国际商人法的法源边缘地位论：基于法律史视角的考察

[摘 要]国际商人法作为现代商法的直接历史起源，是现代进行商事司法判断的根本依托。然而，由国际商人法的发展历史可见，国际商人法作为一种自治性的规则，在与国家制定的成文法的竞争过程中始终处于相对劣势的地位，只有在国家职能被削弱时，国际商人法才能发挥相对更多的作用。因此，自治性的国际商人法只能是调整商事交易的次优选择。国际商人法具有本质性的缺陷，即便是在最为辉煌的中世纪，国际商人法也没有取得决定性意义的独立法律体系地位，因而现今不能将统一国际商事交易规则的大任放诸自治性的国际商人法。

[关键词]国际商人法；自治性规则；制定法；法源；边缘性

[中图分类号]D996.1 [文献标识码]A [文章编号]1671-8372（2024）01-82-13

The marginal status of the source of law in international merchant law：an investigation from the perspective of legal history

SONG Yang

（The Belt and Road Development Research Institute，Yili Normal University，Yining 835000，China）

Abstract：As the direct historical origin of modern commercial law，international merchant law in the fundamental basis for modern commercial judgment. However，through exploring the historical development of international merchant law，it is found that international merchant law，as an autonomous rule，is always in a relatively inferior position in the process of competition with the statute law formulated by the state. Only when the function of the state is weakened，can international merchant law play a relatively greater role. Therefore，the function of autonomous international commercial law is the second-best choice for regulating commercial transactions. The international merchant law has many essential defects，even in the most glorious medieval period，it did not achieve a decisive independent legal system status，so it is impossible to put the great responsibility of unifying international commercial transaction rules on the autonomous international merchant law.

Key words：international merchant law；autonomous rule；statute law；source of law；marginality

一、引言

国际商人法（Lex Mercatoria）被认为是现代商法的直接历史起源，更被认为是现代进行商事司法判断的根本依托[1]。甚至有学者直接将国际商人法与商法的历史概念相互等同①。

在商法学界，有一种主流的学术观点认为，中世纪时期的国际商人法具有天然统一和系统化的特点，是商人之间从事跨国交易的最佳规则体系。例如，施米托夫（Schmitthoff）认为，由于自治性的商人习惯法不必受到主权国家立法的约束，加之商人的流动性以及自发的组织性，决定了商人群体内部必然会形成一种“共识”[2]。换言之，商人这个群体会共同承认某类习惯性的规则。因此，这种习惯性的规则就能够成为整个商人社会所普遍适用的法律规则。澳大利亚著名学者里昂·特拉克曼（Lean Trakman）也持同样的观点，并引用杰拉德·马力纳（Garrard Marina）在1622年發表的一段经典言论来支持其观点：“我将此书命名为‘国际商人法是根据其古老的名称Lex Mercatoria而不是Ius Mercatorum，因为此法律本质上是一种习惯，是被所有的王国和共同体的商人所认可的。”[3]而国际商人法学者布鲁斯·本森（Bruce Benson）在编写国际商人法词条时直接将国际商人法定义为一种自发形成的普遍性规则。他认为：“国际商人法，一般是指掌控中世纪整个欧洲商事交易的习惯性法律。尽管其具有习惯性的本质，然而，中世纪的国际商人法确实构建起了一整套的法律制度体系。事实上，欧洲商业交易的每一个方面都受到了这种私人制造的、私人裁判的、和私人实施的法律体系的调整长达几个世纪之久。”[4]约翰内斯堡大学的查尔·雨果（Charl Hugo）则从法律运作的角度指出：“在本质上，国际商人法是一种在国际商人法庭中被普遍适用的法律规则，这种普遍性体现在商人群体之中。从这个意义上来说，其可以被描述成在超国家的层面进行运作的法律。”[5]国内学者左海聪也认为：“中世纪的国际商人法所具有的普遍性和优于一般法律的潜在特征，使它在中世纪成为扩大整个西方世界商事交往的基础，直到西方资本主义革命时期。”[6]姜世波也持相似的观点：“此时的商人习惯法即事实上支配那些往返于商业交易所在的文明世界的各港口、集市之间的国际商业界普通适用的国际习惯法规则。这些商人习惯法的国际性及其在中世纪始终保持统一主要体现在集市法的统一性、海事惯例的普通性、处理商事纠纷的专门法院以及公证人公证的大量标准合同。”[7]

总之，前述学者普遍认为近代民族国家出现以前，在欧洲大陆有一种天然统一的自治性规则体系，而且不论商人来自何处都要遵守这类自治性的规则。只是在民族国家出现后，国家收回了规则的制定权，才导致国家和国家之间的制度产生了冲突。因此，为了实现规则的统一，就要重新发现商法的国际性，以商人自治为路径，适用商人之间业已产生的各种习惯或者惯例，来达到统一各国立法的目的。

从当下实践意义来看，我国正在积极践行习近平总书记提出的“一带一路”倡议。中共中央办公厅、国务院于2018年6月正式印发的《关于建立“一带一路”国际商事争端解决机制和机构的意见》中明确指出要“积极适用国际惯例”以平等保护当事人的利益。这就从客观上要求必须对同样作为自治性规范的“国际商人法”的适用的历史进行梳理，以探寻未来我国涉外商事实践中的“自治性规则”法律适用地位以及适用原则[8]。因此，笔者试图通过梳理从古希腊时期开始到近代民族国家形成以后的国际商人法所发挥作用的历史轨迹，探寻国际商人法所处的真实地位及其可能发挥的实际作用，以进一步规范我国涉外商事实践中“自治性规则”的适用。

二、嬗变的角色地位：古希腊与古罗马时期的国际商人法

（一）古希腊与古罗马时期的国际商人法存在的法律史梳理

古希腊与古罗马时期的地中海是当时世界上商业最为发达的地区。这片海域可以说是最佳的天然贸易场所，其海域广度适中，海情也相对不是非常复杂，更重要的是其周边有大量的天然良港，且物产禀赋各不相同[9]。从公元前10世纪到公元5世纪，地中海沿岸先后出现了欧洲历史上两个伟大的文明和商业中心。一个是中心位于巴尔干半岛的古希腊文明，另一个是中心位于亚平宁半岛的古罗马文明。

古希腊时期的民族观念并未形成，但是商人这个群体的交易及其对法律的认知已经达到了很高的程度。一方面，在公元前4世纪，地中海东部出现了大量的海上交易的法律争端与法律问题。俄国著名法学家维诺格拉多夫认（Виноградов）为“国际私法”就诞生于那个时候的希腊，但他口中的“国际私法”并不是指现代意义上的冲突法规则，而是指建立在通行原则和商业习惯基础上的希腊的“普通法”[2]。然而，这种法律并非任何城邦国家主权者制定的法律。此观点一经提出就遭到了质疑，反对者怀疑某个城邦的公民在那个时候是否真的能够在另外一个城邦获得公正的司法救济[10]。不过即便是质疑者也承认，当时希腊各城邦之间的法律因为差异性很小，而且他们之间签署了许多实体性条约，所以跨国法律问题并不是十分突出。例如，在一次希腊公开举行的演讲辩论会上，一个演讲者甚至反问道：“对于我们所有的希腊人来说，难道涉及商事案件的法律与正义会有区别吗？”[11]再有，当时的海上贸易相对简单，古希腊的商人订立合同的技术又十分高超，甚至船舶抵押和共同海损这样复杂的法律问题也可以通过合同的条款加以完美的解决[12]。因此即便出现争端，他们也能找到比法官更好的解决争端的方法和路子。另一方面，当时古希腊不过是一个在地理和文明上所认同的概念。从政治上来说，古希腊分割为数十个大大小小的城邦，每个城邦都不能单独垄断海上贸易。而且城邦与城邦之间、城邦与外邦之间还经常发生大大小小的战争，诸如艾伊娜岛战争、提洛同盟战争、伯罗奔尼萨战争、第二次神圣战争、科林斯战争，等等。因此，对于古希腊的统治者来说，与其花大精力关注海上贸易纠纷，不如思考如何加强军备和对外作战更为实惠与迫切。故而，古希腊城邦对于海上贸易纠纷的规则往往是商人们之间自发产生并自发解决而形成的①。

随着古罗马继古希腊取得欧洲的统治权，不管古罗马是实行共和制还是实行独裁制，其国家职能都显得异常强大。强大的国家机能和罗马军团在几百年内使欧洲处于大一统的状态。在这种大的背景下，一种强势的、基于逻辑理性思维的国家制定法便应运而生，这就是以民法为中心展开的罗马法体系，其精密和合理的程度令人瞠目结舌，即便今天当时的很多立法技术仍然无法被超越。恩格斯曾对古罗马法做过这样的评价：“罗马法是纯粹私有制占统治的社会的生活条件和冲突的十分经典的法律表现，以致一切后来的法律都不能对它做任何实质性的修改。”[13]

但是这样优良的法律在当时的国际贸易中之所以无法适用，并不是因为古罗马法本身不能适用于商事交易，而是因为古罗马的统治者和法学家对外邦人抱以一种非常歧视和轻蔑的态度，认为外邦人是未开化的。此外，还因为外邦人不具有古罗马的公民权而无法理解古罗马的法律規定，而外邦人的习惯法中却又充斥着蹩脚而又可笑的规定[14]。不过与外邦人的经济交往对于古罗马帝国来说是不可或缺的，这就迫使他们必须解决随时可能产生的法律争端。或许是受古希腊设立特别商事法庭做法的启发，公元前242年，古罗马政府设置了专门的机构，并任命外事裁判官（praetor peregrinus）来裁决有关的涉外商事纠纷。在解决纠纷的过程中，裁判官适用了一种独特的并普遍适用的法律体系。此法律体系借鉴了不少的外国法律制度，尤其是源自古希腊的法律制度，而且相对于适用于古罗马内部的市民法，这些法律更加灵活[15]。西塞罗（Cicero）认为，这套法律规则建立于自然理性的基础之上，具有普世意义，因此称之为“万民法”（Jus Gentium）。梅因（Maine）认为：“万民法虽始为市民法之附属，出身卑微且未臻完善，但浸成巨观，其他诸法均须与之协调。”[16]万民法的出现的确几乎替代了原来商人间的习惯和外邦习惯。正如公元2世纪罗马著名法学家盖尤斯（Gaius）所指出的那样：“罗马人为自己制定的法是它们国家的特殊的法，并且称为市民法，即罗马市民自己的法；根据自然原因在一切人当中制定的法为所有的民众共同体共同遵守，并且称为万民法，这是一切民族所共同使用的法。因此罗马人民一方面使用它自己的法，一方面使用一切人所共有的法。从这点上来说万民法产生并适用于几乎所有的契约，例如买卖、雇佣、合伙、储蓄、借贷以及其他的许多合同。”②

很明显，从上述情形来看，以严密著称的罗马法体系几乎能完美地调整当时所有商事交易关系。此时，商人们根本不需要去求助于不成文、不透明且不确定的商人习惯法。

（二）国际商人法在古希腊与古罗马时期地位差异的原因

毋庸讳言，本文将古希腊和古罗马时期的国际商人法归类为法律史意义上的一个时期或一个阶段之类别，只能说是囿于年代过于久远、史料相对缺乏的条件而以时间节点的粗感分类。如果仔细比较不难发现，虽然同处上古时期，但在古希腊和古罗马时期的国际商人法的法律地位以及发挥的作用呈现出明显的“二元性”特征。在古希腊时期几乎所有的跨越城邦之间的商事交易都通过自治性的商人之间的习惯做法或者合同文本来解决。这是因为当时的古希腊城邦处于一种分裂状态，任何一个城邦都无法垄断海上航线。另外，商人们通过贸易带来的财富也有利于希腊城邦的领主们抵抗外来的强大敌人—波斯帝国。因此，当时的希腊城邦政府很乐于以一种不干预的姿态对待商人们之间的交易。

但在古罗马时期，强大的罗马帝国在欧洲大陆上已没有任何实质上的敌人，其国家职能远远超出了四分五裂的古希腊小国。再加上古罗马的法律已经几乎达到人类对于法律问题理性思考的巅峰，此时的商人群体显然难以，也没有理由再另起炉灶维持一套独立的自治性法律体系。况且古罗马的政府由于考虑到商人的特殊需要，以万民法的方式对商人群体的吁求做出了变通性的妥协与照顾。从某种意义上来说，罗马法体系下的万民法是对跨国商业交易的一种妥协。但这种妥协极好地满足了商人对规则的吁求，也彻底消灭了自治性的国际商人法发挥作用的空间。

质言之，国际商人法在其萌芽阶段所发挥作用的空间，在很大程度上受制于王权的作用职能，当王权相对分散又无暇顾及商事交易时，自治的国际商人法就能够相对发挥较大的作用，而一旦王权强大起来并有能力向商事交易进行足够的制度供给时，国际商人法就会相对萎缩。这种规律在国际商人法后来的发展中同样能够得到印证。

三、“脆弱的辉煌”—中世纪国际商人法之形貌

（一）中世纪国际商人法取得发展的历史成因

公元476年，不可一世的西罗马帝国被日耳曼部落灭亡，分裂为大小十余个国家。整个欧洲进入了所谓的“黑暗时代”。日耳曼人的入侵对于商人社会的法律来说就像一把双刃剑：一方面，日耳曼人的军队打破了强大的罗马帝国对法律的垄断，使得商人们之间的交易制度能够不再依附于国家的法律体系和外事裁判官的权力；另一方面，代替罗马帝国强权的法兰克帝国并不是一种拥有海上贸易的地中海文明，而是一種以土地为中心的经济文明。而且其实力与罗马帝国相比也不在一个数量级上，且其周围强敌环伺，这就必然导致国家的职能有所收缩，只好将调整商事社会交易规则的制定职能还给商人社会。此外，商人社会自身的力量在这一段时期也大大加强，这种现象尤其到了11世纪以后愈发地明显。对于产生这种现象的原因，可以说是以下几个事实综合作用的结果。

其一，农业经济的改造和欧洲城镇化的发展是商人群体得以发展的重要经济条件。中世纪的西欧城镇化运动，使得大量的农民离开土地进入城市谋生。这些脱离了庄园的农民，有的变成了工匠，也有不少人选择了商人这个社会角色作为自己终身的职业。“在1050年，西欧大约200万的人口中，约有几十万人生活在几百个城镇中（这些城镇很少有居民超过几千人的），而截至1200年，在4000万人口中，就约有几百万人生活在约几百个城镇中（它们中有许多人口超过2万，甚至人口在10万以上）。人口密度的加大导致对商业的需求变得十分迫切，同样以人口进行对比。在1050年，西欧商人阶级的数量只有几千人，但是到1200年，该数量竟达几十万人”[17]408-409。而且，在农业经济向城镇经济转型的过程中，商人群体的内部构成也发生了明显的变化。在中世纪以前乃至中世纪初期，商人所属的阶层较为低下，大多是破产者和无家可归的外邦人。一方面，他们身份低贱被当时社会所鄙视；另一方面，因他们不具有职业性的特征，一旦能够改换门庭，他们就会毫不犹豫地选择稳定的生活。但这种情况在中世纪中期和后期得到了极大的改变。主要是当时贵族群体出现了分化，一些贵族因常年的战争和奢侈的生活濒临破产，但是他们又不愿意放弃奢侈的生活。为了摆脱这种经济窘境，这些贵族从事商业的兴趣逐渐浓厚[18]。这种社会阶层间的流动极大地改变了商人阶层内部的构成，社会中的精英人物开始从事商人这个职业。毫无疑问，这必然会大大加强商人社会作为一个群体的力量。

随着商人阶级人口、规模的不断扩大，经营质量的稳步提高，一个稳定的商人阶层逐渐形成而固定了下来，并成为一股较为强大的社会力量。甚至有些商人同盟强大到可以和国家对抗的程度。例如，汉萨商业同盟等对于那些不尊重商会成员财产权的封建政府就曾经以贸易禁运等措施作为报复手段以获取赔偿，甚至一些商会还通过战争手段来迫使地方封建政府与他们签署合约[19-20]。

其二，十字军东征带来的交通大发展给商人社会的发展带来了便利的交通条件。在中世纪的欧洲，虽然各国之间纷争不断，相互攻伐不止，但是他们却有两个共同的敌人：一个是伊斯兰世界的穆斯林，另一个是被视为持异端邪说的叛教者拜占庭人。为了进行东征，十字军征用了大量人力在欧洲修筑了为数不少的栈道和驿站，这些军事用途的基础设施为商人们所利用，变成了他们从事商业往来的重要依托。而为了寻找传说中东方的基督徒皇帝约翰，又有大量的海船下海远航，这在很大程度上带动了海上航运业的发展。在公元11—15世纪这500年，单单法国境内就开辟了25000公里的道路，而且自1297年起，欧洲的商船就控制了欧洲北部以及地中海乃至非洲中部的海上贸易。最早的通商运河也在波罗的海与易北河之间得以开辟[21]。

其三，世俗权力与教会之间的竞争给了商人群体壮大自身实力的机会。在中世纪，欧洲的王权自始至终就没有中国的皇权那样强势。相对地，教会的实力在中世纪时期发展到了顶点，他们掌握着“赦罪权”和欧洲几乎一半的土地财产权。此外，教会还经常通过支持豪强市民（potientores burgense）来压制与限制封建王权的权威[22]。这种强势的权力使得欧洲的君主们感到惴惴不安。为了自身的利益，欧洲的君主开始寻求与商人构建同盟。爱德华三世、路易十一等君主都大力鼓励商业的发展，给予商人群体不少有利的优惠条件。从11世纪开始，西欧各地的国王、君主批准建立集市的文告迅速增多，在西欧涌现出了几千个规模较大的集市。到了13世纪，集市已经遍布欧洲各地，同时行商也受到了各种积极的保护[23]。

其四，商人阶层的固定并逐渐强大，也激发了商事造法的活动动机与动力。由于商事实践的反复性和逐利性，当时商人社会的立法活动是完全以商业惯例作为核心的。正如一位美国学者所总结的那样：“在阿尔玛菲、比萨、热那亚、威尼斯、馬赛、巴塞罗那、黎凡特地区、汉萨商事同盟城市，商事法律并不是通过立法活动建立起来的。法律的形成是一个过程，一个自然生长的过程。”[24]同时为了使这些不成文的惯例为人所广泛熟知，商人社会也开始对惯例成文法的编纂工作。例如在第一次十字军东征时期，由意大利商人自发组织起草的《阿尔玛菲表》就得到了意大利沿岸几乎所有共和国的承认。又如，西班牙商人起草并被巴塞罗那领事法庭所遵行的《康索拉多海事法典》被认为是中世纪时期对商人交易的惯例，尤其被称为是在地中海地区进行海上贸易的惯例之编纂的里程碑[25]。此外《维斯比法典》和《奥莱龙法》也是由商人制定，并在波罗的海航线为商人们广为遵守的惯例汇编。

其五，在这一时期欧洲出现了真正自治的商事法院。与古罗马时期的商事法庭不同，中世纪时期的国际商人法院没有任何官方背景，完全是由商人组成，而商事法院则是由市场法院、商人行会法院和城市法院组成。这些法院在行使职能时适用的通常是商人们的自治性规则而非王侯所制定的法律。而其他各种类型的商事法院也在西方各地逐渐发展出来。在英格兰、威尔士和爱尔兰，所谓的贸易中心城镇法院在14个城镇中得以建立。这14个城镇是英国在某些“主要”产品—尤其是羊毛、皮革和铅方面进行频繁贸易的渠道。按照1353年《贸易中心城镇法》的规定，每一个贸易中心城镇的商人及其仆人，在所有涉及贸易中心城镇的事情上都应该“由商法所支配，而不是由国家的普通法支配，也不是由城市、自治城市或其他城镇的习俗所支配”[17]422。

可见，在中世纪，跨越国界的国际商人法已经完全超越甚至取代了封建政府制定的法律，成为当时支配商人群体自治法律的证据。伯尔曼甚至认为，西方强调法律面前人人平等、权利互惠以及契约精神的法律传统就是在那个时期形成的。而这些在很大程度上得益于这样一个历史事实：商人们构成了一种自治的社会共同体，这种共同体被划为宗教兄弟会、行会和其他社团[17]421。而事实上，此种社团是一种稳固的社会群体，他们可以自发地产生并通过自己独有的司法程序执行他们自己的，而非来自封建城邦政府的法律制度。伯尔曼的这一观点影响了后来的很多学者，以至于几乎所有学者在探讨商法的自治性时都以中世纪国际商人法的“辉煌”作为依据。

（二）中世纪时期国际商人法的功能缺陷

在中世纪，国际商人法虽然因为当初政府权力和职能的相对收缩而扮演了相对于罗马时期更为重要的角色，但此种繁荣不过是昙花一现的脆弱繁荣。国际商人法本身带有很明显的缺陷，而商人使用这种带有缺陷的规则不过是在缺乏制定法、成文法的客观情况下的退而求其次的选择。从已有的历史资料可以发现，中世纪的国际商人法至少在三个层面存在严重不足。

其一，缺乏普遍性。事实上“国际商人法”的普遍性特征根本没有上述学者想象的那么简单。近年来，西方有学者对位于英国的圣埃文斯法院（St. Ives court）所存留的中世纪时期的法院判决文稿进行了综合性、整体性的研究①。他们发现圣埃文斯法院在法庭中确实适用了所谓“商人准据法”（secundum legem mercatoriam），但这个词事实上是lex mercatoria的变形②。这类原则或规则从实际的适用情况来看，其所指向的并不是所谓的在西方世界普遍适用且具有统一性的法律体系，而是在一个个具体的案件中，模糊地强调某种对这些具体案件所应该特别适用的原则或规则。这些原则或规则混合了本地的习惯和所谓的公平交易的原则。在适用这些原则或规则时法官往往会强调“根据国际商人法”，并且声称这些规则是“普遍适用于所有商人之间的规则”。事实上，法院的资料并没有留下十分充分的证据证明这些规则与当时英国的城镇习惯有什么本质的区别。正好相反，这些商事习惯带有很强的本地色彩，不同的法庭很可能对国际商人法的规则存在不同的认识。但是学者们却错误地将这些规则误认为是一种单一的、普遍的适用于整个商人社会的统一法律体系，这无疑是一种误解[26]。而且，在此法院长达几百年的案卷中，真正适用所谓国际商人法的案件也是不多的，而且基本和国际商事交易中实体性规则关联不大，大多都是程序上的一些规范。

根据耶鲁大学史蒂芬·萨克斯（Stepthen Sachs）的统计，在此法院中只有7个案件适用了所谓的国际商人法规则对案件的实体性争议进行了裁决。适用的事项分别是：“货物扣押（其中又包含：包括有几个起誓的帮手要求对他们索赔，这些仆人们在他们主人的位置时是否会这样做，货物被卖掉后偿还债务的时限）；通过支付定金达成销售协议；在宣誓断讼法过程中需要质押；当提起诉讼时需要指定一个王朝年份；蜡封之债的有效性；国王对假冒甘草销售进行索赔；第三方屠户有权干预鱼和肉的销售。”[26]显然，从实证主义的角度来看，当时所谓的国际商人法根本不涉及远途的国际商事交易，而是一些本地化的特定事项的习惯。美国西北大学的艾米丽·凯登斯（Emily Kadens）同样发现，中世纪国际商人法并不存在统一性的特征。这一点在商事习惯层面表现得尤为明显。在凯登斯看来，中世纪的商事习惯从本质上来说是没有约束力的，而且这些习惯在不同的地方不同的国家也是不一样的。她认为：“如果硬要说中世纪时期存在跨越国界的国际商人法的话，那这种法律也不是由商人间的可以反复适用并默示同意的习惯所组成的。所谓的商人群体之间透过习惯达成的统一性法律不过是一种后人臆想出来的幻象而已。”[27]

凯登斯首先对商事习惯进行了定义，她借用了著名学者巴托鲁斯（Bartolus）对于构成法律的习惯的定义，即若想使一个规则构成一项具有法律约束力的习惯，必须证明一个群体默示地同意这种规则所要求的行为模式，当有人违反这项规则时，必须导致法律上的不利后果。否则，即便一种行为模式再普遍，那么也只能构成一种通例或者是商业技术手段，而不能称之为构成法律的习惯。然后，她通过分析整理中世纪时期的商人习惯证据，指出过去将中世纪国际商人法理解为商人之间的普遍遵行的法律规则的说法是证据不足且无说服力的：“在中世纪的贸易文献中我们找不到任何有关货物买卖或者贸易的任何商事习惯的证据。在14世纪，一个叫佛兰希克斯·彼加洛蒂的佛罗伦萨商人书写了一个很长的‘行商指南。他花了大把的篇幅书写了大量的交易规则，诸如如何称重和丈量、货币的兑换、以及票据的使用的技巧等等。但是其中没有任何关于买卖货物的习惯的记载。无独有偶，一个名叫约翰·布朗利的布里斯托商人在16世纪晚期写给他的儿子一本生意手册，在这本手册中他同样写了很多商业实践中要注意的事项，对于交易要遵循的规则，这位商人却告诫他的儿子到了一个地方，要遵守当地的法律，而且特别强调要询问四周的人‘当地的‘交易习惯。在1643年，位于荷兰安特卫普的一家叫范·科伦·格罗特的公司所编写的交易手册同样记录了大量的货物质量、称重方法以及货币兑换的规则，但是同样没有记录任何货物买卖的交易习惯”[27]。

而且，凯登斯从另外一个角度指出，即使欧洲中世纪时期确实存在民间的商业习惯，这种习惯无疑缺乏统一性。她认为在不同的地区、不同的行业、不同的行业协会甚至不同的商人之间就存在着完全不同的商业交易習惯：“例如，在不同地区的商人所遵循的商事习惯就有所不同。在16世纪的安德卫普，作为卖方的商人向法庭提交了11名专家的意见，如果买方欺诈并且将货物转移给了第三方，根据‘安德卫普的商业习惯，没有拿到货款的买方可以扣留和取回货物，而不论这批货物是在买方手中还是在第三方的手中。而作为接收货物的第三方，则针锋相对地，找到6名律师证明，根据交易地勃艮第的习惯，受骗的卖方只能在货物处于欺诈的买方手中时才能享有扣押和取回货物的权利。又如，在17世纪时一名叫马提亚斯·马雷沙尔的律师讲述了这样一个故事：一个巴黎的商人从一个鲁昂的商人那里得到了一张票据，当票据到期三天后，巴黎的商人要求付款。但是他却得不到任何款项，因为票据的付款人已经破产了。这样由谁来承担这种商业风险就引发了纠纷。由于一个地方和一个地方的商业惯例根本就不一样。巴黎最高法院在裁决的时候不得不征询巴黎和鲁昂两地商人的意见。而到了最后马雷沙尔写到，连商人也不能给出一个清晰和统一的意见。”[27]

凯登斯对此总结道，在中世纪时期，所谓的商人交易习惯是属于一个特定范围内的群体的[27]。一方面，中世纪的商人们相信商业习惯是属于个人的而不是国际的。在进行交易的时候，商人想到的并不是为不同地区的普遍性规则，而是本地的习惯和地方成文的法律①。另一方面，从商人组织的角度来看，当时的欧洲有规模很大的商会组织，这就很可能为商人们分享和使用共同的交易规则创造了条件。但是，这些规则很可能只是在商会内部适用，对于其他商会可能完全不适用。有证据表明，为了与其他商会做出区分，甚至很多商会故意使自己商会的规则与其他商会不同来突出所在商会的个性[28]。

其二，缺乏体系性和明确性。中世纪的国际商人法之所以是一种自发演进出来的法律体系，是因为当时的国内法律不能满足商人们进行国际贸易的特殊需要，于是商人只好自己通过自身的交易行为，将标准合同自发地演化出一种自治性的法律秩序[29-31] 。因此，在谈及中世纪的国际商人法的有效性和体系性时，学者往往都先验地坚信商人们的交易实践会产生一种精密的交易秩序，而且通过商人之间的交往和自律，这种规则能够起到维护交易安全、建立交易秩序的作用[17]418②。事实上，这恐怕只是学者们的一厢情愿。这是因为，交易的规则虽然大体上可能是相同的，但是在具体细节上却是五花八门的。商人在没有明确约定的前提下，不可能在任何细节上达成一致。事实上这也是当事人之间会产生争议的根本原因。在这种情况下，自发产生的商事规则，显然是难以满足填补当事人的意思空缺，解决当事人之间的商事法律的争端和要求。

在中世纪，卖方负责送货是当时一个普遍为人所知的交易习惯。但是，在中世纪时期经常有关于送货的争议发生。有时买方离卖方太远，而导致卖方拒绝送货；有时就送货的具体位置发生了争议；还有的时候，买方临时变换营业地而要求卖方转移送货的地方，引发了双方的龃龉。总之，情况是五花八门，根本很难用既有自治性习惯法来解决这类争端。对于这个问题，坚信中世纪时期国际商人法自治性的学者辩称：在当时，有商人们自治性组建的国际商人法庭来解决这些争端，他们会澄清既有的商事习惯规则[32]272-274。事实上，中世纪的国际商人法庭也确实有这样的诉讼程序来证明某种商事惯例的存在。在1276年的一个关于送货义务产生的纠纷中，法庭组织了由6—10名商人组成的陪审团，这个陪审团在当时被叫作“图尔巴”（turba）。这6—10名商人被法官要求诉说他们所知道的当地的交易习惯是否存在，并且要解释这些交易习惯的具体内容。但事实上，在这个案件中，图尔巴的成员对于交易习惯的内容的理解是完全不一样的③。甚至在有些时候，对于一些基本的商事交易原则，商人们也可能产生不同的理解。例如通常认为，诚实信用地进行交易是商人社会之间通行的行为准则。然而在一个日耳曼的客商将一匹驴子卖给了一个英国商人的案件中的情况却不是这样的。在这个案件中，这个驴子的眼睛有毛病，日耳曼的客商明知道这一点，但是没有告知买受人。买受人没有对驴子进行检验就付款并将驴子牵走了。后来买受人发现了驴子的瑕疵要求退货，遭到拒绝。法官裁决时发现商人们之间的交易习惯根本无法确认这种交易行为是否违背了所谓诚信交易的交易习惯，最终还是适用了罗马法裁决了案件[33]。事实上，古罗马法也确实一直构成了中世纪时期商人进行交易的规则基础。可以想见：在商业交易需要精细化规则的大前提下，对于法学家和立法者都不可能解决的规则供给问题，没有受过专门法律训练，每天专注于赚取金钱的商人是不可能解决得比法学家更好的。

总之，没有任何史料能够证明中世纪的国际商人法庭形成了体系化的判例系统。可以想见，在国际高度一体化和信息技术高度发达的今天，一个国家和仲裁机构的权威经典裁决尚不能影响全球的所有法院和仲裁机构，在信息闭塞、交通不畅的中世纪，商人们临时性搭建的灰脚法庭怎么可能做到现代司法仲裁系统都做不到的事情？因此说中世纪国际商人法所谓的辉煌只是一种表面上的现象，从根本而言，这类规则必然是零散的，且不成体系的。

其三，缺乏执行力。当一个商人违反了所谓的国际商人法规则时，如何强制执行这种自治性的商事规则，显然又成为一个自治性国际商人法难以逾越的问题。本森在谈及中世纪国际商人法时认为，自治性的习惯法规则体系从总体上来说的核心在于自愿执行（voluntary enforcement）[34]。在他看来，商人们是通过自己的行会解决纠纷，而不是求助于封建官僚或教会的司法系统。行会的处罚规则是：为了保护每一个诚信商人的利益，违反商行规定的人将被驱逐出组织，即使不被驱逐也要接受罚款。违法者通常选择接受罚款，因为被驱逐出行会将给他们带来更大的经济损失。在一些情况下，这个规则也适用于那些未经行会同意擅自帮助非行会成员，削弱商人对于商行所提供的安全保障信心的人。当一个商人感到被欺骗或注意到有商人在逃避抗击侵略者的战争时，他就可以通过散布此冒犯者的流言蜚语来建立一个制裁，这样此冒犯者的声誉便会受到影响。这种通过散布流言蜚语建立一个信用机制的方式是对违反者的有效处罚。因为没人愿意同不可靠的商人进行贸易往来。另外，商行成员还可以通过对其成员的不合理行为表示反对和抵触，建立一个商誉规则来区分令人讨厌的商人和值得信赖的商人[35]。

但是，这种制裁方式并不是真正法律意义上的制裁，而是类似于社会对于违法者的一种“放逐”。就像在日常生活中，一个人不讲信用，没有人愿意和他进行交往，但这并不能等同于这个人承担了法律上的责任。当一个人在很长的一段时间之后才承受因某个违法行为而带来的不利的法律后果时，人们往往会淡化他的违法行为与应承担的法律后果之间的联系。这就会造成对行为人所应当依照的法律制度体系之实效性产生怀疑和不信任。从另一个角度来说，商会对于不遵守规则的成员的惩罚力度和效果也是令人怀疑的。商会对于商会内部的商人和外部的商人采取不相同的态度。12世纪中期，法国的一个行会法规规定：“成为其中一个成员的敌人的外国人将被看作是其所有成员的敌人。”这个规则意味着，即使是最不诚信的商人，只要他是其成员之一，就必须得到行会的保护。但是在实践中，由于不同地区商行间的往来较少，缺少促使跨行商人遵守其他商行规则的强制制度。由于各商行具有相对自足的封闭性和排他性，在不同商行的商人之间发生贸易摩擦时没有相对成熟的争端解决方式，更没有力量能保证商人能够履行应该遵守的承诺，这种“以一及百”的规则在来自不同商行的商人之间根本难以实施[35]。

四、全面的衰退：近代成文法对国际商人法的取代

在16世纪，民族国家作为欧洲最大的政治力量開始登上历史舞台。由于具有相同的信仰、文化起源以及先天的血脉联系，这些国家与以前的封建诸侯国相比，其向心力和团结力是不可同日而语的。几乎与之同步地，国家主权也成为这个时代国际法的核心基石。其核心标志是欧洲30年战争和威斯特伐利亚合约确认欧洲各国对领土内的事务具有绝对的权力。由此，法律国家主义的倾向越来越强，而国际商人法这种自发性的规则，不能具有国家主权者制定的所谓“法律规则体系”的命运也就可想而知了①。即便是施米托夫也承认，在民族国家出现后，国家的法律替代了国际商人法成为调整民商事交易的主要法律渊源。从此国际商人法只能以一种精神性的形态继续存在于各国的民商事法律体系之中[32]23。

但即便如此，以施米托夫为代表的国际商人法学者仍然坚信被国家法律体系吸收阶段的国际商人法并未丧失独立性，只是转换了存在的形态而已[32]62。各国制定的商法从本质上来说仍然是“没有任何一个国家把国际商人法完全纳入到国内法，即便在这一时期（指近代），商法的国际性的痕迹依然存在，凡是了解国际商人法的渊源和性质的人都能看到这一点。曼斯菲尔德（Mansfield）本人也没有打算把商人习惯法与他的古老渊源割裂开来。恰恰相反，他反复表明商人习惯法是国际性的”[32]282-283。在施米托夫等人看来，国际商人法此时仍然存在，各国的商法和交易法因为从根本上吸收了国际商人法的精髓，导致国际商人法被嵌入到了国家制定的商法之中[36]。换言之，在这些人看来，国家的成文商法不过是换了形式的国际商人法而已。对于此种说法，笔者试图通过法、德、英等欧洲最具代表性的三个国家的近代立法过程来对上述观点进行证实或者证伪。

其一，法国。在法国进行法典编纂以前，由于长时间地受到封建割据的影响，法国虽然名为一个统一国家，但是其内部的法律制度并不统一。例如，光是在法国境内就有300多个习惯法律体系，这些规则往往是相互冲突的，而且这类习惯法往往存在着大量的法律漏洞。这些相互不统一的习惯法规则对于法国的民商事交往以及合同的确定性产生了极为不利的影响。虽然早在中世纪以前商人群体就通过自治的方式形成了自己群体内部的统一规则，然而政治形势的变迁促使这种内部的统一规则向更高的位阶升华，在国家内部首先形成一个完全统一的大市场。而这对于商人群体而言，在当时的条件下，显然还是一个不可能完成的任务。因此，在当时的社会环境下，由民族国家对不统一的法律体系进行统一化是再合适不过的了。

在16世纪，欧洲大陆兴起了恢复“古代文明”传统的文艺复兴运动。这场运动在法律领域的表现就是对“罗马法”的回归呼吁。在当时的人看来，任何和习惯有关的法律制度都是落后的、愚昧的，这与罗马文明的法律格格不入。在法国，这种呼声相对于其他欧洲国家而言更为响亮。在当时，法国最有影响力的当属“人文主义法学派”。此学派在法典编纂方面的代表人物是17世纪的让·多马（Jean Domat，1625－1696年）和18世纪的波蒂埃（Robert-Joseph Pothier，1699－1772年）。他们通过还原罗马法的传统，发现商人法是通过对罗马法能动地改造来适应法国当时的需要的。人文主义法学派的核心工作就是试图通过对传统合同领域的相关规则进行改造，建立一个体系化的私法制度来为法国国家服务。这在多马的著作中得到很好的体现，并被波蒂埃所发扬光大[37]，而且他们的这些工作最终形成了法国民法典①。必须承认的是，一方面，正是法国国家的兴起和大革命的需要导致法国民众要求将革命的成果以“国家大法”的形式记录下来而不再更改②。而此法典也是为了满足当时法国对于一个统一的法律体系的需要。这个法律体系使得统一地域下的商事交易能够按照同一个规则进行，这恰恰满足了商人对交易确定性的渴求。此外《法国民法典》（包括商法典）之所以被称为“第三等级的胜利”，是因为它从根本上体现了1789年《人权宣言》所主张的自由、平等、个人意志等核心的价值观，从而彻底否认了封建时期的等级规则思想③。毫无疑问，这恰恰也是当时的商人社会所求之不得的东西。因此，商人们显然毫无必要去另起炉灶创设一套独立于当时法国国家的法律。另一方面，虽然这种国内法典化运动可能会给商事交易规则带来弹性不足的问题，但是在当时的政治环境下，这种缺陷也就不值一提了。

其二，德国。国际商人法在这个时期的德国可以说根本没有任何生存空间，它太容易被德意志各个邦国的法院任意解释而弱化德国的中央权威。因此，德国的法典在起草之时便将体系化和统一化放在最为优先的位次上，从根本上排斥国际商人法这种自下而上的规则。一方面，19世纪50年代以后，有必要统一法律逐渐成为大多数德国人的信念。当然，如何达到统一，哪些部分的法律最适合于统一等问题仍有待解决；另一方面，保守派反对法典的思想也有变化，保守主义派别中有人指出，法典化有助于克服各邦单独立法的危险（这曾是自由主义者的观点）；还有人指出，法典化有助于加强邦联的力量，以反对“革命的”民族主义[38]。在 1848 年以前，德意志联邦由于其松散的组织结构，连名义上的中央政府也不存在，这使得德国根本无法推进任何民族主义的统一化运动。1848 年后，与统一思想最离心离德的南方三邦也都认识到法律改革与加强邦联之间的密切联系的重要性，最终，几乎所有德意志邦联的成员都接受了统一的《商事法典》，这也是1861年《德意志商法草案》得以通过的根本原因。

因此，可以发现，德国民商法典的编纂采取的是自上而下的国家立法模式。而且在法律制定的过程中，法学家占据了主导地位，商人几乎没有参与立法的过程。此外，德国的立法，政治化因素特别明显，因为其立法的核心在于排除非国家制定的国际商人法规则，将分散在民间的习惯性规则集中到德国的整体的国家意志之上。这样就使得国际商人法的自治性习惯规则几乎无法获得适用。在涉外商事交往层面，萨维尼（Savigny）的法律关系本座说在当时的德国国际私法学说中居于绝对的统治地位。通过寻找法律关系的本座法来适用相应的法律规则是当时德国法院适用国际私法规则的圭臬[39]。国际商人法这种非国家制定的“无本之木”，由于缺乏和法律关系相应的连接点，根本无法作为所谓的“本座法”来进行适用。因此，德国的法律在《民法典》《商法典》编纂前后处于极端民族主义盛行时期，是排斥外来法的。

其三，英国。英国的民间习惯是其最主要的普通法渊源，但在15世纪，有史料表明，当时普通法处于一种极为混乱、不统一的状态。很多源于罗马人、皮克特人、撒克逊人、丹麦人等的习惯法规则相互之间根本不能自洽，这使得普通法成为根本无法适用解决法律争端的规则体系。当时的英国迫切需要一种新的規则体系来修正旧有的英国普通法。因此，衡平法和衡平法院作为回应社会需要的新的法律规则体系登上了历史舞台。

衡平法庭的兴起与作为衡平法官的御前大臣（后被称大法官 ）及其权力的性质与演变是直接相关的。简言之，大法官行使的实际上是国王的保留司法权。国王是一切公平正义的源泉，其司法权并不因为普通法法庭的建立而被穷尽。因此，在当事人的权益因为各种原因（如普通法自身在程序方面的缺陷、对方当事人的强大影响力等）而无法在普通法法庭得到救济时，他就可以直接将纠纷诉诸国王及其咨政议会。后来，国王及其咨政议会逐渐将这类纠纷转给大法官处理。大法官在司法过程中并不依循普通法的程序，而是采取了与教会法院类似的程序，通过刮擦当事人的良心（scrape ones conscience）来探明事实，并依此作出判决，因此也被称为良心法庭（court of conscience）[40]。

到了18世纪，英国已经完全取代西班牙等老牌的海上强国成为世界第一大海上贸易强国，其殖民地遍布五大洲四大洋。此时，商人更需要一种更加确定的法律规则体系，而不是由法官任意决定的所谓“良心的裁决”①。面对这种需求，于1756年登上英国王座法院首席大法官的曼斯菲尔德在审理Pillans v. Van Mierop案中，第一次将国际商事习惯规则这一国际商人法的核心渊源认定为法律而不是事实[37]，从而将国际商人法纳入英国的普通法法律体系之中。这一举动，看似英国进一步将国际商人法纳入国内法体系之中，但事实上，却毫无疑问地强化了国际商人法的法律地位。自此之后，由法院宣告的商事裁决所确认的商事习惯正式具有了法律效力，并且可以被反复适用。商人的交易习惯被正式赋予法律的强制力，英国法院的裁决也通过关注国际商事交易的新实践，在解释商事惯例时考虑新的交易习惯。但一旦法院宣告了某一交易习惯是具有约束力的，那么对于交易习惯的不同理解和不同于交易的做法将不被认可具有法律效力。这一点对于国际商人法的发展意义极为重大，这意味着国际商人法规则将可能被正式地统一，并被赋予确定的含义。其结果是，英国法院通过这种方法发展出一种与商法典几乎功能一致的商法体系，而这种商法体系再加上一系列的单行的商事法规的补充，构成了英国完整而又独特的商法体系[41]。

综上，英国将国际商人法规则纳入国内法的路径与德、法两国不同。英国采用了通过司法的方式逐步纳入的方法达到与德、法两国相同的目的。作为典型海洋法国家，英国历来重视法院判例的作用，在国际商人法的问题上也概莫能外。通过司法判例，英国法院成功地解决了传统普通法不能有效地解决国际商事争端这一缺陷。而且通过对商事惯例的承认，英国成功地解决了商事惯例不统一且缺乏确定性的弊端，并通过对判例的公布，极大地促进了英国商事法律规则的可预测性。这显然是商人社会的商人们所求之不得的。英国作为当时最大的海上强国，对于贸易尤其是海上贸易的依赖程度是空前的。因此，从一定程度上来说，商人群体的利益几乎是可以和英国的国家利益画上等号的。虽然英国看似通过司法权的放大剥夺了商人社会自己制定规则的权力，但实际上仍然使商人获得了事实上的好处。

关于国际商人法被纳入英国普通法后丧失了其“国际性的特征”的观点，施米托夫对此进行了辩护，他引用曼斯菲尔德大法官在审理Pelly v.Royal Exchange Assurance案中的判决来证明国际商人法在全世界的一致性[32]11，借此来证明国际商人法在近代民族化的背景下其国际性的影响甚微。但是即便认同英国的法院将国际商人法“英国化”的观点，对当时英国商人群体甚至整个欧洲的商人社会也是无所损害的。英国作为当时的海上霸主，控制着几乎全球的海上贸易，其法律规则本身就具有国际性，即便是英国的舰队无法控制的地方，由于英国法律的先进性，很多商人自愿地选择英国法律作为他们进行商事交易的准据法[42]。因此，可以认为在那个时候英国的法律就是当时海上贸易的共同法。这也从另外一个角度证明了任何所谓自治性的规则，要想真正取得统治地位以及真正地发挥实效，是绝对离不开国家的推动和国内法律的承认与强化作用的。事实上，被推广为“所有商人和国家均接受的规则”也几乎带有明显的国内法律的印记。只不过推行这种规则的霸权国家为了强化这类规则的“正当性”（legitimacy），将这类规则宣传为“所有商人都接受的共同习惯”，并以此达到推广这类规则的目的。

虽然表面上来看，英国在判例法的发展过程中以发现法律的推理过程为抓手，将国际商人法与其判例法进行有效衔接，但从根本上来说，并未对以习惯为核心的国际商人法予以照抄照搬，只是在判决中对这些规则进行了借鉴和参考，用判例法的方式完成了国际商人法的国家化进程。在这个过程中，国际商人法同样没有起到根本性的决定作用。因此，国际商人法也不能说是英国判例法的根本来源。法官的理性仍然是发展英国衡平法和维系英国庞大海上贸易的最根本的基础和依托。

纵观上述主要几个欧洲民族国家近代以来的法律进程。不难看出，到近代以后，随着民族国家的出现，国际商人法作为一种法律规范体系发挥作用的空间几乎在各国遭受到一致的压缩，而且没有任何证据能够证明某个国家的成文法和判例法是依托国际商人法建立起来的。不过，商人们并未对此产生任何的抵触情绪，而是热情地拥抱了国家的制定法或者判例法。因此，施米托夫所谓国际商人法在民族国家出现后仍然没有丧失独立性和继续发展的观点，显然是和真实的历史情况不尽相符。

五、总结与启示

（一）对国际商人法存在及其发展的历史规律总结

通过对从古希腊时期到近代国际商人法所发挥的功能作用，可以很清晰地发现以下两条明显的规律线索：

其一，商人对稳定的交易规则的需要。商人对于规则需求的着眼点并不在于规则产生于他们自身的群体内部还是产生于群体外部的国家，而只关心规则能否有助于实现其财富进取心。商人社会之所以会自发性地演化出自治性的商法规则，并不是商人们自身就具有立法兴趣，而是当其外部不能供给他们所需要的规则，或者是外部的规则阻碍了他们获取财产利益时，他们才会自发地演化出相应的法律规则来超越或者补充外部的—即国家的主权商业立法。正如英国著名哲学家边沁（Bentham）所指出的那样：“法律规则和财产是同生共死的。”[43]商人们对于规则的需求是为了满足其财富进取心。因此为了获取与维护他们的财富，他们对法律规则的需求往往相对于其他社会群体更为强烈。至于规则来源于何处、规则又是如何产生的，并不为商人所最重视。但可以肯定的是，商人社会最为关注以下两种价值：一是规则的相对统一性。如果能够构建出成功跨越国界的统一规则，且这种规则能够超越出地域主义并能够被反复适用，这无疑是对商人们的重大利好。因为这有利于扩大他们的活动范围，减少他们的交易费用和交易风险。二是交易的规则确定性。一个商人远离自己的国家到另外一个国家去进行交易，首先他必须要了解那里的交易规则，并且确定这种交易规则是不会更改的；然后可能会希望有一种规则是他走到哪里都可以适用的。事实上，在国际商事交易中，统一性和确定性很可能是统一的价值概念。因为，统一意味着在一个较大的空间市场中的交易规则都是一样的。当出现争议时，对于同样的情况会以同样的态度和处理方式来处理争议。至于这种规则是来自于商人社会自身还是国家，恐怕商人们的答案一定是“无所谓”。

其二，自治性国际商人法的“次优性”。通过对史料的梳理和分析，可以发现国际商人法作为一种自发产生、自我演进的规范对于商人来说只是一种“比没有规则”略好的次优选择。古希腊时期由于国家规则的制定职能不完备，商人不得不自行其是地通过相互沟通来产生一种较为粗糙的规则，应对已经出现或者可能出现的纠纷。然而，正是因为规则过于粗糙，才使得不同地区之间的规则差异较小。但这丝毫不能证明商人之间自发产生的规则就优于国家制定法。

到了古罗马时期，罗马法的制定者几乎完美地提供了各种商事交易所需要的规则，但为了顺应外邦人的一些特殊需求，古罗马的统治者才在罗马法的基础上进行了适当的调整以应对交易的特别需要。自此，无论是罗马法的市民法，还是万民法，都毫无争议地统一于罗马法这个大的规则体系之下，自治性的国际商人法发挥作用的空间大大减小。即便是最为辉煌的中世纪时期，国际商人法规则也有较为明显的缺陷。没有任何史料可以证明完全具有自治性的普遍的商人法的存在。因为商人们之间的规则不可能那样精细和体系化。国际商人法庭在不具备统一的领导和便利的交流体系的情况下更不可能发展出完整的判例法体系。商人们的交易甚至可能因为商人对所谓惯例理解的不同而更加杂乱无章。此时商人们的一个巨大的愿望就是有人能够帮助他们将法律体系化、成文化、统一化起来。民族国家恰在近代粉墨登场，承担起这个任务。虽然国家构建统一的商业交易的法律体系可能是缘起于非服务于商人群体利益的动机。但是，再也找不到比民族国家更加合适的其他主体来完成这一任务。这一过程事实上就是国家将国际商人法纳入国内法的过程。因此，笔者认为将国际商人法纳入国内法的体系绝不是像施米托夫和戈德曼所说的是一场商法的倒退，而是国际商人法的一次浴火重生。虽然各个国家将国际商人法纳入国家法的进路各不相同，但是事实上都使各国的商人阶层的利益得到了满足。

（二）对我国未来涉外立法和司法的启示

从我国的司法实践来看，我国对某些商事惯例尤其是一些非政府机构制定的自治性规则的态度有较为不统一的做法。例如，在贸易融资领域最高院于2005年通过的《最高人民法院关于审理信用证纠纷案件若干问题的规定》第6条将国际商会制定的UCP600作为优先适用的规则体系，而2016年通过的《关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》第5条却规定当事人必须明示协议一致援引国际商会的《见索即付保函统一规则》人民法院才予以适用。对于统一机构制定的性质完全一致的惯例性文件，最高院前后两份司法解释可以说截然相反，而且最高院并未说明原因和理由。因此，在未来“一带一路”的立法和司法实践中，必须对各种国际商事惯例进行慎重的甄别，即便是对于权威的国际非政府组织如国际商会所制定或編纂的所谓商事惯例也不能盲目地全盘接受，更不宜过分主动地适用外方当事人提供的“商事惯例”，而是应该积极地组织或领导“一带一路”沿线国家的国际商事统一条约的起草与谈判工作，积极地翻译整理沿线国家的国内法。只有当UCP600和《见索即付保函统一规则》这两种上述的规范性法律文件出现严重缺失时，再考虑适用自治性的商事惯例。同时，应增大我国国内法的对外影响力，通过各种积极的手段使我国的国内法在国外的法院和总裁机构得以适用。国际商事惯例不论过去、现在和未来都不可能成为涉外商事交易的核心角色。

［参考文献］

朱慈蕴.商法探源：论中世纪的国际商人法[J].法制与社会发展，2003（4）：133.

VINOGRADOFF P. Historical Types of International Law[M]. Oxford：Clarendon Press，1928：262.

TRAKMAN L E. The medieval law merchant to e-merchant law[J]. Univ. of Toronto Law Journal，2003（3）：271.

BENSON B L. Law Merchant[M]// The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law. Southanmpton：Palgrave Macmillan，2004：500.

HUGO C. The legal nature of the uniform customs and practice for documentary credits：lex mercatoria，custom，or contracts？[J]. South Africa Mercantile Law Journal，1994（2）：144-145.

左海聪.国际商人法[M].北京：法律出版社，2013：6.

姜世波.商法的国际化[J].大连海事大学学报，2006（2）：14-15.

宋阳.自治性商事规则法源地位否定论[J].当代法学，2018（3）：179-182.

OSMAN F，MAHIOU A. Vers une lex mercatoria mediterranea：harmonisation，unification，codification du droit dans union pour la méditerranée[M]. Belgium：Bruylant，2012：4.

MILLS A. The Private History of International Law[J]. International and Comparative Law Quarterly，2006（1）：5-7.

荣格.法律选择与涉外司法[M].霍政欣，徐妮娜，译.北京：北京大学出版社，2007：9-10.

SHEPHERD J. The R?les d'oléron：A Lex Mercatoria of the Sea[M]// Vito Piergiovanni. From Lex Mmercatoria to Commercial Law. Berlin：Duncker & Humblot，2005：252-253.

恩格斯.论封建制度的瓦解和民族国家的产生[M]//马克思恩格斯全集：第21卷.北京：人民出版社，2008：454.

宋阳，刘霖.刍论跨国商法：一种新的国际商事规则体系初探[J].河北师范大学学报（哲学社会科学版），2009（6）：41-46.

BORCHERS P J. The internationalization of contractual conflicts law[J]. Vanderbilt Journal of Transnational Law，1995（3）：424.

MAINE H S，Sir. Ancient Law[M]. London：John Murray Publishing，1908：50.

伯爾曼.法律与革命：西方法律传统的形成[M].贺卫方，译.北京：中国大百科全书出版社，1993.

张薇薇.中世纪西欧商人兴起与法律：11-16世纪[D].北京：北京大学，2005.

GREIF A，MILGROM P，WEINGAST B. Coordination，commitment，and enforcement：the case of the merchant guild[J]. Journal of Political Economy，1994（4）：745–746.

GREIF A. Contract enforceability and economic institutions in early trade：the Maghribi Traders Coalition[J]. American Economic Review，1993（3）：525–548.

布瓦松纳.中世纪欧洲生活和劳动：五至十五世纪[M].潘原来，译.北京：商务印书馆，1985：292.

泰格.法律与资本主义的兴起[M].纪琨，译.上海：学林出版社，1996：94.

张又惺.西洋经济史[M].重庆：中国文化服务社，1948：：72.

Howe W W. Jus Gentium and Law Merchant[J]. American Law Register，1902（7）：384.

KENT J. Comment on American Law[M].Cambridge：O. Halsted，1832：10.

SACHS S E. From St. Ives to cyberspace：the modern distortion of the medieval“Law Merchant”[J]. American University International Law Review，2006（5）：694-731.

KADENS E. The myth of the customary law merchant[J]. Texas Law Review，2012（5）：1170-1180.

VOLKCART O，MANGELS A. Are the roots of the modern lex mercatoria really medieval？[J]. Southern Economic Journal，1999（3）：439.

GOLDMAN B. The Applicable Law：General Principles of Law-The Lex Mercatoria[M]//LEW J D M. Contemporary Problems in International Arbitraion. Southampton：Queen Mary，1986：113.

BENSON B L. The spontaneous evolution of commercial law[J]. Southern Economic Journal，1989（3）：734.

郭翠星，唐郁恺.国际商人法产生的背景、特征及现代国际商人法的兴起[J].湖北社会科学，2003（5）：28-29.

施米托夫.国际贸易法文选[M].赵秀文，译.北京：中国大百科全书出版社，1993：23.

ELCIN M. The Applicable Law to International Commercial Contracts and the Status of Lex Mercatoria：With a Special Emphasis on Choice of Law Rules in the European Community[D]. Brussel：Dissertation.com Publishing，2010：17-19.

BENSON B L.  The Enterprise of Law：The Justice Without the State[M]. Seattle：Pacific Research Institute Publishing，1990：334-346.

姜世波，范佳佳.中世紀国际商人法真的是现代国际商人法的渊源吗？[J].民间法，2010：338.

宋阳，张源.自治性商法的理论批判研究[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2018（4）：133-136.

DONAHUE H，Jr. Private law without the state and during its formation[J]. American Journal of Comparative Law，2008（3）：555-557.

张梅.德国民法典的制定背景和经过[J].比较法研究，1997（4）：401.

韩德培.国际私法[M]. 修订本.武汉：武汉大学出版社，1983：45.

李红海.自足的普通法与不自足的衡平法：论英国普通法与衡平法的关系[J].清华法学，2010（6）：20-29.

BENERMAN D J. Custom as a Source of Law[M]. Cambridge：Cambridge University Press，2010：122.

董安生.新编英国商法[M].上海：复旦大学出版社，2009：2.

边沁.立法理论[M]. 李贵方，译. 北京：中国人民公安大学出版社，2004：142.

[责任编辑 祁丽华]