国自行决定其性质和法律适用，但其返回时水平着陆，仍然会穿越他国领空引发主权争议。而后者（“太空船”号）活动的整个流程都具备国际属性，需要国际规则的介入以避免因各国国内立法不一致造成的法律冲突。而且一些国家（如欧洲各国）在航天发射时，其国土面积不足以使航天器在本国领土内完成发射，亦会产生通过他国上方临近空间的实际需要。因此欲避免法律冲突、保障临近空间飞行有序发展，需明确监管主体二元化的现实性。

目前，尽管在国家层面存在关于临近空间飞行活动的监管规则，④但是在国际抑或是区际层面的监管却表现得模棱两可。⑤ 具言之，国际航空法律体系和外层空间法律体系能否适用于临近空间飞行活动的监管尚不明确。造成这一尴尬境地的主要原因在于，临近空间飞行器活动于空天过渡带，然而空气空间和外层空间的划界问题始终存在，这使得航空、航天法律制度在对临近空间飞行活动的监管中尚未实现协调融合。首先，１９６７ 年《关于各国探索和利用包括月球和其他天体在内的外层空间活动所应遵守原则的条约》（简称《外空公约》）未将“入轨”作为其适用条件，临近空间飞行器不能排除《外空条约》的适用，再从功能论的视角分析，以火箭为动力的临近空间飞行器确实更近似于航天器而非航空器。其次，临近空间飞行亦无法被排除在航空法之外，１９４４ 年《国际民用航空公约》（又称《芝加哥公约》）附件７ 和附件８ 关于航空器的定义能否涵盖火箭动力飞行器尚不确定，⑥并且部分临近空间飞行器仍然从空气的反作用力中获得支持。综上所述，临近空间飞行适用航空法还是外空法尚无定论。有学者指出，“首先，必须确定适用何种制度———航空法、空间法，抑或在某些情况下同时适用，然后再确定适用的具体规则。”⑦临近空间飞行活动监管徘徊于航空法与外空法之间，更凸显出单一监管主体无法回应建立有效监管的现实需要，欲实现现有规则的协调融合，需要从国际组织和国家层面确认其监管主体的地位。

２０２１ 年７ 月，美国蓝色起源公司的杰夫·贝索斯（Ｊｅｆｆ Ｂｅｚｏｓ）和英国维珍银河公司的理查德·布兰森（Ｒｉｃｈａｒｄ Ｂｒａｎｓｏｎ）相继几天内带领乘客抵达外空边缘。① 目前，国际商业太空公司是临近空间飞行活动中的一大活跃因素，私营资本话语权正逐步提升，私人合同约定的作用逐渐超越国际公法的现实影响力。需注意的是，尽管私营企业为全球空间探索注入了资本和活力，但外层空间始终是“全球公域”，故规则生成的过程中必须考虑到现有的国际空间立法，临近空间飞行的监管框架只能是严格意义上的公法。② 私人当事方参与临近空间活动仍然需要得到有关国家的授权和持续监督，国家采取行动时也必须承担起对国际社会的责任。

２．２ 核心监管主体：以国际组织为主导

２００５ 年，国际民用航空组织（ＩＣＡＯ，以下简称国际民航组织）理事会主席阿萨德·柯台特（Ａｓｓａｄ Ｋｏｔａｉｔｅ）表示，国际民航组织是临近空间飞行监管的最佳主体。③ 同年，题为《亚轨道飞行概念》的工作文件指出，如果亚轨道飞行器飞越外国空域，并最终确定此类飞行器受国际航空法的管辖，那么，“调整国际空中航行的《国际民用航空公约》及相关附件原则上对其适用”。④在２０１０ 年联合国和平利用外层空间委员会（ＣＯＰＵＯＳ）法律小组委员会会议上，国际民航组织提出上述２００５ 年工作文件仍然有效，⑤其法律小组委员会将继续审议临近空间飞行的相关问题，并从飞行器的性质出发判断其是否适用《国际民用航空公约》。

根据一些学者的观点，当下临近空间飞行监管的真空可通过加强国际合作⑥以及拓展国际民航组织项下法规的适用范围来填补，⑦主要体现在修改《国际民用航空公约》附件中关于“航空器”的定义，使其涵盖以火箭为动力的临近空间飞行器。根据《国际民用航空公约》第３７ 条的规定，国际民航组织可通过更新附件和增设新的国际制度来追踪航空业的发展动向，⑧因此修改附件不仅可满足现实需求，而且也契合了公约精神。倘若将临近空间飞行监管纳入国际民航组织的职权范围，有望实现“从航空旅游到外空及亚轨道旅游”的顺利过渡。⑨ 临近空间飞行若被视为航空活动，也将受到欧盟航空运输制度和欧洲航空安全局（ＥＡＳＡ）的监管，虽然后者出台的一系列措施仍处于搁置状态，但也说明欧盟作为地区性政府间国际组织具备监管临近空间飞行活动的能力。

如果将临近空间飞行视为航天活动，联合国和平利用外层空间委员会是最直接的监管主体，虽其尚未表明立场，但在２００７ 年的一份关于“和平利用外层空间委员会未来职责和活动”的工作文件中提及，其可以在分析和监管亚轨道飞行方面发挥作用。① 其法律小组委员会在讨论外层空间的定义、划界以及空天物体的概念时，曾多次提及临近空间飞行对现行外空法的冲击，但未达成任何共识。② 由此可见，倘若以联合国和平利用外层空间委员会为监管主体，可以在分析临近空间飞行器定义等方面发挥一定作用，但短期内无望在现行外空法的基础上生成像航空法一样完善的规则。

综上所述，临近空间飞行作为一种国际属性日趋显著的活动，需要从国际或者区际层面完善协调机制，逐步实现实践活动的标准化，以避免法律法规适用的不确定性给行业发展带来的掣肘。到目前为止，国际民航组织已初步表现出作为临近空间活动监管主体的意愿，修改《国际民用航空公约》中“航空器”定义可以成为对此领域进行监管的合理开端。欧洲的航空运输依赖欧盟的统一监管，如果从欧盟本土发射或飞越其领空的亚轨道飞行被定性为航空运输，便可适用欧盟航空制度，进而发挥欧盟和欧洲航空安全局等组织的监管优势。可以预测，上述国际组织在现阶段规范临近空间飞行活动中颇具潜力，故临近空间飞行的监管主体应以国际组织为主导，积极发挥国际民航组织在航空领域公法事务中的作用，并与欧盟及欧洲航空安全局在此领域进行协同与配合，借助较为完备的航空法制度，在登记、安全、保险、第三者责任等方面规范临近空间飞行活动。

２．３ 辅助监管主体：以地面国为依托

目前，临近空间飞行活动的管制主要依赖于地面国的国内立法，美国、英国、意大利等航空航天大国正致力于国内临近空间飞行管理制度的构建。国际空间安全促进协会（ＩＡＡＳＳ）于２０２０ 年起草了《临近空间管制公约（草案）》，根据第四部分关于临近空间私人活动的规定，缔约国具有采取适当措施，禁止本国经营者从事违背公约宗旨的临近空间私人活动的权力，③以及制定临近空间活动准入条例、④进行持续监督和授权的权力。⑤ 因此，地面国作为临近空间飞行活动的监管主体具备事实和法律依据。

实践中，私营主体在商业太空旅行中扮演了重要的角色，因而部分国家起草法规将责任转嫁给愿意承担太空飞行风险的私营主体，以免除政府责任。⑥ 这将导致临近空间飞行安全标准不一、责任承担不明等问题，为该行业的可持续发展埋下隐患。因此，临近空间飞行的监管必须强调国家的责任，以此为该新兴行业设立值得信赖的准入门槛，并积极促成政府与私营实体之间的合作，毕竟在所有的空间国家中，空间部门的发展高度依赖于政府的规划和补贴。⑦ 地面国需基于属人原则或属地原则，以国内立法配合国际协调机制，发挥好地面国的辅助监管职能。

三、临近空间飞行的监管客体：临近空间物体和临近空间活动

学界对临近空间法律地位的意见莫衷一是，但各国已经将战略目光聚焦于这片处女地。亚轨道飞行器、平流层飞艇、高超音速飞行器以及“超高空、长航时”无人机等新型技术发明如井喷式涌现。这使得临近空间从空间探索的过境区域逐渐转变为特定飞行器的活动区域和操作区域，对现有航空法律制度和外空法律制度提出了新的要求。

临近空间法律地位的探讨多基于功能论（ｆｕｎｃｔｉｏｎａｌｉｓｔ ａｐｐｒｏａｃｈ）与空间论（ｓｐｅｃｉａｌｉｓｔ ａｐ?ｐｒｏａｃｈ）展开，功能论从飞行器的技术特征和目的出发对其法律性质作出判断，而空间论则将空天二分，以飞行器所处的位置确定法律适用。本文将基于这两种理论，对临近空间飞行的监管客体进行讨论。

３．１ 功能论视角下的临近空间物体

《临近空间管制公约（草案）》第２ 条规定，“‘航空航天物体是指为在临近空间运行而创造的所有物体，包括亚轨道飞行器。”①故本文所探讨临近空间物体指设计宗旨在距地２０～ １００千米处运行的物体。部分空间物体在运行过程中会经过临近空间，但其设计宗旨并非是在临近空间内运作，不属于临近空间物体，其发射或再入阶段经过临近空间时应属于临近空间活动，笔者将在下文中探讨。

功能论主张依据飞行器的技术特征和目的确定其适用的法律。目前飞行器所采用的动力装置可大致分为两类，一类利用空气的反作用力，如航空发动机、超燃冲压发动机，另一类则利用点火时空气对地面的反作用力，如火箭发动机。据此，可以进一步将临近空间物体分为航天飞机、混合动力航天飞机和航天器三类。

（１）航天飞机（Ｓｐａｃｅｐｌａｎｅｓ）

这类临近空间物体无需如火箭一般点火发射，其动力装置主要依靠空气的反作用力，因此更类似于一种高性能的飞机，根据飞行速度可进一步分为低动态和高动态的临近空间飞行器。

低动态临近空间飞行器一般飞行速度不超过３ 马赫，②如高空气球、平流层气艇、高空长航时无人机等。这类飞行器靠空气浮力平衡自身重力，利用涡轮风扇、螺旋桨等装置进行机动，作为一种新型的电子信息装备，可以定点悬停，并实现长期驻空和回收使用，在侦察、通讯、导航、预警等军事应用领域优势突出。③

高动态临近空间飞行器能实现超声速、高超声速飞行，可用于执行兵力投送、精准打击和战略威慑等任务。④ 例如超声速飞机，这类飞行器采用航空发动机起飞，在几秒内就可以达到亚轨道，并实现地球表面点对点快速移动。据美国航天飞机Ｘ－２０ 项目调查显示，半弹道的亚轨道飞行一小时内就可以从欧洲到达北美洲，只需三个小时就可以到达澳大利亚。⑤ 除了高性能的航空发动机，中国、俄罗斯、美国等航空航天大国也致力于研究超燃冲压发动机的应用，⑥如Ｘ－４３Ａ 无人驾驶飞机就是美国“一小时打遍全球”战略下超燃冲压发动机的典型应用。

上述临近空间物体的动力来自空气的反作用力，符合《国际民用航空公约》附件对航空器的定义。⑦ 虽然其活动轨迹短暂穿越外层空间，但这只是为了满足在地球两点之间快速移动的技术目标，而非进行外空探索，根据功能论的观点，此类飞行器具备航空器的技术特征和目的，适用以《国际民用航空公约》为核心的国际民用航空法。

（２） 混合动力航天飞机（ Ｈｙｂｒｉｄ Ｓｐａｃｅ?ｐｌａｎｅｓ）

这类临近空间物体具备多级混合航空航天系统，既可以在航空领域执行任务，也可以在轨道执行任务，①将有效荷载送入空间轨道之后还能如飞机一样安全准确地返回地面基地，故通常作为重复使用天地往返运输系统（Ｒｅｕｓａｂｌｅ Ｌａｕｎｃｈ Ｖｅｈｉｃｌｅ）的重要载具，是世界航天航空技术高度融合的结晶，美国“哥伦比亚”号航天飞机即是该类临近空间飞行器的典型代表。②

混合动力航天飞机具备火箭动力系统，不符合当前《国际民用航空公约》附件所规定的航空器的条件。而且这类飞行器主要用途是向空间站输送物料，需要在外层空间作业。所以，目前大多数国外学者倾向于认为，在动力装置分离发生前，此类飞行器应遵守国家和国际航空法，第二级在轨道上释放的瞬间应被视为发射空间物体，适用外空法。③

（３）航天器（Ｓｐａｃｅｃｒａｆｔｓ）

以美国蓝色起源公司研制的“新谢泼德”号为代表，这类临近空间物体通过地面发射装置垂直起飞，在轨道上执行任务后返回地球水平着陆，就如同火箭一样起飞、卫星一样绕地飞行、飞机一样着陆，这些表现与空间物体更为相似。而且，这类飞行器的任务主要在外层空间进行，故美国将此类飞行器定义为空间物体，适用外空法。

３．２ 空间论视角下的临近空间活动

空间论主张根据不同的位置适用不同的法律制度，因此需要对飞行器的活动阶段分类讨论，根据其所处的空间确定监管框架。临近空间活动不仅包括平流层飞行活动和亚轨道飞行活动，也包括空间物体在发射和再入阶段经过临近空间的这部分活动。

（１）平流层飞行活动

按照气象要素垂直分布特征，可以把大气层分为五层，从内至外依次是对流层、平流层、中间层、电离层和散逸层。对流层是大气的最低层，从地表向上延伸，其高度因纬度而不同，最高在距地１７～１８ 千米处。平流层位于对流层顶部至距地５５ 千米处。在此区域主要有平流层飞艇、高空气球、高空长航时无人机的飞行活动。

平流层飞艇是指利用距地约２０ 千米处大气稳定、风速较小的有利条件，依靠浮力升空，采用太阳能电池与储能电池组成循环能源系统，实现长期稳定驻留及可控飞行的低动态临近空间飞行器。④

高空气球则是一种更为简易、经济的临近空间飞行器，具有较大的气囊，充满氦气等轻质气体。⑤ 高空气球与平流层飞艇的核心技术差别在于，平流层飞艇自身还具备螺旋桨等推进动力装置来克服空气阻力，但高空气球只依靠空气的浮力，通过人工智能辅助风向预测来保持航向，机动性较差。如２０２３ 年２ 月中美“流浪气球”事件中，这只民用探空气球就因受到西风带的影响失去控制，严重偏离预定航线，引起轩然大波。高空气球通常用于气象观测等民用领域，但也具备预警、侦察等军事应用的功能，所以在一些敏感的场景可能导致猜疑与恐慌。如２０２２ 年俄乌冲突期间，我国台湾岛内的一些媒体就大肆渲染大陆的高空气球飘到了台湾，并宣称与解放军部队相关。⑥

高空长航时无人机通常意义上是指飞行高度在１８ 千米以上，持续飞行时长在２４ 小时以上的无人机。最著名的是美国研发的ＲＱ－Ａ４“全球鹰”无人机，其飞行高度可达２６ 千米。

上述三种技术集中应用于高空平台（ＨｉｇｈａｌｔｉｔｕｄｅＰｌａｔｆｏｒｍ Ｓｔａｔｉｏｎｓ，简称ＨＡＰＳ），其一般位于距地２０～５０ 千米处，是实现平流层通信的主要载体。① 这一新型平台填补了航空器与人造卫星之间的真空地带，以低动态临近空间物体代替卫星作为通信基站，不仅成本更低，而且性能也非常突出：第一，这类临近空间飞行器悬空时间长，持续工作周期以年为单位，远超于现有的飞机；第二，采用非金属材料，雷达散射截面小，外形光滑，几乎没有雷达回波和红外特征信号，其可见光特征在天空背景中基本被淹没，②具备易隐身难追踪的特点；第三，距地更近，可以接收卫星接收不到的低功率传输信号，对地观测的分辨率和灵敏度更高，拥有超强的情报收集能力。

综上，平流层飞行活动不仅适配于气象观测等民用场景，这些突出的优势更使其具有军事化应用的潜能，在实践中容易引起误解乃至过度反应。目前国家领空的上限悬而未决，在没有落实空天二分的临近空间划界方案时，仅从空间论的视角无法确定平流层飞行活动是否可以纳入国家和国际航空法律体系。

（２）亚轨道飞行活动

目前，国际社会对亚轨道飞行（Ｓｕｂ－ｏｒｂｉｔ）并没有统一的法律定义，一般是指在距离地面２０～１００ 千米（即临近空间），活动最高点接近或达到卡门线（Ｋáｒｍáｎ Ｌｉｎｅ，位于距地１００ 千米处）但并不进入轨道的飞行活动。③ 相较于载人航天器，亚轨道飞行器无须达到第一宇宙速度（７．９千米／ 秒），其最大飞行速度仅需达１０００ 米／秒左右就可以完成亚轨道飞行。故亚轨道飞行可以大幅降低发射时的燃料成本，飞跃卡门线时还能让乘客体验到“太空旅行”的奇妙失重感，是未来空间产业的蓝海。英国维珍银河公司研制的“太空船”号和美国蓝色起源公司研制的“新谢泼德”号已成功开展多次飞行试验，并基本具备提供商业亚轨道旅行观光服务的能力。

然而也正是因为其发射速度小于第一宇宙速度，因此无法完成轨道公转（Ｏｒｂｉｔａｌ Ｒｅｖｏｌｕ?ｔｉｏｎ），在运动轨迹短暂越过卡门线达到最高点后就开始返回地球。所以其运行轨迹为弹道（Ｔｒａｊｅｃｔｏｒｙ），而非轨道（Ｏｒｂｉｔ）。尽管亚轨道飞行常常以实现“太空旅行”自居，但其运动轨迹大部分时间都在距地２０～１００ 千米处，即临近空间的范畴，亦无法绕过空天划界问题直接适用外空法。

（３）发射及再入活动

火箭、卫星抑或是如“新谢泼德”号一类的新型临近空间飞行器的发射或再入活动必然穿越大气层，很可能通过他国领空或降落在发射国以外的国家或地区，继而引发主权争议。解决这一问题主要依靠政府之间或国家与私人公司之间签署的跨境合作协议。当航天器降落在另一国的航天港，或在起飞时通过另一国领空，可援引临近空间“无害通过”权利。这一权利以双边或多边协议为基础，并没有航空航天法的公法基础。由于各国从未对这一通过活动提出抗议，也被认为是习惯规则。

然而，航天技术的迭代也会带来新的挑战，日益频繁的航天活动使各国上空交通流量大幅增长，不仅需要协调好航天器的通行需要和地面国的安全需要之间的微妙关系，也需采取必要的交通管制措施以避免发生与其他飞机相撞的恶果。

３．３ 从中美“ 流浪气球” 事件看临近空间的监管客体

在中美“流浪气球”事件中，美国Ｆ２２ 战机在中国民用探空气球下降到１８ 千米时将其击落。美方这一举动也将临近空间飞行监管问题推向国际关注的焦点视野，尤其是这些问题亟待解决：从功能论的角度来看，这只失控的气球是否属于《国际民用航空公约》定义的民用航空器？ 从空间论的角度来看，国家领空上限在何种高度，美国在距地１８ 千米处击落气球是否基于其主权权利？

根据我国外交部的声明，该气球属于民用无人飞艇，中方经核查后多次告知美方，美国国防部发言人也表示该气球不会对地面人员造成军事和人身威胁。① 该气球从空气浮力中获得动力，符合民用航空器的定义。根据《国际民用航空公约》第三分条的规定，国家必须避免对飞行中的民用航空器使用武器。② 美方明知涉事气球不具备军事和人身的威胁，却执意对这一运行中的民用航空器使用武力，公然违反了公约义务。尽管美方声称这一行为是基于《国际民用航空公约》第一条赋予主权国家的完全和排他的领空主权，③但这一主权主张并不具备法律和实践层面上的正当性。一方面国家领空与外层空间的划界论争始终存在，美方在距地１８千米处主张领空主权缺乏国际法依据。另一方面，正如外交部发言人汪文斌在记者会上指出，自２０２２ 年５ 月以来，美国放飞大量高空气球进行全球环行，未经中方相关部门批准，至少１０次非法飞越中国领空，包括飞越新疆、西藏等地，④美方这一做法体现出其历来对国际法“合则用，不合则弃”的投机做法。

中美“流浪气球”事件进一步论证了临近空间监管制度化的必要性和紧迫性，各种临近空间活动仍具有浓厚的军事化应用气息，很容易挑动一些人的敏感神经。临近空间活动轨迹往往不局限于单一空间或是单一司法管辖区，因此在空天二分具体方案落实之前，无法单一适用航空法或是空间法，只能对各个阶段的活动分段适用，这无疑加剧了解决问题的难度。在确定飞行器性质时，功能论方法更加实际可行，但不同技术特征的临近空间飞行器不能当然适用某一法律规范，故需要对《国际民用航空公约》附件中航空器的定义进行针对性调整，明确地将采用航空发动机、超燃冲压发动机的临近空间飞行器囊括在内。

国际法内生于国家利益。⑤ 虽然目前来看起草一项关于临近空间飞行器的特别多边协定短期内并不可期，但各国在此空间的实践可为临近空间监管制度化奠定基础。政府间可签署具体的跨境合作协议作为短期过渡方案，为临近空间飞行活动的起飞或再入阶段提供无害通过的互惠政策。而且美国此次击落行为可作为一种先例，毕竟《国际民用航空公约》做准文本英文版第三分条使用的词是“克制”（ｒｅｆｒａｉｎ）而非“禁止”。在此次事件中，我国外交部亦表态将在类似事件中保留作出进一步必要反应的权利。⑥ 目前临近空间飞行监管的国际法治构建尚在制度探讨阶段。各国对其上空外国临近空间飞行器的活动在什么情况下可以采取武力手段？ 各国对其临近空间飞行器活动是否具有及时通知地面国的义务？ 这些问题在目前的国际法中处于真空状态。中美关系正处于关键窗口期，在类似事件中采取对抗的做法并非最佳方案。以此次热点事件为镜鉴，毫无疑问，完善临近空间的监管规则是冷静、克制、妥善处理类似事件必需的制度保障。

四、临近空间飞行的监管事项：登记、准入、公示与运行

航空法以１９４４ 年《国际民用航空公约》确认的领空主权为基础，“每个国家都对其领土上方的领空拥有完全和专属的主权”；①而外空法则以外空自由这一共识为基石，在尊重外层空间为国际公域、各国自由探索的基础上，各国通过颁布国内空间立法，规范私人运营商参与空间活动，以更好地遵守国际义务。目前空天界限未定，单一适用航空法或空间法都不足以解决临近空间飞行的监管问题。在不改变现有空天法律体系的情况下，更应关注到目前临近空间飞行军事化应用的属性，赋予地面国基于必要安全利益的管制权利。２０２０ 年《临近空间管制公约（草案）》第四部分关于临近空间私人活动的规范可成为地面国监管其上空临近空间飞行活动的法理依据和制度参考。

以美国、英国、意大利三国对临近空间飞行的监管活动为镜鉴，可发现具有如下共性：首先，三国通过国内立法授权专门政府机关作为临近空间私人飞行活动的监管部门；其次，由具体条例明确私人获得从事临近空间飞行许可证的标准；最后，三国已意识到私人临近空间飞行活动作为“新空间经济”组成部分的重大战略价值，积极推进私人临近空间飞行国内专门化监管框架的构建。下文将以美、英、意的国别做法和《临近空间管制公约（草案）》的国际统一规范为例，从登记、准入、公示、运行等四个方面探讨临近空间飞行监管事项。

４．１ 以独立制度规范登记事项

对航空器而言，一旦在某一国登记即具有该国国籍，受该国管辖，运营人即享有登记国法律规定的权利，履行相应的义务；对航天器而言，登记是确认一国管辖权和承担国家责任的依据。故明确临近空间飞行器登记的相关问题是建立监管的必要前提。目前临近空间飞行器法律定性不清，直接适用航空器或航天器的登记规则存在双重管辖等潜在问题，因此需要对其进行单独的登记立法。如《临近空间管制公约（草案）》第１９ 条对登记制度做了专门规定，对航空航天物体经营人是本国永久居民或其主要营业地在该国的，应当确定其登记、认证、许可证发放、宇航员许可证发放、保险和操作要求。② 也就是说，地面国可以对本国的临近空间飞行器进行监管，而登记则是地面国与本国临近空间飞行器建立监管纽带的形式要件。

２００４ 年美国国会通过了《商业航天发射法》（ＣＬＳＡ），授权联邦航空管理局（ＦＡＡ）下属的商业航天运输办公室（ＡＳＴ）对亚轨道飞行活动进行监管。③ 商业航天运输办公室对在美国境内从事商业发射活动的实体、美国公民或受到美国法律管辖的实体在美国境外从事发射活动或者经营太空港承担登记的职责。另外，意大利政府也充分认识到“空天计划”对经济发展、国防安全等领域的重大战略价值，专门安排由总理办公室总领协调空天计划涉及的所有政府部门，并积极在各类监管法案中明确“新空天产业”的政策，颁布《意大利未来空间运输认证和运营监管政策》以强调意大利民航局的监管者角色。④ 从上述监管内容可知，美国和意大利都通过国内立法授权专门政府机关作为临近空间私人飞行活动的核心监管部门，且以登记作为对本国临近空间飞行器进行监管的必要前提。

地面国除了设立临近空间飞行器登记专门机构，还需依托登记制度向国际社会明确作为发射国的权利义务。参考《关于登记射入外层空间物体的公约》第２ 条的规定，发射国应当对其进行国内和国际平行登记，即建立国内登记册对其进行登记，同时还将登记册情况通知联合国秘书长。① 临近空间飞行器登记事项中的技术细节亦可以《关于登记射入外层空间物体的公约》第４ 条②中的规定作为参考。

综上所述，在临近空间飞行器法律属性尚不明晰的现状下，地面国应当对其登记进行单独立法，设立专门机关负责登记的相关事项，并参考国内航空法及外空法的相关规定以确保法律适用的确定性和可操作性。

４．２ 以具体条例明确准入规则

《临近空间管制公约（草案）》第１７ 条阐明公约鼓励在临近空间进行私人活动，但是各缔约国应当承担对本国临近空间私人活动采取适当措施进行管理的义务。③ 基于此，国家对本国临近空间私人活动有进行监管的权力和义务。第１８ 条则表明了国家应当明确私营主体进入临近空间活动的准入条件，制定具体的规则、条例和程序。④

目前，美国虽未对临近空间飞行活动进行单行立法，但将其纳入商业空间发射活动的范畴，以２００４ 年修订的《商业航天发射法》作为监管的法律依据，⑤要求私人当事方在从事临近空间活动之前获得许可证。临近空间飞行营运人为获得许可，应承担确保其飞行器的安全、严格培训太空飞行参与者、⑥全面告知付费乘客发射和再入阶段的风险以及飞行器的安全记录并获得签字认可、足额购买商业保险等义务。⑦ 英国２０１８ 年颁布的《航天产业法》将临近空间飞行活动与传统的空间活动并称航天器活动（ｓｐａｃｅ?ｆｌｉｇｈｔ ａｃｔｉｖｉｔｉｅｓ），从一般性要求、安全因素和环境评估三个方面决定是否颁发运营人许可。而意大利临近空间监管活动聚焦于建设安全、透明的航天港，成立了特别工作组专门制定航天港的遴选标准，并于２０２０ 年专门出台《航天港建设运营条例》，⑧这一做法以透明可期的准入规则点燃了临近空间私人投资者、飞行服务提供者的热情，获得了行业内的高度评价。

综上所述，当国家通过登记管理与本国临近空间飞行器建立监管的纽带之后，应当着力于以具体的规则、条例或程序明确临近空间飞行的准入规则，这也是地面国进行必要监管的第一步。

４．３ 以事先通知履行公示义务

《临近空间管制公约（草案）》第２１ 条规定，地面国应当制定规则，以许可外国运营者的航空航天物体在其临近空间运行；应当规定在外国临近空间部署的事先通知、批准和持续时间的有关程序。如果认为存在对地面国国家安全或安保的威胁，则应当拒绝允许部署外国航空航天物体。①

如前所述，一国临近空间活动很难局限于单一司法管辖区内，在实践中往往产生经过他国上空的实际需要。而临近空间飞行器在长期驻空、侦察观测、精准打击等军事应用领域的突出优势必然也会引发地面国基于国防安全的担忧。欲平衡相关国的通行需要和地面国的安全利益，建立以互相尊重为基础的公示制度非常必要。当一国临近空间飞行器飞越他国上空时，应提前向地面国通知并公示包括飞行器型号、持续时间、活动目的等必要信息，尊重地面国的知情权，避免其经过行为对地面国的民航飞行和航天发射造成安全威胁。以事先通知方式及时履行必要的告知义务也是基于平等互信关系达成双边或多边合作协议的必要前提。

４．４ 以风险管控协调运行秩序

临近空间飞行分为三个阶段：一是上升阶段，主要涉及传统航空领域的飞行活动，属于航空主管部门的监管范畴；二是运行阶段，主要集中于距地２０～１００ 千米的临近空间；三是再入阶段，即临近空间飞行器穿越大气层重回地球表面。这三个阶段的活动轨迹通过传统意义上的领空、法律地位模糊的临近空间和各国自由探索的外层空间，因此有必要对其运行进行风险管控，实现各类空天活动的协调有序。

临近空间飞行器运行过程中风险管控的重要目标之一是确保飞行器上人员和地面第三人的安全。美国以《商业航天发射法》为依据，通过颁发许可证的方式设立临近空间飞行活动的安全准则，以保护地面第三人在航天器发射和再入阶段的安全。② 但也通过“知情同意”的规则，将风险承担转嫁给运营商，也就是说乘客的安全尚不在该法规的保障之列。③ 而意大利作为欧盟空天计划的优等生，积极向构建完整高效的临近空间商业运营监管条例迈进，以降低临近空间商业飞行风险，确保第三人和飞行器上人员的安全。意大利民航局落实“以运营为中心的监管”，④以无人机的批准经验为参考，采取特定的风险评估方式，对运行安全链的每个组成部分严格审核，确保技术的成熟度，维护整体安全，以增强民众、私营实体以及机组人员的信心。

如何实现临近空间飞行与民航运输和外空发射活动的协调发展，这是目前临近空间飞行监管最重要的目的。这不仅需要地面国对临近空间飞行器的适航标准、运行风险、准入准则、第三人责任等进行国内立法，更要推动与国际民航组织现有空中交通管制规则的有效衔接，共建协调统一的国际规则。

五、临近空间飞行监管的中国方案：完善国内立法和推动构建国际统一规则

临近空间飞行器作为空间开发利用的重要工具，是实现亚轨道点对点运输的核心技术依托，更是未来我国跻身航天强国的重要着力点。为贯彻落实国家创新驱动发展战略和军民融合发展战略，促进临近空间飞行业有序发展，结合目前行业发展的实际情况提出具有中国特色的监管方案成为现阶段的重要任务。一方面，基于中国安全利益，不仅需要保障中国临近空间飞行器的安全，也需要对中国临近空间内的所有活动建立有效的监管；另一方面，临近空间飞行器进出国家领空和外层空间的交通流量日趋上升，需确保此类飞行器不会干扰或者危及现有的民航活动或是空间活动，这就需要国际、地区间就这一问题进行长期的谈判，并在技术、政治和经济利益之间取得谨慎的平衡，以期构建能够实现空中交通有序化的国际统一规则。

５．１ 促进以商业火箭规范为基础的国内监管框架的完善

２０２１ 年７ 月１６ 日，由中国航天科技集团一院研制的亚轨道重复使用演示验证项目运载器在酒泉卫星发射中心准时点火，按照设定程序圆满完成首飞任务。① 这类临近空间飞行器能够作为升力式火箭运输系统的子级，实现可重复利用，彰显了我国空天一体化技术高度融合的突出成果。此外，私营企业也积极开展临近空间飞行试验活动，在临近空间载人飞行器的研发上取得突破性成就。② 可见，临近空间飞行业是国家大力发展的科技创新战略目标，亦是私营企业踊跃探索的蓝海市场。

２０１９ 年，我国国防科技工业局、中央军委装备发展部两部门联合发布了《关于促进商业运载火箭规范有序发展的通知》（以下简称“商业火箭规范通知”），这是规范我国商业火箭活动的主要依据。③ 从该通知中可以窥见我国对临近空间飞行管制的雏形，尤其是关于临近空间的准入和登记等事项。目前，由上述两部门进行商业火箭的科研许可和生产许可的管理，而发射活动则需要按照《民用航天发射项目许可证管理暂行办法》编制申报材料，经由省级国防科技工业管理部门向国防科技工业局申办许可证，并由中央军委装备发展部进行专项审查。

虽然对临近空间飞行进行专门化的监管对规范行业发展，赋予投资者信心等方面具有纲举目张的作用，但短期内难以形成一致、完备的法律制度。因此，在专门条例研究起草阶段可以对现有监管规则的内容进行适当协调，沿用“商业火箭规范通知”对科研许可、生产许可、发射许可的规定，进一步深化对私营企业从事临近空间飞行活动的业务许可的规定，仍由国防科技工业局和中央军委装备发展部专门负责。将制度设计的工作重点聚集于外国飞行器在我国临近空间内活动必须履行的公示义务和临近空间运行过程中的风险管制和秩序协调。有学者就主张亚轨道飞行活动应参照航天活动进行管理，将其纳入我国正在起草的《航天法》的调整范围之中。④

需要注意的是，商业火箭仍然是我国管制类产品，长期处于武器装备科研生产目录之中。但未来临近空间飞行并不局限于军事化应用，除了依靠火箭垂直发射的临近空间飞行器，还存在通过航空发动机、超燃冲压发动机进行发射的临近空间飞行器，不能当然地适用“商业火箭规范通知”，而应由中国民用航空局负责适航管理，发动机部分则根据其性质分别由相关部门审查其安全性。对临近空间飞行器在空域内进行的飞行活动，则由国家空管部门统一负责协调。临近空间飞行器中的高空气球、高空无人机以及平流层飞艇则由中国民用航空局、中国气象局根据《通用航空飞行管制条例》《升放气球管理办法》等法律法规进行监管。

另外，近年来我国临近空间飞行技术发展迅速，飞行活动越来越频繁，为规范飞行秩序，维护国家安全利益，引领和推进国际规则的生成，在短期内，我国应积极发展亚轨道远程空天运输技术，为临近空间飞行法律关系的形成奠定基础。同时组织专家论证临近空间的法律地位，探讨临近空间飞行器的性质以及飞行活动的监管等事项，推进临近空间飞行融入“中华人民共和国航空法”或“中华人民共和国航天法”的具体制度设计，或根据其特殊的法律地位，制定单行的“中华人民共和国临近空间法”，逐步实现临近空间飞行活动监管框架的专门化和制度化，以国内立法引领他国和国际立法，促进临近空间法律框架的搭建，实现法律与科技的有机融合。从长期来看，我国应充分利用国际平台，如国际民航组织和联合国和平利用外层空间委员会，积极参与其组织的国际会议，主导起草中国版的《临近空间监管公约（草案）》，以供联合国国际法委员会参考或供联合国和平利用外层空间委员会召开法律大会时研讨，发出中国声音，成为新时代在新问题、新领域上国际规则的制定者、引领者和建设者，而非参与者和跟跑者。

５．２ 推动以国际组织为核心的国际统一规则的生成

临近空间飞行活动与现有民航活动和外层空间活动之间的协调，是该领域一个非常突出的新型利益关系。然而目前尚存在不少国家未制定外空法，即使已制定国内法的，其外空法的范围和目的也不尽相同。可以说，仅靠国内立法难以保证监管框架的连贯性、协调性，这成为阻碍临近空间飞行业发展的制度肇因。故临近空间飞行的监管不仅需要国内立法的调整，也需要从国际化的视野思索应对之道。

一方面，需要延续实践中产生的国际惯例，国家在进行临近空间飞行活动时需遵守国家主权的边界，在确需穿越他国领空时应事先通报并配合地面国的合理管制措施，确保此类飞行活动无害于他国安全；另一方面，相关国际法主体之间可考虑缔结跨境合作协议来实现国际监管和协调。通过观察欧洲“新空间计划” 的实施，其中欧盟的一些实践做法可为构建未来临近空间国际规则提供新思路。

２００９ 年《里斯本条约》与《欧洲联盟运作条约》的合并版明确了欧盟的职权范围，①其在第一章第４ 条第３ 款中单独规定“在研究、技术开发和空间政策”领域为欧盟共享权限领域。这意味着在此法律框架内，欧盟负有制定欧洲空间政策的职责，当欧盟采取行动后，成员国不能再进行立法。具言之，在欧洲空间活动中，成员国是主要的参与者，而欧盟与欧洲空间局②根据普通立法程序，通过密切合作，采取欧洲空间计划的形式制定必要的监管措施，但不得对成员国法律法规进行协调。③ ２０１７ 年欧洲理事会通过结论性文件，特别鼓励欧盟委员会和成员国根据实际情况，与欧洲空间局和各国空间机构加强技术合作。④

自此，欧盟委员会致力于研究“２０２１—２０２７空间计划”，⑤于２０１８ 年提出了一项立法提案，以期汇集欧盟所有空间活动，为未来的投资提供一个连贯的框架，提高预见性和灵活性。⑥ 该提案拟梳理并整合迄今为止散落在单行法或决定中的规则，形成一个文本，实现欧盟空间法的精简化，⑦并通过两种途径为新空间计划建章立制：一是厘清包括成员国、欧盟委员会、欧盟空间机构在内的各方的关系与职责，二是为新空间计划各组成部分建立统一制度，尤其对安全认证部分进行详细规定。

综上所述，欧盟立法实际上是一种“自上而下”的立法方案，公权力在其中积极发挥包括但不限于提供财政资金的作用。这种“自上而下”的监管框架可以更加严格地监管临近空间飞行活动，制定适当统一的认证规则更好地保护乘客安全，同时统一规则可确保监管框架的可预测性并给予私人投资者信心。

中国作为国际民航组织的一类理事国，在构建临近空间飞行国际统一规则时亦可参鉴欧盟经验，充分发挥国际民航组织的影响力，“自上而下”地搭建国际统一规则。可考虑对其理事会通过的“国际标准和推荐做法”（Ｓｔａｎｄａｒｄｓａｎｄ Ｒｅｃｏｍｍｅｎｄｅｄ Ｐｒａｃｔｉｃｅｓ），特别是在飞行安全方面的规则进行修订，适当重塑以形成与临近空间飞行相适配的新标准，①主要包括导航、临近空间飞行器和机组人员的安全认证以及技术通信等。

另外，基于国际民航组织在此方面的严格审查，国际社会在航空器的各类标准已达成高度共识，从而实现了多年来国际空中交通的有序和安全。未来临近空间飞行活动的交通秩序离不开共同的技术标准和规则基础，在临近空间飞行器的导航、技术通信、安全认证等标准方面，中国应积极推动国际民航组织重启２０１５ 年“空间研究小组”，②与联合国和平利用外层空间委员会协商与合作，发挥国际组织的监管职责，协调各国内立法与标准的统一，推动《国际民用航空公约》附件７ 和附件８ 有关航空器的定义的修订或适时增加一个新“附件２０”③对临近空间飞行问题予以单独规定。

六、结 语

如今空间探索与临近空间飞行活动逐渐模糊了国家空域之间的边界，外层空间不再是一个目的地，而代表着一种崭新的全球环境。空间安全治理不能局限于一国之内，只有着眼于监管主体二元化和监管框架多级化，才能推动临近空间活动的可持续发展。在国际法律制度层面，目前对临近空间飞行的监管近乎真空，加之空天划界问题始终处于僵局，短期内无法形成统一的国际法规则。在此情况下，我国应当承担起对本国临近空间飞行器进行监管的责任，制定独立的登记公示规则，授权专门机关负责临近空间飞行器的登记工作，以条例、程序的形式使私营主体准入标准具体化、透明化，明确有权机关的权力清单和责任清单，以公权力的介入规范行业发展。同时也需积极促成政府部门与私营实体之间的合作伙伴关系，以私营企业的活力为行业的蓬勃发展赋能。

从全球空间安全治理的视角来看，欲破解临近空间飞行活动的监管困局，长远之计在于达成专门的国际临近空间监管协定。但实现这一长久之计目前仍有诸多滞碍，故现下的突破点在于完善国内法和最大程度地协调各国立法。在临近空间立法进程中，需要空间大国和国际组织共同承担监管主体义务，积极探索“应急之策”，如拓展《国际民用航空公约》对航空器的定义，探索超国家性的合作关系，在临近空间无害通过方面达成互惠协议等。

我国作为航空航天大国，国内法律制度的嬗变必然能在该领域带来巨大的溢出效应，为此，我国可在国际规则塑造过程中通过实践体现大国担当，以国内立法的方式引领国际规则的生成，同时要认识到以国际民航组织为代表的国际组织的影响力，推动公约相关附件内涵与时俱进，构建统一的国际规则。

责任编辑 邓文科