占用资金退市脱身？没那么容易

泰奇

大股东不管以何种方式非经营性占用上市公司资金、财产，只要达到一定数额以上，就应构成违法。证券法可就此规定行政处罚条款，由此证监部门可名正言顺对占用资金这一违法行为本身进行包括罚款在内的行政处罚

1月19日*ST爱迪一字跌停，当晚公司披露股票收盘价已连续20个交易日低于1元，触及深交所的交易类强制退市情形。但此前公司披露存在合计约5.5亿元应收账款及存货，涉嫌被相关人等非法侵占、背信损害公司利益的情形，公司已向公安机关报案。近日证监会新闻发布会提出，坚决防止“一退了之”，公司及相关方违法违规的，即使退市也要坚决追责。笔者认为，本案应打造成为防止“一退了之”的典型案例。

无论是占用资金还是侵占存货，两者本质没有太大区别，都属于占用上市公司财产。占用上市公司财产行为，侵犯了上市公司法人财产权的完整性，影响了资本市场诚信建设和健康发展，也可能是导致部分上市公司亏损甚至退市的主要原因。

上市公司退市，有的亏得毛都不剩，甚至成为负资产，股票投资者、债券投资者亏损严重，如果相关主体占用资金仍可顺利脱身，这无异于光天化日之下的抢劫行为。2022年年初公布的《上市公司监管指引第8号——上市公司资金往来、对外担保的监管要求》规定，公安机关对中国证监会移交的上市公司资金占用和违规担保涉嫌犯罪案件或者工作中发现的相关線索，要及时按照有关规定进行审查，符合立案条件的，应尽快立案侦查。占用资金主体或许不愿轻易将钱吐回来，但公安机关拥有强制手段，中小投资者翘首企盼公安机关介入。

目前对占用上市公司资金的行为，到底该如何定性，实践中有不同观点。在有些人的潜意识中，只要占用资金主体把钱还回来就万事大吉，上市公司就没有损失，就当什么事都没有发生，占用资金行为不构成违法。

现行证券法也并无对占用资金的行政处罚条款，由于占用资金往往秘而不宣，中国证监会一般通过对其中的信披违法违规行为“曲线”进行行政处罚。但显然，其中主要的违法违规问题应该是占用资金问题，而非与此相关的信披问题，即便相关主体公开披露占用资金行为，不能说就此合法合规了。

事实上，刑法第二百七十二条规定了挪用资金罪。其第一款指出，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

即便将来归还挪用资金，也可能构成挪用资金罪（但可能减轻处罚）。与此相对照，对占用上市公司资金的行为，也不能以将来归还资金的可能性，来否定这个行为的违法性。

按笔者拙见，大股东不管以何种方式非经营性占用上市公司资金、财产，只要达到一定数额以上，就应构成违法。证券法可就此规定行政处罚条款，由此证监部门可名正言顺对占用资金这一违法行为本身进行包括罚款在内的行政处罚。

对占用上市公司资金的行为，构成犯罪的需要追究刑事责任，此类行为可能触及刑法中的职务侵占罪、资金挪用罪、背信损害上市公司利益罪（简称“背信罪”）。其中，最为贴切应该是背信罪，不过背信罪的适用存在“落地难、争议大、适用少”的“冷罪名”困境。

刑法规定构成背信罪的一个必要条件是“致使上市公司利益遭受重大损失”，刑事案件立案追诉标准对此明确为“致使上市公司直接经济损失数额在150万元以上”。然而，正因为前述对占用资金是否造成上市公司直接损失的认识不一，使得占用上市公司资金行为被追究背信罪的并不多见。

很明显，即使占用资金主体将来把钱连本带息归还回来，只要占用资金达到一定数额以上，就可能对上市公司业务经营带来影响，该开展的业务不能开展，或经营难以为继，这都应该属于直接损失，损失多少可以由专业第三方机构来评估，达到150万元自然就应予以追诉。

总之，退市不能成为违法违规主体逃避法律责任的“挡箭牌”，此时有关部门更应加大法律责任追究落实力度，帮助投资者和上市公司全力追回权益、讨还公道。