逮捕社会危险性的教义学解释——以《刑事诉讼法》第81 条为中心

翟昊天

（中国政法大学，北京 100088）

一、问题的提出

近年来，我国刑事案件诉前羁押率从2002 年前91.4%、2020 年前59.3%下降至2022 年6 月的32.7%。①最高人民检察院第四检察厅厅长张晓津在“中国这十年”系列主题新闻发布会上介绍我国诉前羁押率现状。参见戴佳：《深入践行以人民为中心的发展思想 不断提升新时代法律监督能力水平》，载《检察日报》2022 年7 月19 日，第1 版。甚至2022 年前11 个月的诉前羁押率已然降至27.5%。②最高人民检察院第一检察厅厅长苗生明在最高检厅长网络访谈中介绍：“据统计，2022 年1 月至11 月，诉前羁押率由2021年的42.7%降至27.5%，不捕率上升至42.9%；”参见史兆馄：《在监督办案中努力践行公平正义崇高使命》，载《检察日报》2023年2 月10 日，第2 版。但检察人员在诉讼中不仅需要关注羁押状态，更需要在诉讼前端的审查逮捕环节加强对逮捕社会危险性的审查。[1]诉前羁押率与同期的审查逮捕率也并不存在速率一致的变化关系。部分地区审前未决羁押率在下降，但是批准逮捕率仍然处于高位。[2]审查逮捕环节有待进一步优化。

学界一般认为逮捕包含证据要件、罪责要件及社会危险性要件。[3]2012 年《刑事诉讼法》将较为模糊的逮捕必要性要件删除，以正向列举的方式规定了社会危险性要件，从而提高逮捕适用条件的可操作性，但实践不尽如人意。缘于社会危害性的内涵不清，检察人员难以充分履行社会危险性要件的审查职责。[4]145-146有论者也发现司法实践中社会危险性要件对逮捕适用的抑制作用受限，对降低审前羁押率的效果并不明显，[5]105逮捕社会危险性要件的内涵及审查依然存在争议。

围绕社会危险性，学界近些年热衷于实证探索。有论者认为需要建立社会危险性评估机制，引入系统论，从而明确各要素的影响力。[6]也有论者运用SPSS软件进行Logistic 回归分析，筛选出与结果具有重要相关性的因素及其权重。[7]论者们运用统计学原理，以精密计算的方式进行风险评估。[8]但上述研究重在数值分析，一方面研究结论难以覆盖司法实践中广泛变化的情况，不一定具有代表性；另一方面，纯统计学的计算公式是否具有科学性、准确性也难以得到实践充分验证。上述研究确有裨益，但是未解决深层次问题——司法人员缺乏对于社会危险性相关条文的理解及制度初衷的认识，导致其难以对社会危险性要件进行有效判断，难以摸清认定标准。[9]

因此检察人员审查判断社会危险性应基于法条、立法初衷的正确理解。我国刑事诉讼法学研究长期存在“理论与实践”的隔阂，忽略了经验、实践层面的总结，导致解释方法的缺位。[10]53-55“法教义学乃是将现行实在法秩序作为其坚定信奉而不加怀疑的前提，并以此为出发点开展体系化与解释工作的一门规范科学。”[11]其为社会危险性的解释提供了研究方法，同时法教义学研究也能够连接立法和司法，促进法律秩序的体系性，寻找和解释适合于司法裁判的法规范。[12]运用法教义学方法，通过解释方法和解释规则将刑事诉讼的规则含义、立法原意诉诸个案，明确社会危险性文本内涵，可为司法人员就办案中的具体问题提供明确的解释学进路和处理方案。[13]8-9

二、社会危险性的审查要素

（一）诉讼妨碍性与再犯可能性

法律解释应遵循文义解释为先的顺序，[10]62按照文义解释下语法结构、语言规则、通常理解等方法对法律文本的字面含义进行具体化的解释。[14]2012 年《刑事诉讼法》对发生社会危险性的情形进行了列举式规定，2018 年《刑事诉讼法》第81 条第1 款在表述上也保持一致。围绕社会危险性的条文规定，《刑事诉讼法》第81 条第1 款可归纳为两大审查要素：诉讼妨碍性与再犯可能性。其中，第（一）（二）项的审查要素是犯罪嫌疑人、被告人再实施新的犯罪、实施危害重大利益行为的可能性。该要素与案件事实的关联性不大，可以归纳为再犯可能性。而第（三）至（五）项的审查要素是犯罪嫌疑人、被告人妨碍证据搜集、打击报复诉讼参与人、自杀逃跑的可能性。该要素关系到诉讼进程，与强制措施“保障诉讼顺利进行”的本质功能相关，可以归为诉讼妨碍性。

《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《高检规则》）进一步细化社会危险性规定，以第129条为例，在第（一）（二）项规定下，检察人员可以通过现有证据证明犯罪嫌疑人“可能实施新的犯罪”，如“案发前或者案发后正在策划、组织或者预备实施新的犯罪的”。但第（三）至（六）项规定的审查逻辑则转变为以事前的犯罪或者违法记录等个人情况来考察再犯可能性，如“多次作案、连续作案、流窜作案的”，“一年内曾因故意实施同类违法行为受到行政处罚的”。司法解释确有细化之功效，但就事前记录等信息进行再犯可能性之判断，本质上也暗含“脱离本案诉讼情况而聚焦个案信息”的逻辑。

在比较法视野下研究这两项要素，多数国家与地区都是以诉讼妨碍性作为审查社会危险性的主要要素。①有论者针对英、美、德、法、意六国逮捕社会危险性要件项目进行归纳，六国全部都具备的项目是“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供”及“可能逃跑”。参见杨依：《以社会危险性审查为核心的逮捕条件重构——基于经验事实的理论反思》，载《比较法研究》2018 年第3 期，第137 页。比如，德国《刑事诉讼法》规定的羁押原因包括：犯罪嫌疑人有逃亡或者躲避不参与诉讼程序及刑罚执行的危险；犯罪嫌疑人有毁灭、变造、除去或者伪造证据的重大嫌疑；犯罪嫌疑人有以不正当方式向共犯、证人或者鉴定人施加影响的重大嫌疑等。[15]283-284法国《刑事诉讼法典》就先行羁押规定的情形之一是“为了保存有利于查明事实真相的证据或事实痕迹、线索”。[16]而在日本，逮捕的理由必须包含：有相当的理由足以怀疑实施了犯罪；无固定住所、可能逃跑、可能销毁证据中的其中一项。[17]因此，我国立法就诉讼妨碍性的规定符合国际趋势。从保障诉讼顺利进行的立法目的出发，立法规定之外的情形也可以被裁量纳入诉讼妨碍性的审查范围，但需要注意的是再犯可能性。犯罪是否发生关注于“未来”，而与“现在”并无直接的因果关系，同时判断犯罪可能发生的逻辑也违反了无罪推定原则。[18]再犯可能性需要审慎理解，即预防性羁押的适用须谨慎。我国台湾地区和德国都规定了“预防性羁押”，但对犯罪的性质进行限制。我国台湾地区的适用情形是：被告经法官讯问后，认为犯罪嫌疑重大，且所犯是特定列举的犯罪，有事实认为有反复实施同一犯罪的危险。[19]德国刑事诉讼法也规定了类似的预防性羁押，要求满足：嫌疑人有曾犯所列举犯罪的可能；有“确定事实”显示嫌疑人在当下的案件被判决前可能会犯更严重的罪行。[20]在意大利，预防性羁押的适用应满足“使用武器或者其他暴力手段实施严重或与被追究犯罪相同”这一程度。[21]136我国亦使用了类似的立法模式，以特定类型的犯罪作为限定因素。当犯罪嫌疑人、被告人有危害国家安全、公共安全或者社会秩序的现实危险，并且符合逮捕的其他要件，就应当予以逮捕。因为危害国家安全的犯罪侵犯了我国的国家独立、领土完整、民族团结等根本利益；危害公共安全的犯罪危及不特定多数人的生命、健康或重大公私财产安全；破坏社会秩序的犯罪也极易造成严重社会后果及社会影响，现实危险程度极高。[22]在惩罚犯罪与保障人权的权衡考虑下，再犯可能性具有合理性。需要警惕的是，此处关于罪名类型的限制必须进行严格解释，切忌类推，以避免实践中不当运用该条款造成“预防性羁押”的肆意扩大。

（二）个案危险性

2018 年《刑事诉讼法》的修改，第81 条新增第2 款条文。初步来看，该款也是批准、决定逮捕时评估社会危险性的规定。[23]171首先，第2 款规定关注具体个案的信息。无论是涉嫌犯罪的性质、情节还是认罪认罚都与个案情况相关。所谓个案情况，有论者归纳为“案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，包括涉案情节轻重程度、可能判处的刑期高低、其他个人相关情况等。”[24]68司法实践中，每一个案件的相关情况都有所不同，并无范式可循。其次，该款与危险性评价相关，具体包括案件的客观情况及个人的社会危险性情况。比如犯罪的性质、情节涉及案件的事实与罪名情况，而认罪认罚等情节关注犯罪嫌疑人、被告人悔罪态度，涉及个人危险性。所以该款可以被解释为个案危险性要素，包含罪行危险性与个人危险性。

《高检规则》第140 条规定“可以作出不批准逮捕或者不予逮捕决定”的情形，在个案层面列举犯罪嫌疑人社会危险性较低的行为,从反面具化了《刑事诉讼法》第81 条第2 款规定。从实体法角度来看，“预备犯”“中止犯”等反映犯罪嫌疑人主观恶性较小；程序法视角下，“赔偿”“和解”等体现出个人危险性的降低；至于“认罪认罚”“在校生”“七十五周岁”等情节则是提醒检察人员从人道主义角度综合考察个人情况。诚如有论者归纳其为“反映人道主义考虑的自变量”，包括犯罪嫌疑人为残疾人、限制行为能力人、怀孕或生活不能自理或有严重疾病（不包括精神疾病）。[27]该条所关注的角度、情形具有体系化的分析价值：一是个案危险性需结合实体法要素以及程序法要素，体现审查范围的综合性；二是个案危险性需要强调对于个体的特殊评价，体现保障性。

综上，个案危险性是一个综合审查要素。罪行危险性与个人危险性皆蕴含着全面、系统的考虑，从案件到个人的视角体现了保障性。尤其是法条表述上的“等情况”，更是为实践留下充足解释空间，导致诸多要素将被纳入审查范围。通过对第81 条第1 款和第2 款规定的初步解释，①至于《刑事诉讼法》（2018）第81 条第3 款及第4 款规定，即所谓的“径行逮捕”和“转化逮捕”，其实质与前两款所规定的社会危险性要素不相符合。该两款条文有降低甚至突破社会危险性要件、简化实践要求之嫌，但笔者并非企图提出对策性修法建议，也认为其并不影响前两款针对社会危险性的理解，所以在此并不赘述。但其问题不容忽视。社会危险性基本可以被划分为诉讼妨碍性、再犯可能性及个案危险性（罪行危险性及个人危险性）三类审查要素。

三、社会危险性要素的审查顺序：从平面式迈向梯度式

（一）“平面式”审查模式的实践局限

由于立法以及司法解释的列举式规定，司法实践中社会危险性要素在审查顺序上并没有明确的位阶次序，缺乏审查的层次性，呈现出平面排布式的样态，即“平面式”审查模式。在这一审查模式下，检察人员关注于各审查要素的含义、占比以及相关证据的搜集程度。实践中各审查要素情形繁多且整体较为零散，常见情形包括：刑事和解、赔偿、涉嫌犯罪的类型、可能判处的刑罚情况、累犯、初犯、过失犯罪、犯罪未完成形态、“外来人员”身份标志、严重疾病或孕妇、有保证人等。②笔者通过几位论者的实践调研结论归纳得出社会危险性要素的常见情形。参见高通：《轻罪案件中的逮捕社会危险性条件研究——以故意伤害罪为例》，载《政法论坛》2021 年第2 期，第78-83 页；杨秀莉、关振海：《逮捕条件中社会危险性评估模式之构建》，载《中国刑事法杂志》2014 年第1 期，第65-66 页；王贞会：《审查逮捕社会危险性评估量化模型的原理与建构》，载《政法论坛》年2016 年第2 期，第77 页；张吉喜：《统计学方法在评估“逮捕必要性”中的运用》，载《广东社会科学》2014 年第6 期，第224-225 页；王子毅：《降低审前羁押率的影响因素分析与对策研究》，载《中国刑事法杂志》2021 年第4 期，第105 页。上述情形可以被归纳为罪行危险性层面（与定罪量刑有关，涉嫌犯罪类型、可能判处刑罚等）以及个人危险性层面（累犯、初犯、特殊身份以及和解赔偿等）。不难发现罪行危险性等涉及刑事实体法层面的证据更受司法人员青睐，，而其他关系程序层面的社会危险性证据则普遍缺乏关注。有论者通过实践调研指出:对于需要主观把握判断的社会危险性条件，由于缺乏明确的证据指引，侦查机关多采取办案(情况)说明的形式，导致审查逮捕时重心放在定罪证据和可能判处的刑罚。[5]105同时囿于证明难度大、证据难以收集，检察人员较少使用第1 款规定的诉讼妨碍性、再犯可能性等预测性证据。[26]

上述情况反映出社会危险性要素的审查规律：检察人员倾向于运用第81 条第2 款罪行危险性、个人危险性证据推导出犯罪嫌疑人、被告人发生社会危险性。但这样的证明逻辑是否完整且客观？结合学者提出的疑惑：为什么2012 年《刑事诉讼法》具化社会危险性要件后，审查逮捕情况未得到改善？为什么检察官“放弃裁量”或者“规避裁量”的情况依旧严峻？[25]现有的“平面式”审查模式应受到质疑，存在局限。

“平面式”审查模式难以为检察人员提供兼具审慎性及操作合理性的要素审查方式。首先，现有实践做法缺乏审慎性。当检察人员发现再犯可能性等证据难以搜集时，会补充罪行危险性等搜集难度较低的证据。如果再犯可能性等审查要素证据证明难度大或者难以搜集，应有结论为犯罪嫌疑人难以被证明发生社会危险性、妨碍诉讼进行，那么检察人员此时应审慎适用逮捕强制措施，而非“绞尽脑汁”转化审查目标。其次，现有实践缺乏操作合理的审查顺序及审查标准。在“平面式”审查模式下，检察人员如何判断审查要素以达到证明目的是关键难题。现有判断逻辑过于简易，与审查逮捕综合、审慎性的审查要求大相径庭。在平面排布式审查过程中，检察人员根据证据及证明的难易程度进行选择性审查，导致单一要素成为了核心。

（二）“平面式”审查模式的理论反思

“平面式”审查模式下，三类审查要素间的有机关系暂未得到揭示，审查顺序难以得到厘清。为此，需要借助语法解释等方法解析条款结构。语法解释，即“主要是对法律条文的词组联系、句子结构、文字结构、文字排列及标点符号等进行语法结构的分析，从而阐明法律条文的含义和内容。”[28]87重新审视立法，第81条第2款规定个案危险性是“可能发生社会危险性的考虑因素”。其中，“考虑因素”涉及两款规定的逻辑关系，比如第2 款个案危险性包含的罪行危险性能否与第1 款并列甚至独立进行评价？因此在第81 条第1 款、第2 款的句子结构关系上，蕴含着诉讼妨碍性、再犯可能性与个案危险性间的审查顺序。

“平面式”审查模式下，审查人员认为第81条第2 款与第1 款是独立且并列的关系，即“独立并列说”。但该逻辑并不自洽，立法表述中的“考虑因素”不包含独立的含义。在英国，有权获得保释的被告人可能被拒绝保释，法院有足够的理由相信被告人保释后将出现不良后果，因此可以不批准保释。[29]124-125法官在决定是否不准予保释时应考虑相关因素，比如“犯罪行为的性质和严重程度”“被告人的品格、履历和社会交往”等。①英国1976 年《保释法》附件1 第9 条通过列举常见的应当考虑的因素，为法官决定是否不予批准保释进行指引。参见孙谦主编：《刑事强制措施：外国刑事诉讼法有关规定》，中国检察出版社2017 年版，第432-433 页。因此，英国在审前羁押的司法审查问题上区分了决定理由以及相关因素。决定理由基本与世界各国的主流羁押原因一致，比如我国为诉讼妨碍性及再犯可能性；而相关因素则包括罪行的性质、犯罪嫌疑人的前科记录等。在两者的关系上，相关因素仅是决定理由的考虑要素之一，比如法院不能仅仅因为被告人住在旅店、没有固定住房就直接拒绝保释。[29]126我国的表述同理，第2 款是第1 款的考虑因素，而不能与第1 款所述相平行化处理。其中，罪行危险性是实践中被异化为独立审查要素的典例，亟需纠正。罪行危险性是实体评价，与诉讼程序关系不大。独立评价罪行危险性容易导致强制措施功能异化，出现“实体惩罚性”功能，导致“够罪既捕”的现象。[30]同时罪行危险性与逮捕中的刑罚要件高度重合，容易导致该要件占比过重。在德国确也存在“重罪羁押”的相关规定，但“重罪”并非是羁押之独立理由，仍然需要存在逃亡或者使调查工作难以进行的危险。[15]284因此，罪行危险性不应当成为独立的判断因素。

另外也有学者提出“从属性”的观点，认为案件和犯罪嫌疑人、被告人的具体情况，事实上成为了判断社会危险性存在与否的因素。[24]68-69其认为《刑事诉讼法》第81 条第2 款是对具体社会危险性的描述，而非第1 款的抽象危险，后者从属于前者。[24]68-69但该论者的解释逻辑存在局限。从文义解释上看，个案危险性与诉讼妨碍性、再犯可能性含义并不相同，但确实界限模糊。在方法论上，当文义解释效力及范围有限，难以解决实践难题时，研究者应运用其他解释方法进行补充。[13]20-21运用体系解释的方法来观察类似情形，《刑事诉讼法》第72 条第1 款规定：“取保候审的决定机关应当综合考虑保证诉讼活动正常进行的需要，被取保候审人的社会危险性，案件的性质、情节，可能判处刑罚的轻重，被取保候审人的经济状况等情况，确定保证金的数额。”其中社会危险性与案件性质、情节等规定明确具有前后位置关系，并非从属地位。该规定与《刑事诉讼法》第81 条第2 款大致相同，“作为同一部法律中前后关联的两个条文，就立法技术而言对同一用语的使用应具有意义的同一性。”[28]88“从属性”说并不成立。

（三）“梯度式”审查模式的提出：两层审查逻辑

“平面式”审查模式无论在实践中还是理论上都存在局限，亟需转变。审查模式的研究需关注“社会危险性要素的审查顺序”这一问题，即第2 款的个案危险性要素与其他要素的关系问题。个案危险性要素的设立并非在解释或说明第1款的含义，因为此前《高检规则》等司法解释早已进行细化，立法者无需多费此力。也正如有论者质疑第81 条第2 款的设定目的，认为其是第1 款社会危险性的补充，形式意义大于实质意义。[4]145如果将第2 款仅界定为第1 款的补充或者从属，那么确实会陷入“平面式”审查模式的怪圈。为明确第2 款规定的作用机制，需重新审视立法目的。“立法机关工作机构全国人大法工委编写的关于刑事诉讼法的条文释义书是我国刑事诉讼法解释过程中重要的历史解释之参考依据”。[31]其指明：该款确保审查角度与第1 款有所区分，第1款明确规定了应予以防止发生的社会危险性，而第2款则是强调是否发生社会危险性的考量因素。[23]171

不同的审查重点是区分这两款规定的关键。“应予以防止发生社会危险性”与“是否发生社会危险性”是一正一反的逻辑，前者强调案件中是否发生这些不应出现的社会危险性，即“从无到有”的确认；而后者蕴含着初步确认发生社会危险性后再次审慎审查的态度。这是一种梯度式审查思路。检察人员在审查逮捕时应以诉讼妨碍性与再犯可能性为核心，综合考量个案危险性。该模式可定义为“梯度式”审查模式，其包含两层审查逻辑：若审查对象不具备第1 款要素，则毋需接受第2 款审查，应优先适用取保候审；若第1 款审查后发现审查对象具有一定社会危险性时，即犯罪嫌疑人、被告人具备一定诉讼妨碍性或再犯可能性，逮捕措施也并非必须适用。检察人员需要以第2 款规定为指引，审慎考虑个案危险性。

审查对象不满足第1 款时，毋需接受第2 款审查。首先，三类审查要素之间并非独立并列或从属关系。虽然司法解释等明确指引检察人员可以运用过往的犯罪记录等个案材料证明再犯可能性等情况，但不代表可以单独适用，即运用个案情况证明再犯可能性不能脱离再犯可能性本身。其次，立法条文第81 条第1 款就已经清晰指出,“采取取保候审尚不足以防止发生下列社会危险性的，应当予以逮捕”。当检察人员发现犯罪嫌疑人没有发生明显再犯可能性或诉讼妨碍性时，就需要立即考虑取保候审能否足以防止犯罪嫌疑人的社会危险性。如果成立，逮捕已然被排除。

审查对象不满足第1 款时，取保候审应优先适用。从取保候审的立法来看，《刑事诉讼法》第67条规定取保候审的适用情形。第（一）项情形不符合逮捕“有期徒刑以上”的刑罚要件，所以适用取保候审。而第（二）项为最典型的“逮捕要件”式设计。“不致发生社会危险性”情形不满足逮捕要件，应适用取保候审。结合第（一）项与第（二）项规定背后的逻辑，已然能解读出取保候审与逮捕的前后及替代关系。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部印发的《关于取保候审若干问题的规定》第3 条也明确：“对于采取取保候审足以防止发生社会危险性的犯罪嫌疑人，应当依法适用取保候审。”其中有两点值得注意：其一，该规定仅提及社会危险性，说明能否防止社会危险性的发生是采取取保候审的唯一依据。只要能防止社会危险性，取保候审这类非羁押性强制措施就可以适用。该规定也突破传统“重罪径行逮捕”的适用，更是说明罪行等刑罚要件不应该成为强制措施采纳的重点考虑因素。其二，该规定表述上用的“应当”，相较于取保候审立法“可以”型表述，更是鼓励实践加大取保候审的适用力度，增强两者的替代关系。

审查对象具有一定社会危险性时，检察人员需结合第2 款审查逮捕必要性。个案危险性证据易于收集及证明，但经实践异化为独立审查要素后会导致逮捕审查的不精细。因此检察人员必须重视个案判断，运用“梯度式”逻辑进行分析。检察人员应秉持的原则是——个案危险性的功效在于审慎而非促进。当通过第1 款的审查，犯罪嫌疑人发生一定社会危险性时，检察人员需要结合个案情况审查个案危险性，从而审慎考虑逮捕必要性。该要求契合比例原则的精神，即存在多种手段均能达至规制目的时，应采用对公民损害最小的手段。关于是否适用逮捕的审查，是在社会危险性要素下的综合型、审慎性判断。逮捕是最为严厉、对公民人身自由侵害最大的强制措施。如果采取取保候审、监视居住等强制措施足以维护诉讼顺利进行，基于比例原则,逮捕的适用就不必要。借鉴实体法上“实质出罪”的思维，程序法即表征为加强“不具备逮捕条件”的实质审查。[32]因此逮捕实乃“万不得已”“必须而为之”。当检察人员发现存在诉讼妨碍性或者再犯可能性时，也需要再遵循比例原则的指引，审查第2 款个案危险性。

“审查逮捕必要性”也涉及一个前置问题：逮捕必要性与社会危险性的关系。学界近些年产生了“并列说”及“从属说”观点，基本认为“必要”二字是强制措施比例原则的精髓，“有逮捕必要”是对社会危险性的判断，而立法将其删除不利于其判断。[21]139具体而言，“并列说”认为逮捕审查制度应该回归四要件说，将逮捕必要性独立区分。其目的在于必要性判断充分结合比例原则，就相称性与必要性进行综合判断。[24]71-73而“从属说”认为逮捕必要性项下分为社会危险性及逮捕之不可替代性两个部分。[33]两种观点皆注重个案判断，认为社会危险性不能脱离于逮捕必要性，重视非羁押性措施的适用。但第81 条第2 款已然包括了“必要性考虑”，不能误解立法之含义。在第2 款立法已明确表述为“社会危险性的考虑因素”的前提下，如果条文再加上一个必要性同时并列布局，那么其位置及意义则难以被解释，甚至产生无用之误解。而将必要性置于顶层的做法，则曲解了立法长期以来希望提高社会危险性要件适用度之考虑。如果将必要性作为核心要件，逮捕审查的标准会更加模糊且存在过于宽泛的裁量空间，不利于法律规制。所以正确解释应为：在“梯度式”审查模式下，第81条第2 款之审查已融入逮捕必要性考虑。

四、社会危险性的延伸：羁押必要性

（一）社会危险性与羁押必要性的关系

社会危险性的理解是一个学理及实践难题。法教义学方法对社会危险性的解释提供了有益的逻辑范式。在审查要素以及审查顺序两方面上，检察人员基本可以厘清什么是社会危险性以及知晓如何审查社会危险性。但是随着实践及如今司法改革动态，逮捕审查工作并非“一劳永逸”。随着案件的进展、证据事实的逐步固定，犯罪嫌疑人、被告人的社会危险性可能产生变化。比如诉讼妨碍性这一审查要素，当案件事实与证据基本已经查清，那么此时诉讼被妨碍的可能性也进一步降低，在押人员是否还有羁押的必要就需要再次审查。《刑事诉讼法》第95 条也规定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院仍应当对羁押的必要性进行审查。”因此羁押必要性审查工作与逮捕审查工作密不可分。社会危险性的判断转化为了在押人员羁押必要性的审查。社会危险性的研究目光需“与时俱进”，从而促进羁押必要性审查工作的有效落实。

在社会危险性与羁押必要性关系上，学界分为“相同说”以及“不同说”。前者认为我国的羁押必要性审查制度就是“第二次审查逮捕”，实际上包含了对社会危险性、必要性、合法性的三重审查内容。[24]75-76后者的观点包括：其一，因为还在侦查阶段，逮捕审查更考虑诉讼妨碍性中的证据收集，而在羁押必要审查中更多评估继续危害社会的可能。其二，逮捕更多考虑侦查机关的羁押利益，羁押必要性审查则是救济属性，增设了对于证据变化、案情变化的考虑。[34]其三，羁押审查的功能是识别逮捕适用条件的变化，而非对逮捕适用的重复审查，因而在功能定位上，“应当赋予羁押必要性审查以伴随诉讼进程定期进行的特点”。[35]两个学说各有可取之处，“相同说”指出羁押必要性与社会危险性具有相似之处，制度设计存在关联，但忽略了两者所处阶段的不同。而“不同说”就两者在时间阶段、机关利益、功能定位的差异作出界定，值得借鉴。因此，羁押必要性是逮捕社会危险性的必要延伸，两者并不等同但关系密切。通过法教义学方法对羁押必要性进行解释，进一步明确羁押必要性的含义从而厘清两者关系。

（二）羁押必要性的教义学解释

立法虽未对羁押必要性的内涵加以规定，但《高检规则》第578 条明确规定：“人民检察院应当根据犯罪嫌疑人、被告人涉嫌的犯罪事实、主观恶性、悔罪表现、身体状况、案件进展情况、可能判处的刑罚和有无再危害社会的危险等因素，综合评估有无必要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人。”按照社会危险性要素的解释路径，羁押必要性可以划分为四类审查要素，即罪行危险性——犯罪事实、主观恶性、可能判处的刑罚；个人危险性——悔罪表现、身体情况；诉讼妨碍性——案件进展情况；再犯可能性。不难看出，羁押必要性的四类审查要素与传统社会危险性的要素范围基本一致。

尽管两者审查要素的范围基本一致，但是羁押必要性关于要素的审查模式与社会危险性存在差异。一方面，羁押必要性审查工作重在审查个案情况，对象以罪行危险性以及个人危险性为主。四类审查要素中诉讼妨碍性与再犯可能性则被较少提及。《高检规则》第580 条规定是实践的具体指引，规定了犯罪嫌疑人、被告人不予羁押不致发生社会危险性的情形。从该条不难解释出：羁押必要性以实体法要素及人道主义要素为主。比如实体法上的预备犯、中止犯、从犯等，再比如人道主义要素的未成年人、怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女等。无论是实体法要素还是人道主义要素皆属于个案情况。另一方面，区别于社会危险性的“梯度式”审查模式，羁押必要性的审查模式较为简单。羁押必要性审查制度的入法初衷是强化人民检察院监督职责，改变“一押到底”的实践问题，防止超期羁押。[36]基于检察院“法律监督权”的监督功能，该制度确立了针对“事实、情节变化”的审查重心以及尊重各主体利益的综合定位。在羁押必要性审查中并不存在“梯度式”审查模式。检察人员根据四类审查要素自由审查，重点为在押人员是否依旧存在羁押必要性，变更羁押能否不致发生社会危险性，而非纠正原错误的决定。[37]实践中检察人员在“降低审前羁押”的政策指引下享有更大的裁量权，在要素中进行权衡。

羁押必要性是社会危险性的延伸，但存在区别。受限于篇幅，研究仅简要梳理羁押必要性的基本含义及审查逻辑，并期望起抛砖引玉之效。社会危险性及其延伸，皆需要未来深入研究，以真正形成我国逮捕羁押制度的体系化构建。