网络恶势力司法认定的困境与出路——基于同质解释规则的展开

董寅辉

（西南政法大学 法学院，重庆 401120）

罪名的类型化与事实的复杂性之间的冲突，向来是困扰司法实务的难题。自“两高两部”在2018 年1月出台的《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》（简称《2018 年意见》）将网络空间作为打击恶势力犯罪的重要领域，并将“组织或雇佣网络‘水军’在网上威胁、恐吓、侮辱、诽谤、滋扰”作为网络恶势力的典型形式进行规定以来，网络恶势力的概念得到了学界和实务界的广泛重视。随着《中华人民共和国反有组织犯罪法》（简称《反有组织犯罪法》）的颁布并适用，我国的扫黑除恶斗争进入常态化阶段，网络恶势力作为新型的有组织犯罪形式，如何确保对网络恶势力认定的规范化，成为司法实践和理论研究中面临的重要挑战。

根据“两高两部”2019 年颁布的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》（简称《2019 年意见》），对于利用信息网络实施违法犯罪的恶势力的司法认定，仍参照线下传统恶势力的认定标准进行。网络恶势力作为传统犯罪形式在新时代的产物，既有继承自传统恶势力的基本内核，亦有随着网络技术更新而衍生的新特征，与传统恶势力存在较大区别，并非单纯是传统恶势力的网络再现，不能简单理解为“网络+恶势力”。照搬传统恶势力的标准对认定网络恶势力的助益有限，故而有必要在类型化思维的指导下，对网络恶势力的典型样态进行梳理，并基于网络恶势力的新特点和新问题，利用同质解释的方法，对传统恶势力认定标准在网络时代的失灵进行反思和调整。

一、网络恶势力认定要素分割化

网络空间社会属性的不断强化，在便利普通民众社会生活的同时，也给不法分子打开了犯罪之门，恶势力的网络化属性、网络犯罪的有组织性均日益增强。考虑到现实生活中的网络恶势力犯罪兼具传统恶势力犯罪和网络犯罪的多重特点，根据《反有组织犯罪法》的相关规定①，将网络恶势力区分为两种类型：一是“传统恶势力网络化”，即线下传统恶势力向线上转移，如开设网络赌场、网络“套路贷”等；二是“网络犯罪恶势力化”，即新型网络犯罪不断呈现出恶势力的特征，典型的行为模式是组织网络“水军”侮辱诽谤他人和网络“恶意索赔”。纵观恶势力认定的相关规范性文件，均以黑社会性质组织为参照，将恶势力作为其早期形态进行规定，定义方式和认定标准均具有显著的“过渡性”，即恶势力的认定亦应满足组织特征、行为特征、危害特征的基本要求。在概念化思维的引导下，既往的司法实践往往是立足恶势力概念确立的三个特征进行“拼图”式论证，只需具备上述三个特征即认定恶势力成立，而忽视了对上述特征之间关系的关注，缺乏对认定路径的统一建构。随着互联网技术的不断发展，认定上述特征所依据之具体要素逐步被分割，简单参照“恶势力”概念进行认定的传统思路在应对网络恶势力时存在明显不足。

（一）组织性：网络恶势力的组织结构松散化

鉴于恶势力作为黑社会性质组织的初级形态，传统观点认为，在认定恶势力时也需要证明犯罪成员之间确已形成较稳定的犯罪组织[1]，实务中一般以组织成员数量、组织结构和组织纪律为判断根据。但在互联网技术的冲击下，组织样态相对较为紧密的恶势力在网络时代逐步松散化，网络恶势力的组织特征难以有效认定。

其一，网络恶势力中被临时纠集者的作用突出，恶势力成员数量的争议被进一步放大。根据《2018 年意见》的规定，恶势力成员包括纠集者与其他成员，学界大都赞同“恶势力的成员数量至少达到三人”，分歧主要集中在恶势力成员的成立范围上，即“其他成员”是否包括被临时纠集者。有论者主张恶势力成员应具备相对固定的特征，被临时纠集者因不具有固定性而无法算作恶势力成员[2]；另有观点认为应结合被临时纠集者所实施的行为性质进行讨论，若被临时纠集者所实施的行为确已构成犯罪，则应该纳入恶势力成员的范畴[3]。与理论上达成共识不同，司法实践中对恶势力成员数量要求的争讼颇多，基于对行为实质危害性的考察，时常有“二人恶势力”，甚至“一人恶势力”的判决出现②，视作《2018 年意见》要求的“恶势力一般为三人以上”的例外情形。网络空间的虚拟性和数字性使得“一个人就是一个团队”成为可能，将上述争议进一步放大，影响网络恶势力的认定。犯罪分子既可以同时使用多个不同身份实施犯罪行为，也可以通过临时招募普通网民参与犯罪。例如，在“网络套路贷”组织催收债务的过程中，不法分子既可亲自通过虚拟拨号或群发消息的方式，多次骚扰被害人及其亲友，也可通过将催债行为外包的办法降低自身风险；又如，在电商领域，行为人临时招募普通用户对特定店铺进行恶意差评，从而实现敲诈勒索的目的。目前，实践中涌现了大量以“科技公司”“网络工作室”为名专门组织“水军”刷评、控评的不法团伙，严重影响网络空间中的正常秩序。如何理解被临时纠集者的身份，直接关涉恶势力成员数量的判断，最终影响对网络恶势力的组织特征认定。

其二，犯罪成员之间的支配关系显著减弱，网络恶势力的组织性较为模糊。虽然学界大都承认恶势力具有向黑社会性质组织发展的过渡属性，但究竟如何以过渡性来指导认定恶势力的组织特征尚无妥当标准。例如，有学者根据《2018 年意见》第十五条的规定③，认为“恶势力犯罪集团”的成立需要满足组织内部出现明显的层级结构要求，存在较为明显的首要分子和较为固定的重要成员，“一般恶势力”结构的稳定性要求较之更低[4]。但其所提出的标准仍旧较为模糊，在具体个案中的适用效果有待进一步检验。传统恶势力的“金字塔”式集聚性结构在网络的冲击下日渐扁平化，网络恶势力主要采取“去中心化”的组织犯罪的运行模式[5]，导致上述困惑进一步放大。除组织者、领导者等核心成员较为固定以外，其他的外围成员并非固定依附于某个黑恶势力，而是为了追求经济目的、仅于犯罪时才集聚到一起的“短工”，核心成员与其他成员之间并不存在隶属和支配关系，遑论组织内部的纪律问题。不仅如此，外围成员在实施犯罪时，团队合作色彩浓厚，呈现出专业化、集群化特征，无须与核心成员过多接触，加剧了司法认定的困难。通过“水军”控制舆论就是典型例证，网络公关公司在上游策划相关事件后，由被称为“团长”或“水母”的网络“包工头”在中游招募、管理“水军”并安排任务，最后由下游的网络“水军”具体实施发帖、回帖等活动，实现操控舆论的目的[6]，各环节分工具体，任务明确，运作井然有序。

（二）行为性：网络恶势力的犯罪手段软暴力化

与传统线下恶势力直接实施暴力或以暴力相威胁不同，网络空间中的恶势力所采用的主要是软暴力。而软暴力能否算作与“暴力、威胁”相并列的“其他手段”争议较大，在司法认定中难以得到适格评价，给网络恶势力的定性带来较为严重的障碍。

其一，关于软暴力危害程度的认定标准仍旧较为模糊。学界关于软暴力是否需要以暴力为基础的争议颇多，实务中的普遍做法是将暴力与软暴力皆有的组织认定为黑社会性质组织，而将以胁迫型软暴力作为唯一手段或主要手段的组织认定为恶势力[7]。事实上，虽然法益侵害是犯罪的本质，但适用罪名的同一性却是由法益侵害和行为方式的同一性共同决定。因此，如何准确评价软暴力的危害程度，既是传统黑恶势力认定的难题，亦是影响网络恶势力认定的重要命题。线下传统的恶势力成员在催收非法债务时，往往会采用贴身跟随被害人、在被害人住所附近泼油漆或者使用高声喇叭进行言语辱骂等形式，致使被害人不敢回家，其危害性较为直观。但在网络空间中，行为人虽然可以通过电话轰炸、发送侮辱短信等形式对被害人进行骚扰，但毕竟仍存在着时空上的间隔，是否能将其与线下的骚扰行为等同视之有待商榷。另外，在网络购物日渐成为人们主要消费手段的背景下，实践中也出现了一大批以恶意差评为手段对电商进行敲诈勒索的职业索赔人[8]，以差评为要挟是否能够达到“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”的程度也有待进一步考察。虽然互联网与人们日常生活的密切程度愈来愈高，但将线下的惯常做法直接套用到网络恶势力的认定上，所得结论的适格与否颇为值得深思。

其二，相关规范文件在软暴力与恶势力的关系问题上存在矛盾性的阐述。“两高两部”2019 年出台的《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》（简称《软暴力意见》）中第一、三、四条规定，软暴力作为黑恶势力行为特征中的“其他手段”，需要达到“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制或者足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全或者影响正常生活、工作、生产、经营”的程度，而“由黑恶势力实施”却又是满足上述标准的条件之一。上述条款之间互相定义式的循环论证，使得线下软暴力的认定困境延续至网络空间，甚至有被进一步放大的迹象。

（三）危害性：网络恶势力的危害范围虚拟化

《反有组织犯罪法》延续了恶势力向黑社会性质组织过渡的规定，将恶势力影响的范围限于特定区域或行业之中。但是，随着网络空间的社会化特征日渐明朗，危害范围的虚拟化给恶势力的危害性特征认定带来了新的难题。网络时代，人与人之间物理意义上的阻隔被高度发达的信息技术所打破，信息传递的去中心化使得每一个社会成员获取和传播信息的能力呈现几何级暴涨，传统的“区域”概念渐次消弭，过往恶势力犯罪危害范围的有限性被打破并迅速扩张。随着信息在网络空间中高速传递，热点事件的酝酿发酵时间急剧缩短，行为的社会危害性容易被无限放大，远超行为人的控制范围。

尽管实务界与学界均赞同应该参照黑社会性质组织对恶势力的危害程度进行降格理解，但对究竟如何进行降格仍旧缺乏较为统一的规定，《2019 年意见》在强调区域或行业限制的同时，又放宽对“区域或行业”的理解④。规定的模糊性导致实践中常出现直接以实际损害结果为依据的唯结果论，不少判决书往往在列举相关犯罪事实后，直接给出构成恶势力的结论，而忽视了对恶势力的危害性特征进行论证⑤。概言之，在网络时代，危害范围在地理上的虚拟化，直接导致网络恶势力的危害性特征在司法认定过程中常常被默认成立，使得网络恶势力的认定突破传统恶势力中危害范围的隐性限制，不当扩大了其成立范围。

二、同质解释规则的理解与展开

同质解释规则源自学界对同类解释规则的改进，始见于对兜底条款的理解之中。作为学界解释兜底条款的通用规则，同类解释规则要求仅在“案件事实与列举的要素相当时，才能适用分则条文中‘等’或者‘其他’的规定”，以保证对罪刑法定原则的坚守[9]。由于同类解释规则仅适用于行为类型相同的场合，所以无法应对社会上的所有犯罪现象，尤其是难以用兜底条款解决与例示条款所列举的行为“类型不同但实质相同”的情形，导致处罚漏洞。为此，有学者从行为的本质层面对同类解释规则进行修正，提出了同质解释规则，即当某一行为与该刑法条文业已明确规定的法律类型或者具体犯罪的实质内涵具有相同的性质与特征时，即可纳入“兜底条款”进行归责[10]。事实上，对于任一犯罪的认定都不应离开对该罪之质的考察，既然同质解释规则强调对犯罪行为本质的探讨，那么就不应该将其适用范围局限于对兜底条款的解释上。尤其是在网络恶势力犯罪愈演愈烈的当下，同质解释规则的引入对于激活既有规范存量，妥当认定网络恶势力的成立，弥合刑法规范与社会现实之间的鸿沟显得尤为必要。

（一）同质解释规则中“质”的内涵认定

关于“同质解释”中“质”的具体内涵，学界争议颇多，主要包括三种观点：第一，法益侵害同质说。有论者指出，从逻辑上看，兜底条款与例示条款可以并列的根源在于它们所侵害的法益相同，故此处“质”指的是罪质[11]。第二，行为类型同质说。该观点认为二者所描述的行为在性质上具有同质性是并列的实质根据，即若某一事实行为与前述例示条款中所列明的事项满足行为类型上的同质性，便可以该罪名定罪处罚[12]。第三，犯罪构成要件同质说。支持此观点的学者主张，“兜底条款”作为法律的隐性规定，与例示条款适用相同的罪名，亦以符合犯罪构成要件为前提，故同质性的判断应围绕犯罪构成的整体结构展开，即应满足犯罪主客观要件的统一，方能满足“质”的相同性[13]。

上述观点均有一定的合理性，但仍不乏有待商榷之处。第一，法益侵害同质说兼有不当扩大犯罪圈之虞和难以普遍推广的缺憾。一方面，虽然侵害法益系犯罪的本质，但法益侵害同质说仅从个罪的保护法益出发进行实质认定的做法，有滑向类推解释的趋势；另一方面，由于法益侵害并非罪名之间的唯一界分，无法应对罪名区分的所有情形，如仅以保护的法益是被害人的健康权尚不足以准确界分故意伤害罪和过失致人重伤罪。第二，尽管行为类型同质说特别强调犯罪行为的客观方面，但仍旧无法提出明确的体系性认定思路。例如，虽有论者从“危害后果、行为本身的危险性程度、行为和危害结果间发生的盖然性程度、行为和危害结果之间是否有其他介入因素，以及这些介入因素对结果发生原因力的大小、行为在社会上发生的普遍程度等”因素对行为类型同质的认定进行限定[14]，但也仅限于对上述因素进行罗列，未能提供统一且操作性强的思考路径。事实上，以行为类型作为“质”的内核，仍未突破同类解释的思维窠臼，作为内核的“质”在判断上具有极大的随意性，无法堵上同类解释规则所造成的处罚漏洞。不仅如此，过分强调犯罪行为的客观方面，致使支持此观点的学者大都忽视了主观方面对犯罪行为认定的意义，认定结论或有不当。第三，虽然构成要件同质说的观点较为全面，但在平面耦合的传统四要件体系中，犯罪客体在犯罪认定过程中的指导作用被虚置，导致该标准在司法实践中存在适用混乱的风险。

“刑法的构成要件均是不法类型，即类型化之非价的生活事实”[15]，同质解释的合理性基础是同一类型对具体行为要素的限制，其理应承担起个罪构成要件在区分此罪与彼罪上的任务。由于罪与非罪的判断属于规范性考察的结果，而且不同罪名的区分点主要集中在所侵害之法益、所采取之行为模式以及行为人之主观内容之上，故而同质性的考察无法离开上述因素的衡量。具体言之，此处“质”的认定，一般应在具体个罪所保护之法益的指导下，强调对行为模式的客观判断；对于部分无法仅通过客观行为模式进行有效区分的犯罪，有必要再引入行为人的主观要素进行考察。

（二）同质解释规则的具体展开思路

新型犯罪手段不断涌现，完全依靠修改立法来填补缺漏势必力有不逮，为确保打击犯罪、保护法益与保障人权的价值兼顾，有必要对同质解释规则的具体适用思路进行展开，以期强化裁判文书说理的充分性。

1.立足法益限缩同质解释讨论范围

近代以来，“刑法的任务在于法益保护”早已逐步成为学界共识，“只有当刑法规范的目的是保护法益的时候，该规范才具有正当性”[16]。事实上，该论断不仅适用于立法阶段，在司法阶段亦然，法益在解释具体个罪的构成要件时所起到的重要作用受到学界普遍重视。任一犯罪的成立都必须以侵害法益为前提，“没有或者不允许有不针对特定法益的刑法规定”[17]。换言之，若无法益受损，则不能动用刑法进行评价。

根据功能主义的要求，在对具体行为进行罪与非罪的定性判断时，应当立足刑法分则的章节体系，把握具体罪名所保护的法益，在同类法益及个罪法益的指引下，对个罪的构成要件进行解释。需要强调的是，此环节主要进行的是消极判断，即以有无法益侵害作为第一道过滤机制，将并未导致法益受损的行为排除出犯罪圈；在此基础上，将同类法益作为第二道过滤机制，对案涉行为进行二次筛查，进一步限缩可能适用的罪名范围，确保罪名选择的体系妥当性。鉴于在同一章节下的个罪所保护之法益高度相似甚至重合，单纯依靠法益实现所有罪名的界分并不现实，故在此环节的消极判断结束后，则需进入合类型性解释环节，结合具体个罪所涵摄的行为类型进行积极判断。

2.强调对刑法规范的“合类型性解释”

自贝林提出构成要件理论以来，构成要件经历了从“行为类型”到“违法类型”再到“责任类型”的转变，类型化思维也随之在刑法理论中得以蓬勃发展。虽然学界尚未就“类型”的概念形成较为明确的定义，但大部分学者均是将“类型”作为弥合法律规范和具体事实之间鸿沟的桥梁，强调类型化思维的过渡性[18]。从本质上讲，刑法规范制定的过程就是犯罪类型确立的过程。立法者需要对繁复的日常生活事件进行规范化加工，以一定的标准形成待规制的具体犯罪类型，并在此基础上用简明的构成要件要素加以描述，形成具体的个罪概念，赋予相关法律效果。在上述活动中，“每个法定的构成要件都表现为一个类型”[19]，个罪的构成要件实际上起到了勾连规范文本与生活事实的作用。与立法活动不断将规范类型概念化不同，司法认定的过程是在探讨刑法概念的基础上，通过运用各种解释方法，回溯概念背后的立法意图，准确把握个罪所规制的类型化行为，以实现对案件事实的妥当评价。换言之，在刑事司法的三段论中，需要“以‘类型’为指导观念，并以类型轮廓为法律发现之界限来解释刑法”[20]。

由于“类型”是一个以同类事物本质特征为内核、内容范围具有开放性的动态系统[21]，必须以具体个罪的本质内核为基础向外进行发散，即结合立法意图抽象规范构成要件的行为模型。考虑到概念是反映事物的特有属性的思维形态[22]，确系对事物的本质属性进行提炼总结后的产物，那么对类型的把握势必无法离开对概念的理解。在类型所对应的系统中，相较于其中的非内核含义，内核含义最重要的特征在于其范围能够为概念定义所涵摄。换言之，内核含义即概念语词本身所能够涵盖的含义，故有论者指出，探索个罪本质内核的主要手段就是对概念进行平义解释[23]。上述做法具有一定的合理性，但刑法概念并非对于生活概念的简单照搬，为确保刑法概念的文本含义与规范意义的协调，对于个罪内核本质的探讨离不开对构成要件中具体要素的规范化解读，单纯依靠平义解释的做法在逻辑始点上就产生了混淆生活概念与刑法概念之风险。以该论者所举的“凶器”为例，“凶器”作为一种“具有杀伤性的、禁止个人携带的器具”，一般情况下并无判断困难，但仍旧存在需要结合刑法的规范目的展开的情形。例如，当行为人携带SARS 病毒等病原体抢夺时，能否理解为“携带凶器抢夺”则必须结合规范目的进行考察，有学者在将“凶器”的典型特征归纳为“使抢夺更容易得逞”或“一旦运用会造成比普通抢夺更大的危害”的情况下[24]，才将上述病毒妥当认定为凶器。概言之，对于行为模型的抽象概括，需要从刑法上的概念出发，同时以规范目的为指导，准确把握个罪具体要素的典型特征。

3.利用概念化思维防止过度的类型化

相较于概念化思维对具体要素“可能的文义”的固守，类型化思维始终将评价的观点置于主导地位，重视对刑法规范的目的解释，强调刑法评价的实质性和价值性，具有值得肯定之处。但类型化思维的开放性和包容性在一定程度上也成为潜在风险源，在反思极端的概念化思维时，同样有必要警惕过度的类型化思维，以避免滑向类推解释的深渊。在将具体案件事实与个罪规范类型进行对应时，有必要发挥概念对类型化思维的限制，重点是发挥相关概念“可能的含义”对合类型化解释的限制，避免解释结论超出国民预测可能性。虽然学界“将语词所具有的‘可能的文义’作为刑法解释的界限”早已达成共识[25]，任何超出可能文义范围的解释都不得认为是合法的，但对于“可能的文义”所涵摄的范围仍然存在巨大分歧。

因为语言具有丰富性与发展性，具体语词的文义射程范围也具有一定的变动性，如何准确界定该范围则需要结合具体的使用语境。故而有学者指出，对具体语词的理解不能简单地静态“反映”生活，更应该强调对现实的动态“反应”[26]。换言之，在理解具体语词时，既需要对其传统语义进行分析，更应重视语言的使用环境和使用主体。语言作为社会交往的产物，具有高度的社会性和历史性，“语用意义说”对于社会现实的关照，与强调社会一般人预测可能性的“国民预测可能性说”有异曲同工之妙，这也是近来有论者提出以“语用意义的国民预测可能性说”作为刑法解释限度之缘由所在[27]。强调“语用意义”即意在通过考察语言的使用环境正面贯彻对刑法用语的社会化解释，强调“国民预测可能性”则是通过划定解释限度反向确保刑法用语的社会化理解。一正一反，形成对语义解释范围的双重限缩，竭力避免解释的过度类型化，确保刑法规范面向社会生活的开放性以及案件处理结论的妥当性。

三、网络恶势力的判断路径建构

在《反有组织犯罪法》已明确了“恶势力”定义的情况下，对于网络恶势力的判断，应当满足恶势力之“质”所要求的各项特征。作为向黑社会性质组织过渡的犯罪组织，恶势力与黑社会性质组织所侵犯的法益具有统一性，即侵害社会管理秩序中的公共秩序。因为恶势力对公共秩序的扰乱主要是通过“经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动”来实现，故而成立恶势力在“质”的方面应当满足三个方面的要求：一是组织性要求，强调实施违法犯罪行为的多次性和有组织性，即经常纠集在一起多次实施违法犯罪活动；二是行为性要求，强调行为手段的暴力性，即要求实施暴力、威胁或者其他手段；三是危害性要求，强调危害结果发生范围的公共性，即在一定区域或者行业领域内，扰乱社会秩序、经济秩序。

考虑到互联网技术的蓬勃发展使得网络恶势力产生了不同于传统恶势力的新特征，为给实践提供较为明确的判断思路，有必要以同质解释规则为理论基底，应当严格遵循“立足侵害法益消极判断限缩讨论范围——以刑法规范为依据展开类型化解释——兼顾国民预测可能性以检视解释限度”的思路展开，厘清网络恶势力中各项特征之间的关系，妥当建构网络恶势力的认定标准。具体言之，网络恶势力的判断路径构建应该严格遵循“危害性特征——组织性特征——行为性特征”的基本顺序。

（一）基于公共秩序的范围限缩危害性特征的判断

立足于恶势力向黑社会性质组织发展的趋向性，《反有组织犯罪法》并未要求恶势力的危害后果须达到非法控制一定区域或行业领域的地步，则恶势力在危害结果上的要求仅以扰乱一定区域或者行业领域内的社会、经济秩序为足。换言之，在判断恶势力的危害性特征时，判断的侧重是危害结果发生范围的公共性，故而在利用同质解释规则建构网络恶势力的判断路径时，需要先通过考察危害范围对法益侵害与否进行消极判断，将不足以扰乱公共秩序的组织排除出恶势力的认定范畴。

与线下恶势力犯罪以现实中的物理空间为载体不同，网络空间中的恶势力犯罪常以一定的网络平台为基点向全国扩张自己的影响力，而淡化自身在物理空间上的集聚性。随着网络技术的不断更新，网络空间向社会不特定群体开放的门槛逐步降低，开放性的网络公共平台所面向的对象范围愈来愈广，承载的社会功能也越来越多，学界对于网络空间公共属性的分歧渐消。为避免实践中的处罚漏洞，将此处“一定区域或行业领域”在网络虚拟社会的背景下进行扩张解释，也不会超出一般国民的预测可能性。详言之，就是将犯罪人实施犯罪所利用的、具有开放性的网络公共平台理解为恶势力犯罪中的“区域”，如一定的网络论坛、网络群组等。网络恶势力只需要对网络公共平台的秩序造成扰乱即可，而无需过分追求“区域”的现实地理属性。当然，网络社会在高度虚拟的同时，也并未丧失现实的客观基础，在网络社会与现实社会双层并行的模式下，对恶势力犯罪危害后果的考察也离不开对被害人现实活动的关注。因此，“两高两部”出台的《关于办理利用信息网络实施黑恶势力犯罪刑事案件若干问题的意见》在认定网络黑恶势力中的“一定区域或行业”时所强调的“网络空间与现实社会的结合”，即可理解为应将被害人在现实生活中的举动作为认定网络恶势力的危害性特征的根据之一，用以辅助判断网络恶势力的危害性程度。

（二）立足共犯本质认定网络恶势力的组织性特征

恶势力作为一般共同犯罪向黑社会性质组织过渡的中间样态，应当满足共同犯罪的基本条件，即二人以上共同实施犯罪行为。纯粹的结社行为本身并不会扰乱社会秩序，只有不法分子结社后所实施的犯罪行为才会对社会秩序造成冲击；而且与自然人的单独犯罪相比，恶势力所实施之犯罪法益侵害更加严重的根源在于其实施犯罪活动的组织性放大了行为的危害性。因此，应当立足于恶势力所实施之违法犯罪行为的组织性来理解恶势力的组织性特征，而非局限于恶势力成员结构的组织性。鉴于立法并未明确规定恶势力的成员数量，为避免处罚漏洞，一般应当将恶势力成员数量限定为三人以上，但在极少数例外情形下，也可以由两人构成。当然，在恶势力仅有两名固定成员的情况下，仍应满足该组织每次实施违法犯罪活动的人数超过三个，此时就涉及对被临时纠集者的评价问题。

为将恶势力与一般的共同犯罪团伙进行区分，在将恶势力的“组织性”理解为“违法犯罪行为的组织性”时，有必要将其进一步限定为“多次实施违法犯罪活动的组织性”，即通过强调恶势力所实施违法犯罪行为的次数来实现对其行为实质危害性的限定。如此一来，因为被临时纠集者只是偶尔参与恶势力的违法犯罪活动，而难以被认定为恶势力成员。如在网络黑公关案件中，每次被临时招募的“团长”及被临时纠集的“水军”一般难以被认定为恶势力成员；如果部分“网络包工头”早已固定与某些网络黑公关公司形成密切合作关系的，也可以将其作为恶势力成员进行考虑。既然恶势力犯罪的本质是相对固定的多数不法分子通过对被害人施加暴力、威胁或其他手段影响一定行业或区域的正常秩序，而且抽象的公共秩序是否受到侵犯离不开对具体被害人感受的考察，那么尽管被临时纠集者不能被评价为恶势力成员，但仍旧可以通过对其行为的考察来衡量恶势力的危害程度。当仅存在两名固定的纠集者，经常通过临时纠集不同的人员实施违法犯罪活动时，也完全可能产生与多人恶势力相同的社会危害性。其背后原因有二：一是从犯罪人角度来看，虽然每次的多人犯罪团伙均是临时性纠集，但由于组织者的固定性及每次实施犯罪人数的多数性，其完全可以保证犯罪目的和计划的一以贯之，被临时纠集者所实施的行为可以归责于恶势力；二是从被害人的角度来看，因被害人并不了解犯罪团伙具体的组织结构，其所能感知到的仅仅是有多数人多次实施某些具有联系的违法犯罪行为，这与多人恶势力所实施的违法犯罪行为对被害人内心恐惧程度的引起，进而对社会秩序的扰乱程度并无实质区别，故而从法益侵害的实质要求来看，亦可以推定满足恶势力的组织性要件。

部分论者在实质考察恶势力危害性的基础上走得更远，以至于逾越了罪刑法定原则所划定的红线，认为一人也可以成为恶势力[28]。在这样的情况下，行为人对法益侵害的程度或许较高，但对于某一具体行为的入罪，不能仅以对法益侵害性的实质评价来进行类推解释，还需考虑罪刑法定原则下文义的基本限制。“一人恶势力”的观点，有违“势力”的本意，与恶势力犯罪的共犯属性有所背离，难以为一般国民所接受。

（三）根据网络软暴力的行为方式展开类型化分析

作为传统犯罪的网络进化版，虽然网络恶势力犯罪的实施手段不同于既往，给网络恶势力的行为特征认定增加了难度，但单纯技术性的变革尚不足以改变其仍属于恶势力犯罪的本质。随着软暴力日渐成为网络恶势力的主要行为手段，在认定网络恶势力的行为特征时，应围绕犯罪手段的法益侵害性，对软暴力展开类型化讨论，为暴力手段软化所导致的认定困境寻找破局之策。

第一，恶势力实施犯罪所利用的软暴力，无须以暴力性手段为基础，更无须以暴力随时付诸实施为条件。首先，从文义解释角度来看，在作为日常惯用语的“软暴力”一词逐步被纳入刑法规范体系的过程中⑥，相关文件均将软暴力作为与暴力并列的“其他手段”，而未以暴力对软暴力进行限制，规范上的等同视之足以说明二者在法益侵害的程度上具备等价性。其次，虽然有论者提出单纯的“软暴力”并不直接对被害人造成身体损害，难以实现对民众心理的强制，无法达到黑社会性质组织的危害性特征中“非法控制”之要求[29]；但恶势力仅是向黑社会性质组织过渡的有组织犯罪形式，其认定标准中并无“非法控制”的要求，故而以此证成软暴力需以暴力为基础并不恰当。最后，从实际效果来看，软暴力对于被害人的危害程度与暴力在某些案件中并无区别，甚至犹过之。详言之，软暴力对被害人心理造成的伤害，本就属于侵害他人健康权的范畴；加之现有规定对于软暴力证明和量化标准的缺失，加重了被害人的维权成本，给被害人带来的伤害未必轻于暴力手段。这一问题在网络时代则更加突出，网络技术的超时空性便于“水军”主导的舆论场域形成，在网络上编造谣言辱骂他人的行为极易突破地域和人数范围的限制，引发更多不知情的网民对于被害人施加网络暴力，严重影响被害人的合法权益。在北京市首例网络“软暴力”恶势力犯罪集团的案件中，尽管被告人郭某某、赵某某等人所采用的辱骂、恐吓等手段均属于软暴力形式，但仍旧导致众多被害人产生恐惧心理，引发家庭矛盾，使其生活、工作受到严重影响，也造成医院、公安局等众多单位无法正常工作，严重扰乱社会秩序⑦。

第二，需要以行为的法益侵害性为核心标准，对网络软暴力展开类型化分析。法益侵害作为犯罪的本质，侵害法益的同质性是不同行为能够适用同一罪名的首要前提，故应围绕法益侵害程度认定恶势力的行为特征。鉴于黑恶势力犯罪系通过侵害公民的个人法益进而扰乱公共秩序的犯罪，相关文件均要求软暴力手段“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”或“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全”。因此，在对行为侵害法益的等置与否进行判断时，应该以行为人对被害人施加的心理强制为中心，考察该行为是否“足以使他人产生恐惧、恐慌进而形成心理强制”或“足以影响、限制人身自由、危及人身财产安全”。为避免实质解释被过分滥用，有学者参考软暴力的传统分类，将网络软暴力依据手段方式的不同区分为胁迫型与滋扰型两类：前者是指行为人通过“威胁”“恐吓”等手段导致被害人形成恐惧、害怕的精神或心理强制状态；后者则是通过持续的骚扰行为致使被害人产生恐慌，进而影响其正常的工作、生活[30]。基于立法规定及行为手段的危害程度，区分“恐吓”“威胁”和“骚扰”在绝大多数情况下并不困难，该论者的分类方式具有一定的合理性。但是，当行为方式高度重合时，则需要引入其他的考量因素方能实现罪名的精准界分。例如，当行为人多次以较轻的威胁方式骚扰被害人时，除了类型化考察行为人每次的手段方式之外，还需要考察行为实施的次数、被害人产生恐慌的原因，以避免二者的混同。

第三，为避免司法判断逻辑的混乱，应当删除《软暴力意见》第三条第一款中“黑恶势力实施的”的规定。该规定的初衷在于强调软暴力由黑恶势力实施时才具有严重的社会危害性，其实际上是提示司法工作人员对于黑恶势力的行为特征进行实质判断的注意规定，而非对“软暴力”概念进行定义⑧。但该规定的存在，使得认定软暴力之前须先证明黑恶势力的成立，这就导致以软暴力为唯一手段的网络恶势力认定困难。随着网络技术的不断发展，有组织犯罪的手段进一步软化，这样的困惑势必愈演愈烈，故而有必要删除该注意规定，强化司法工作人员在个案中对于软暴力的具体判断，实现向法益侵害实质考察的理性回归。

结语

网络技术的进步为网络恶势力提供了生长土壤，传统的概念化思维难以有效应对网络恶势力组织性模糊化、暴力手段软化、区域范围虚拟化等新挑战。基于主客观相统一的立场，在厘清网络恶势力构成特征之间关系的基础上，从危害范围的“公共性”、恶势力的“共犯性”以及软暴力的类型化认定三个方面依次展开，贯彻落实同质解释规则，确保网络恶势力认定结论的妥当性，为互联网在法治轨道上健康运行保驾护航。

注释：

① 《中华人民共和国反有组织犯罪法》第二条：本法所称恶势力，是指经常纠集在一起，以暴力、威胁或者其他手段，在一定区域或者行业领域内多次实施违法犯罪活动，为非作恶，欺压群众，扰乱社会秩序、经济秩序，造成较为恶劣的社会影响，但尚未形成黑社会性质组织的犯罪组织。

② 参见（2018）晋0726刑初54号刑事判决书、（2018）湘0723刑初196号刑事判决书。

③ 第十五条规定：恶势力犯罪集团是符合犯罪集团法定条件的恶势力犯罪组织，其特征表现为：有三名以上的组织成员，有明显的首要分子，重要成员较为固定，组织成员经常纠集在一起，共同故意实施三次以上恶势力惯常实施的犯罪活动或者其他犯罪活动。

④ 《2019 年意见》第13 条：对利用信息网络实施黑恶势力犯罪非法控制和影响的“一定区域或者行业”，应当结合危害行为发生地或者危害行业的相对集中程度，以及犯罪嫌疑人、被告人在网络空间和现实社会中的控制和影响程度综合判断。虽然危害行为发生地、危害的行业比较分散，但涉案犯罪组织利用信息网络多次实施强迫交易、寻衅滋事、敲诈勒索等违法犯罪活动，在网络空间和现实社会造成重大影响，严重破坏经济、社会生活秩序的，应当认定为“在一定区域或者行业内，形成非法控制或者重大影响”。

⑤ 参见（2021）辽0604刑初60号刑事判决书、（2021）辽0604刑初181号刑事判决书。

⑥ 相关文件参见《关于依法惩处侵害公民个人信息犯罪活动的通知》《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》《关于办理实施“软暴力”的刑事案件若干问题的意见》等。

⑦ 参见北京市昌平区(2020)京0114刑初198号刑事判决书。

⑧ 《2018年意见》中，第17条在规定“软暴力”时提及的“黑恶势力主体”，亦作此理解。