大数据侦查的功能、定位与风险规制

吴 钰 莹

(华东政法大学 刑事法学院, 上海市 200050)

近年来,大数据、人工智能、区块链等新兴技术在我国各个领域快速发展,并得到广泛运用。大数据侦查作为一项技术措施在刑事司法领域逐渐得到关注,并活跃于刑事案件侦查与犯罪预测防控工作的舞台上。侦查人员通过大数据中的海量信息,不仅可以迅速获取犯罪嫌疑人身份、行踪等个人信息以便追踪,侦破案件,也可以根据犯罪行为特征、犯罪行为发生地等信息分析犯罪类型特点,做好犯罪预测工作。目前,我国并未将大数据侦查纳入刑事诉讼法律体系中,其定位有待法律明确规定。而且由于大数据技术本身的弊病以及运用到侦查中对公民权利干预等风险的存在,大数据侦查的适用需要进行明确的规制。

一、大数据侦查的功能与定位

根据2015年《国务院关于印发促进大数据发展行动纲要的通知》,大数据是以容量大、类型多、存取速度快、应用价值高为主要特征的数据集合[1]。因此,当大数据运用到刑事案件的侦查过程中时,即成为一种侦查机关针对已经发生或尚未发生的犯罪行为,通过运用数据搜索、数据挖掘、数据碰撞对比、数据分析、数据共享等技术手段,确定犯罪嫌疑人、发现犯罪线索、收集并固定证据信息的侦查行为[2]。

(一)大数据侦查的功能——协助案件侦破与预测犯罪

传统的侦查往往是在案件发生之后,依靠侦查机关派出大量人力进行走访、调查以获取线索。随着经济迅速发展、人口流动加快以及互联网技术日新月异,仅仅凭借人力进行侦查工作,显然不能满足侦破案件的需求。再加上,刑事领域出现了犯罪类型逐渐多样化,网络犯罪不断增多,跨地域、跨国际犯罪案件频发等变化,大数据侦查在侦破刑事案件过程中发挥着重要作用。由于大数据技术具有强大的数据收集和分析能力,侦查机关利用大数据侦查,针对已经发生的犯罪行为,能够迅速抓取有关犯罪线索、证据材料、犯罪嫌疑人个人信息等数据,补足传统侦查模式获取线索难、耗费大量人力、物力的缺陷。除此之外,大数据侦查能够提高抓捕犯罪嫌疑人的精度与效率。例如,截至2019年,山东省公安机关通过联合各地大数据资源,运用动态人像比对等新技术以及对在逃嫌疑人进行集中研判分析和实时布控等,总计抓获各类在逃人员2.1万余名,其中10年以上在逃嫌疑人257名、20年以上在逃嫌疑人43名、八类严重暴力犯罪在逃嫌疑人837名,充分发挥了数据追逃效能[3]。

大数据侦查在案件侦破方面具有不可小觑的作用,对于犯罪预测同样具有重大意义。传统模式的侦查往往发生在接到报案、自首、举报等得知有案件发生之后,即使迅速侦破案件,也难以弥补犯罪行为已经造成的后果。而大数据预测可以对历史犯罪数据进行挖掘分析,通过以人物、时间、地点、行为方式、结果等要素进行数据分析与机器模型构建,总结各种因素的关联性和各类型犯罪活动规律,形成类案模型、类罪模型[4]。通过大数据构建的各类模型,侦查人员可以根据行为模式、地域、时间等要素判断犯罪行为发生的可能性,预测各类犯罪在某地、某时、某类人群中发生的概率,以便提前采取措施,避免犯罪行为的出现,从源头上降低危害发生的可能性。在电信网络诈骗中,侦查机关根据实时滚动的发案走势图与分类预警信息,迅速采集诈骗信息,找到潜在的受害者,并及时劝阻,在避免案件发生中获得主动权。自2021年4月至2022年5月,国家反诈中心直接推送全国预警指令4 067万条,各地利用公安大数据产出预警线索4 170万条,成功避免6 178万名群众受骗[5]。相较于在案件发生后花费人力物力等紧张的司法资源侦破案件,提前预测犯罪发生的可能性,将其扼杀在摇篮之中,不仅节省为破案投入的司法资源,避免犯罪产生的难以弥补的损失,也增强公民对司法的信心。

(二)大数据侦查的定位——独立的强制性侦查措施

大数据侦查具有协助案件侦查与犯罪预测双重功能,但我国刑事诉讼法并未对其进行直接规定,即大数据侦查的定位尚未明晰。

根据大数据侦查的概念,可以明确的是,大数据侦查是一种侦查行为。现阶段我国刑事诉讼法中相关的侦查行为有搜查、扣押与技术侦查措施。首先,搜查与大数据侦查不同。根据《刑事诉讼法》第一百三十六条的规定,搜查的对象为犯罪嫌疑人以及可能隐藏罪犯或者犯罪证据的人的身体、物品、住处和其他有关地方,即为有形物与物理空间,并不包括数据这一无形物或是网络空间。除此之外,搜查在程序上存在搜查证、见证人等要求,被搜查人对具体搜查的对象均知情。在大数据侦查中,暂未有规定明确程序上的适用条件,相对人对于数据收集与利用也可能不知情。其次,扣押与大数据侦查不同。与搜查同理,扣押的对象、程序与大数据侦查的要求也不一致。且大数据侦查不仅限于收集、提取数据,还包括对数据的挖掘、分析、对比、共享等,与单纯赋予物理上的约束不同。最后,技术侦查措施与大数据侦查不同。虽然两者在技术运用上存在一定程度的交叉,但技术侦查措施仅适用于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪等严重危害社会的犯罪案件,且其运用需要经过严格的审批。大数据侦查则无此类限制。因此,大数据侦查作为一种侦查行为,不同于任何一种传统的侦查措施,无法作为现有法律规定的侦查措施的分支。应当将其规定为独立的侦查措施,纳入刑事诉讼法侦查体系。

大数据侦查是一种独立的侦查措施,而且还具有强制性。侦查措施可以分为任意性与强制性两种类型。强制性侦查措施主要是指侦查机关为查清事实、收集证据、查获犯罪人而采取的侵犯相对人权益的强制性手段。其界定标准为“是否侵犯公民基本权利”[6]。例如,在德国刑事诉讼法中,可能涉及侵犯公民人格尊严、隐私权、个人交流自由、通讯和通信秘密、计算机网络的完整性等侦查措施均具有强制性,需要经过严格的审批程序才能适用。而在网络极为发达的当下,公民的身份、行踪、通信等各种信息均暴露在大数据之中。大数据侦查正是依靠这些数据展开,但其不可避免地涉及公民的隐私权、个人信息权以及财产权等基本权利。因此,应当将大数据侦查定位为具有强制性的侦查措施,严格规定其适用的条件与程序。

二、大数据侦查的潜在风险

科技是一把双刃剑。大数据侦查作为新兴技术,在具有协助案件侦破与预测犯罪功能的同时,存在不可忽视的风险。

(一)信息、技术本身缺陷带来的风险

大数据技术主要的优势在于收集整合大量信息,并在此基础上分析、对比,构建不同模型,以便迅速获取需要的数据或作出预测。因此,信息本身可能存在的错误、重复、缺失等问题将导致整个数据库出现差错,甚至是无效,这无疑会使得冤假错案产生的可能性增加。我国侦查机关为有效利用大数据侦查建立了信息共享平台。但由于存在地域差异、认知差异等因素,录入的信息并不一致,难以实现真正的侦查信息共享。与传统侦查理念强调的“因果关系”不同,大数据侦查的核心理念是“相关关系”[6]。通过大数据侦查获得的往往是建立在相关性基础上的数据线索,是经过分析对比找出的与事物存在间接相关的结论,需要一定的转化过程才能作为法定证据使用。

此外,大数据技术并非自主发展的产物,需要依照专业人员编写的算法运行。侦查人员往往不具备专业知识,无法完成搭建平台、编写程序等工作,即意味着大数据侦查的展开离不开第三方技术人员的介入。由于算法权力的强制性和算法的不透明性会导致出现“算法黑箱”的现象,即除程序员和相关人员外,他人难以获知特定算法的内在运行机制[7]。因此,第三方很容易利用技术优势,躲在算法黑箱之下,操控大数据侦查的运行机制,干扰侦查工作的进行,以实现自身的不正当需求。

(二)陷被追诉人于不利境地的风险

在思维惰性的引导下,大数据算法对侦查的便捷性可能导致侦查人员省略研判过程并加深直觉偏差[8]。在传统的侦查模式下,侦查人员通常需要花费大量的人力物力以及时间成本寻找线索和证据,以验证自己的预测。而大数据侦查的便捷将侦查人员从这一艰苦过程中解放出来。在惰性思维的影响下,当大数据侦查呈现的事实与自己的预测大致吻合时,侦查人员可能不会再细致分析,直接认定数据的真实性。甚至两者存在出入时,侦查人员也可能作出放弃自身判断,相信大数据结论的选择。这就意味着,认定被追诉人是否有罪的证据来源很大程度上依赖于本身存在信息技术弊病的大数据。

除此以外,大数据侦查所构建的信息平台或是依靠的数据库通常是由侦查机关、其他国家机关、社会机构或是第三方企业等建立的。因此,对于代表国家公权力的侦查机关来说,数据的收集和提取几乎不存在任何障碍。然而,对于被追诉人来说,其几乎没有获取为自身辩护所需要信息的权限或渠道。再加上,数据的分析与处理依赖一定的知识储备与专业技术。作为普通公民的被追诉人一方面自身不具有相应的能力,另一方面往往也不具备聘请专业人士协助数据处理的物质基础。而且由于大数据侦查的不公开与算法的不透明,被追诉人甚至对案件有关数据的收集提取毫不知情。综合各种因素,被追诉人面对大数据侦查时,难以对侦查机关提出的数据信息进行分析、辨别、处理,无法实现有效辩护,进而在诉讼程序中处于弱势地位。最终加重控辩双方在武装上的不平等,阻碍公平审判的实现。

(三)侵犯公民权利的风险

大数据侦查所依靠的数据不仅来源于侦查机关等国家公权力机关构建的数据库,还包括社会机构、企业等第三方掌握的数据。作为生活在互联网时代的公民,所有的信息均有可能被收入数据库,为侦查机关所用。甚至在大数据侦查过程中,侦查人员可以利用技术获取公民个人身份信息、日常生活轨迹等与案件侦查无关的信息。若这些数据被不正当使用或是泄露,则将会严重侵犯公民隐私权、个人信息权、财产权等权利。

隐私权是指自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护,不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种具体人格权[9]。侦查人员在运用大数据侦查技术对聊天、购物、出行等软件及网站数据进行监控与收集的过程中,会不可避免地涉及如聊天记录、购物清单、行动轨迹等隐私信息。现阶段并未对大数据侦查适用的条件与程序进行明确规定。侦查机关获取公民隐私信息既没有审批程序的限制,也没有收集范围的限制,更没有规定发生数据泄漏或不正当使用所需承担的法律后果。即便大数据侦查本身不存在侵犯隐私的目的,但客观来说侦查机关在公民不知情的情况下,以行使侦查权之名自由收集、提取隐私信息,公民的隐私权岌岌可危。此外,公民的个人信息权也存在被大数据侦查侵犯的风险。个人信息权与隐私权存在相似之处,但前者更强调的是公民享有对个人信息控制、处分以及不受他人侵害的权利,且该信息不限于私密信息,也包括公开部分。虽然公民在使用第三方服务的过程中同意公开个人信息,但这并不代表该信息不再受到公民的支配,包括侦查机关在内的第三方机构也不可以随意使用。而由于大数据侦查的不公开与不透明,公民通常对个人信息被收集提取分析的事实并不知情,征得同意更是无从谈起。因此,侦查机关利用大数据对未公开或公开的公民信息进行挖掘、分析等的行为具有侵犯公民个人信息权的风险。当下,公民个人数据已然成为炙手可热的资源,具有财产属性。大数据侦查作为一种具有强制性的侦查措施,在适用过程中难免对公民的数据进行限制,影响公民利用个人数据获取财产利益。同时,侦查中不当处理导致数据泄漏等问题也将可能造成公民已有财产或期待利益的损失。

三、大数据侦查的规制路径

(一)明确大数据侦查的运行机制

我国刑事诉讼法尚未对大数据侦查进行明文规定,具有强制性的大数据侦查措施又存在上述风险,因此,首先应当明确其适用范围、程序以及监督。

第一,关于范围。大数据侦查作为一项具有强制性的侦查措施,应仅适用于预防、侦破严重犯罪,而非所有刑事案件都可以采取该措施。公安机关行使执法职能,进行常态化社会治安管理更不可使用大数据侦查技术。具体适用的犯罪类型可以参照技术侦查的规定,将其限制在严重危害社会的犯罪案件范围之内。

第二,关于程序。强制性侦查措施往往会对公民的基本权利造成侵害。在实施之前应当经过严格的审批程序,而不能任意适用,即侦查机关在采取大数据侦查措施之前需要申请并得到批准。目前适用大数据侦查的事前审查可以采取检察官审批制,辅之以紧急情况下的侦查机关自我先行审批制[10]。侦查机关应当向检察机关提交采取大数据侦查措施的申请,并在申请中写明犯罪嫌疑、犯罪行为类型等犯罪事实、实施期限、取证范围、技术方法等内容。在紧急情况下,为了保证大数据侦查实施效果最优化,可以允许侦查机关内部审批采取大数据侦查措施,并在事后补办审批手续。

第三,关于监督。徒法不足以自行。如果没有有力的监督,即使规定了严格的程序,那么侦查机关也有可能为大数据侦查的便捷性所吸引,无视程序规定而随意采取这一强制性措施。检察机关作为法律监督机关应当依职权或依申请对大数据侦查的实施进行审查监督。在审查中,应当参照比例原则、程序合法原则要求对个案侦查措施或预警防控措施适用的必要性、合法性和谦抑性[11],对实施主体、适用对象、适用案件类型、具体适用方法、实施期限与次数等内容进行全方位审查,并将相关结果告知当事人。如果存在违法行为,应当及时通知侦查机关纠正,必要时追究其法律责任。

(二)规范数据采集与算法设计

大数据侦查所依托的是数据库中的数据,即只有保证数据的质量才能保障获取线索的准确性。因此,侦查机关应当构建自己的数据平台,建立数据录入系统的标准,及时更新和清理数据以提高数据库的整体质量,降低因为数据重复、缺失、错误等带来的错案风险。同时,加强数据共享,实现全国范围内的信息交互,以最大程度发挥大数据侦查协助侦破案件与犯罪预测的功能。当然,侦查机关也会不可避免地利用第三方数据。在此种情况下,侦查机关不可盲目相信数据的分析结论,应当结合其他证据进一步处理分析。

由于算法黑箱的存在,算法设计人员扮演了大数据侦查中的立法者角色[12]。如果不对参与构建算法模型的第三方技术人员进行规范,那么大数据侦查极有可能成为其实现自身利益的工具。因此,应当严格审核第三方技术人员的资质,设置准入门槛,加强监督以及建立责任惩罚机制。除此以外,侦查人员也应当接受技术上的培训,对算法运行的原理与机制、算法设计的编写程序等内容进行了解、学习。必要时,也可以将技术人员纳入侦查体系,建立一支专业的大数据侦查队伍。

(三)构建权利保障机制——以辩护权、个人信息权为核心

在现行刑事诉讼模式下,我国通过一系列改革追求控辩平等,但实践中辩护方始终难以摆脱弱势地位。这一点在作为控诉方的侦查机关享有绝对优势的大数据侦查中,显得尤为突出,需要进一步保障被追诉人的辩护权,以实现有效辩护。首先,辩护方应当享有知情权。侦查机关作为大数据侦查的实施主体,掌握着与案件有关的证据线索、分析结论等重要数据。这些数据既是帮助控诉方证明犯罪事实的证据材料,也是辩护方实现有效辩护不可或缺的部分。因此,为保障辩护权、促进控辩双方形成平等武装,在辩护方获取数据能力有限的情况下,其应当知悉大数据侦查之数据来源、数据类型、数据的算法模型以及由此产生的结论[13]等内容。其次,辩护方应当享有申请专业人士进行数据分析或鉴定的权利。我国《刑事诉讼法》第一百四十六条规定,可以指派、聘请有专门知识的人针对某些专门性问题进行鉴定,即专家辅助人制度。辩护方作为大数据侦查措施适用的对象,对其运作方式、算法设计、数据分析等专业性内容并不具备相应的知识储备与理解能力。与作为大数据侦查措施实施主体的侦查机关相比,辩护方显然处于劣势。若扩大专家辅助人制度的适用范围,允许辩护方申请专业人士对涉案数据进行分析、处理,则能够帮助辩护方找准问题点,展开精准有效的辩护。最后,辩护方应当有权对不当或违法的大数据侦查措施提出异议。大数据侦查措施作为强制性措施,难免存在干预、限制甚至是侵犯基本权利的问题。当侦查机关不当或者是违法实施大数据侦查时,辩护方应当拥有获得救济的权利,可以向检察机关或法院申诉或控告。检察机关或法院在受理之后应当及时调查,并将处理结果告知辩护方。

除了保障辩护权以外,由于在运用大数据侦查侦破案件或进行犯罪预测时,会对公民的信息进行收集提取与分析处理,也应当对于公民的个人信息权予以保障。首先,个人信息权不仅仅是民法上的私权利,也应当被赋予刑事法上的意义。在侦查程序中导入个人信息权,在宪法层面接纳个人信息权,在刑事诉讼立法中革新方法论,必要时可以设立专门的信息监察机构,强化公法层面对个人信息的保障[14]。强调个人信息权在刑事司法领域作为基本权利的地位,以严格的程序限制侦查机关对大数据侦查的适用,将比例原则作为侦查机关收集分析公民信息的指导原则,在允许侵犯个人信息权的最低限度内进行大数据侦查。其次,保障知情权。由于数据库之庞大,侦查涉及信息之多以及刑事案件侦查的不公开性,侦查机关几乎不可能对利用的所有信息都一一征得相对人的同意,但应当在最大范围内保证其对个人信息的使用知情。最后,公民有权提出异议、申请修改或删除数据。对于存在错误或虚假的信息,公民可以向侦查机关提出异议并要求更正。对于侦查工作完成不再需要或是与案件无关的信息,公民也有权申请侦查机关将其永久删除。

四、结语

大数据技术的出现为大数据侦查提供了可能,也为刑事司法适应网络时代发展提供了可能。大数据侦查作为一种强制性侦查措施,虽然在侦破案件和犯罪预测上发挥着显著的优势,但是依然存在侵犯公民基本权利、造成错案冤案等风险。再加上,我国目前仍未在刑事诉讼法中对大数据侦查进行明文规定。这意味着大数据侦查适用的条件、程序均没有法律约束,侦查机关可以自由实施这一侦查措施。因此,应当以法律条文的形式明确大数据侦查的性质、适用条件、适用程序以及审查监督,并构建以辩护权与个人信息权为核心的权利保障机制,在合法的最大限度内发挥大数据侦查的效能。