网络谣言刑事归责限度理论的构建——兼论网络谣言与网络暴力的界分

蔡鹏程

一、前 言

2023年6月7日,四川大学一名在读女研究生张某在广州乘坐地铁时怀疑自己被偷拍,遂要求查看对方手机,对方自证清白证明并无偷拍事实,但张某仍不依不饶恶意指责对方并将此事曝光网络。戏剧性的一幕是,在张某恶意造谣曝光网络后,引起了民愤,自己过去的一些不良行为悉数被网友扒出,因而受到一众网友的围攻。(1)《“地铁偷拍”事件女子公开致歉 遭遇网暴该如何维权?》,https://news.cctv.com/2023/06/12/ARTINk5Kz2dtTP3GqIsXWrID230612.shtml。该起事件经过网络的不断发酵,在社会上引起了巨大的反响。有的网友认为“造谣犯法,自食其果”,“不客气地说,这人就是心术不正”,“成年人了,该为自己的行为负责了”,但有的网友又认为“她还年轻,可以给她一次机会”,“不应当一棒子敲死”。总而言之,人们基于对正义的不同认识,对该起事件都做出自己的判断与理解。(2)《“大叔被质疑偷拍、自证清白之后仍被女子曝光”事件的当事女生,已公开道歉。人们正拭目以待,看川大将给这名女生怎样的处理》,https://weibo.com/1314608344/4912067851061144?wm=3333_2001&from=10D6193010&sourcetype=weixin&s_trans=2069212445_4912067851061144&s_channel=4。纵观该起事件,可以说是反映Web3.0时代背景下网络谣言与网络暴力的破坏性与煽动性的最佳例证。在这起事件当中,网络谣言与网络暴力贯穿于事件发生的整个过程。其中,网络谣言是诱发整起事件的导火索,而网络暴力则是事件曝光后随之产生的一种附带性损害,二者间是一种引起与被引起的梯度关系。为维持良好的网络生态环境与和谐的社会生活环境,对前述二者的治理均应当引起人们的高度重视。需要明确的是,网络谣言绝不能等同于网络暴力,二者是两个不同的概念,对二者的规制模式亦不能等而视之。而鉴于本起事件中网络谣言所发挥的关键性作用,我们可以得知网络暴力的发生通常离不开网络谣言的铺垫与造势,因此将网络谣言的规制放在第一顺位会更有益处。

谣言无处不在,它总是会以各种姿态不时出现在社会生活的各个角落。在文字出现以前,口传媒介是社会唯一的交流渠道,人们通过谣言来传递、树立或损坏名声,促发暴动或战争的信息,可以说谣言是世界上最为古老的一种大众传播媒介。(3)[法]卡普费雷:《谣言——世界最古老的传媒》,郑若麟译,上海人民出版社,2008年,第1页。经过数千年历史的发展与演进,时至今日,人类社会已经完全步入了互联网信息时代,随着信息技术的高速发展,信息交流更加便捷,谣言也被装上了“翅膀”。网络谣言的传播会扰乱社会秩序,妨碍社会治安。(4)李伦:《国家治理与网络伦理》,湖南大学出版社,2018年,第81-85页。从近年来我国社会演进发展的角度观之,“和谐有序的社会治理共同体既是人民追求美好生活的基本场域,也是基层‘中国之治’制度优越性的直接体现。”(5)曾维和:《社会治理共同体的关系网络构建》,《阅江学刊》,2020年第1期。正是基于这层原因,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于审理编造、故意传播虚假恐怖信息刑事案件适用法律若干问题的解释》陆续出台,对网络谣言的规制表现出更为偏向于刑事规制的趋势。《网络信息内容生态治理规定》的公布标志着我国网络谣言的治理进入了新阶段。

与其他犯罪所不同的是,网络谣言类犯罪的规制与言论自由权的保护密切相关。言论表达的自由,是人与人之间互动,人们融入社会,表达个体意见与看法的基础。言论内容的判断过程,本身就是一个主观性极强的过程,是非对错往往就在一念之间。回顾社会实践,一方面,网络谣言类犯罪极具社会危害性,确实对经济、文化等各个领域都造成了不同程度的恶劣影响。另一方面,在当前对网络空间领域犯罪的高压打击态势下,刑法对网络犯罪往往采取“降维打击”的态度,力求“打早打小”,防患于未然,(6)刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》,中国人民大学出版社,2021年,第151页。刑事打击面的扩张无形中增加了网络谣言类犯罪打击过程中干扰甚至侵犯公民言论自由权的现实可能性。有鉴于此,当下最为重要的就是能够找到网络谣言刑事规制与公民言论自由权保障的动态平衡点,既能够有效遏制这类犯罪行为的嚣张气焰,又能保障人们畅所欲言的基本权利。

那么,如何才能平衡网络谣言刑事规制与言论自由权保障之间的关系?笔者认为取决于对网络谣言、言论自由权以及刑事法治三者互动过程当中所产生的以下三组问题的回答:第一,Web3.0时代的网络谣言究竟应该被怎样定义?其究竟有什么样的特点?同时,又有什么样的社会危害性?第二,言论自由权的当代定义是否符合现实需要?言论自由权与现代刑事法治之间有什么样的逻辑辩证关系?同时,言论自由权如果受到侵害会有怎样的不良后果?第三,刑事法治应当做出什么样的回应?是否在原有的刑法体系当中就能找到破解问题的关键?

笔者将依照顺序对以上三组问题展开探讨,试图在归纳总结网络谣言本身的特质及其危害性、言论自由权的当代价值与应受保护性的基础之上,找到一条构建网络谣言刑事归责限度理论的有效路径。

二、网络谣言:概念、特点及其危害性

本质上,网络谣言属于网络犯罪的一种,是以网络传媒为寄生媒介的一种犯罪形式,网络谣言无法离开网络信息而独立存在,前者亦必然随着后者形态的改变而改变。总体而言,全球网络科技经历过Web1.0、Web2.0以及Web3.0三个时代的迭代升级,(7)Web全称为World Wide Web,即全球广域网,又称为万维网,是一种基于超文本和HTTP的、全球性的、动态互动的分布式图形信息系统。科技界一般将这种代际演变简称为Web1.0/2.0/3.0。三个时代网络科技的互动形式与代际特征不同,因此每个时代的网络犯罪也有着不一样的表现形式。Web1.0时代,人与网络的关系更多地偏向于一种单向互动,即这一时代的网民类似于一种“读报机器”,只是单纯地接收网站为其提供的信息,而网民与网站间没有任何互动关系,因此,这一时代的网络犯罪多表现为针对计算机安全系统的物理性破坏。Web2.0时代,人与网络的关系类似于开会,网民与网民、网站与网站之间可以进行双向交流互动,因此,也就决定了这一时期的网络犯罪不再拘泥于前述的物理性破坏,不法分子开始利用虚拟网络平台实施带有一定虚拟性质的犯罪,与Web1.0时代有了明显的区别。伦斯勒理工学院副教授吉姆·亨德勒(Jim Hendler)将2008年确定为Web3.0时代的开端,自此,网络科技迎来了一个崭新的时代。Web3.0时代将统计学、语言学、开放数据、集体智慧和用户在网上生成的内容全部集合到一起,为用户提供了一个全方位互动、空间独立、自主性极强的“私人订制”的虚拟网络空间,因为这种高度的自由性,也促使网络空间开始脱离物理社会空间而独立存在,由此也导致言论犯罪、传播淫秽物品犯罪等以网络作为空间的犯罪盛行。(8)刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》,中国人民大学出版社,2021年,第90-98页。网络谣言集中了Web3.0时代网络犯罪的诸多科技特点,也反映出了与1.0、2.0时代不一样的特征。

(一)网络谣言概念的厘定:与网络暴力的界分

与传统谣言所不同的是,网络谣言指的是将传统谣言与互联网信息技术相结合,以网络传播媒介为基础,以互联网能够触及的范围为传播边界,能够超越时空的界限,传播速度极快,传播范围极广的一种新型谣言。基于网络谣言与网络暴力概念间的复杂关联,对网络谣言的界定,必须要避免与网络暴力相混淆。从一般社会理解的角度观之,网络谣言是不同于网络暴力的。最初的网络暴力指的是以“不良文化”为探讨背景,通常所指向的是“网络语言暴力”,“所谓网络语言暴力,是指发生在互联网虚拟交际环境中,以语言为媒介对特定对象进行诋毁、辱骂和攻击,致使他人在精神和心理上遭受侵犯和伤害的不道德言语行为。”(9)夏飞、吉益民:《论网络碎片化传播中的语言暴力》,《阅江学刊》,2016年第3期。而随着网络技术的发展以及一系列社会事件的推动,网络暴力概念更多的是被理解为以侮辱、诽谤、恐吓等手段为载体,能够对被施暴者造成一定侵害,具有社会危害性的违法犯罪行为。(10)石经海、黄亚瑞:《网络暴力刑法规制的困境分析与出路探究》,《安徽大学学报(哲学社会科学版)》,2020年第4期。因此,结合当下社会语境,网络暴力通常是指一种不同于物理暴力的,通过发布虚假信息、公布隐私等网络手段对被施暴者形成网络压力,产生精神困扰,严重影响被施暴者的身心健康,从而导致危害结果发生的违法犯罪行为。(11)田圣斌、刘锦:《社会治理视域下网络暴力的识别与规制》,《中南民族大学学报(人文社会科学版)》,2020年第3期。网络谣言的实施仅仅是将信息通过网络途径予以传播,与网络暴力中的暴力行径存在本质差别,因此二者即使存在某些相似,也不能等同视之。但是,如果仅按照一般社会理解来界定二者,是无法实现从法律层面精准界分二者的规范性目的,因此,笔者认为应当从法教义学角度对二者的联系与区别展开深入探讨。

1.网络谣言与网络暴力的联系

第一,二者传播介质具有共同性。传播介质是指网络谣言与网络暴力内容的承载主体,离开了传播介质,网络谣言与网络暴力也将无法传播。网络虚拟空间是网络谣言与网络暴力的传播介质,也是将二者与平行现实世界中的普通谣言与暴力行为区别开来的唯一属性。与平行现实世界相比,虚拟网络空间的运转基础是网络数据这种运行速度极快、运行载量极大的虚拟产物,因此,网络谣言与网络暴力在后者的背景环境下,衍生出与普通谣言、普通暴力行为所不一样的属性,进而言之,在虚拟网络空间当中谣言与暴力的规制难度要远远高于现实世界。正因为如此,囿于我国当下数字技术的短板,网络空间一度成为网络谣言、网络暴力滋生的温床。(12)苏青:《网络谣言的刑法规制:基于〈刑法修正案(九)〉的解读》,《当代法学》,2017年第1期。

第二,二者行为性质都具有相当的负面性。网络谣言与网络暴力的这种负面性主要源自两个方面,一方面是社会认知层面的共识,无论网络谣言抑或网络暴力在社会公众的心目中都是不能被接受的,因为二者对社会以及个人都会造成相当程度的侵害,尤其是在我国这种认识更是得到了全社会的认可。另一方面则是法律层面的评价,网络谣言与网络暴力在法律层面均被给予了负面的评价,以民事法律为例,受到网络谣言与网络暴力侵害的个人向人民法院提起诉讼的案例数不胜数,在这些案件当中,许多造谣者与施暴者都为自己的行为付出了沉重的代价。(13)董东晓:《网络谣言治理的困境及破解路径》,《新闻爱好者》,2023年第4期。而在刑事法律层面,我国刑法涉及网络谣言的罪名分布在各个章节,罪名数量高达十五条,例如煽动颠覆国家政权罪、违规披露、不披露重要信息罪、损害商业信誉、商品声誉罪,等等。(14)姚福生:《网络谣言依法治理研究:刑法的实践》,《广西社会科学》,2022年第7期。

第三,二者具有联动转化的可能性。从社会实践来看,网络谣言在一定情况下有可能会转化为网络暴力,从“上海姑娘逃饭门”“小偷背后贴纸条”“大妈碰瓷玩具车”以及本文开篇所指“川大女研究生地铁‘被’偷拍”等事件中就能推导出这一论断。但是,究竟在什么情况下,网络谣言才会转化为网络暴力呢?这是值得我们深入思考的一个现实问题。分析近年发生的网络谣言事件,笔者发现,一旦网络谣言事件中的谣言涉及道德判断的因素,而这种道德判断无法得到正确引导而失控之时,这种网络谣言就很大概率会转化为网络暴力,“川大女研究生地铁‘被’偷拍”事件就是笔者这一论断的有力佐证。针对这一现象,有学者认为,道德判断因素可以说是网络谣言得以向网络暴力进行转化的关键所在,这种转化本身就是一个扭曲的信息生产、传播并引发不良后果的信息活动过程。(15)刘绩宏:《网络谣言到网络暴力的演化机制研究》,《当代传播》,2016年第3期。

2.网络谣言与网络暴力的区别

第一,二者手段方式的客观表现不尽相同。基于网络谣言与网络暴力行为的基础目的不同,二者在行为方式客观表现上的差异性显而易见。网络谣言传播的目的在于通过对某些信息的散布,达到某种煽动性的目的,因此,网络谣言在行为方式上通常不具有攻击性与目标指向性,主要表现为针对不特定人群发表极具煽动性的言论。而网络暴力的目的主要通过在虚拟网络空间当中针对特定人群发表具有侮辱性质的言论,以此达到攻击这部分人群的目的,因此相较于网络谣言行为来说,网络暴力行为通常具有攻击性、目的指向性。有学者通过对当下社会所发生的数起网络暴力事件,对网络暴力行为进行了类型化的归类处理,依据该学者的观点,如今社会上出现的网络暴力行为大致通过人肉搜索、语言谩骂以及网络谣言转化型网暴这三种形式表现出来。(16)徐才淇:《论网络暴力行为的刑法规制》,《法律适用》,2016年第3期。其中人肉搜索是最为恶劣的一种,这种类型的网暴主要是以人力为搜索引擎对特定主体进行地毯式的信息搜集,这些信息包括特定主体的家庭住址、家庭成员、过往经历、交往圈子等,范围极其广泛,尔后这些信息在经过汇总以后变成了网络喷子们攻击特定主体的基本素材。也正是基于人肉搜索的这种严重的社会危害性,在三种网络暴力表现形式当中,其入刑呼声最高。(17)喻海松:《网络暴力的多维共治——以刑事法为侧重的展开》,《江汉论坛》,2023年第5期。

第二,二者的目标对象在范围上明显不同。网络谣言与网络暴力目标对象范围上的不同应当从社会内涵与法律内涵两个层面加以解读。从社会内涵的层面观之,判断二者目标对象范围的基本标准在于行为面向的社会群体究竟是否特定,特定与否主要是表明行为针对的对象是否具有明确的指向性,与人数多寡的判断不能等而视之。就网络谣言而言,通常情况下其目标对象为不特定的人群,这是由网络谣言本身的特性所决定的。而网络暴力,在通常情况下其目标对象为特定人群,因为只有在特定人群的前提下,网络暴力的破坏性才能充分展现。从法律内涵的层面观之,基于这种目标对象的不同,二者所侵害的法益往往也存在较大区别,网络暴力通常情况下会突破网络虚拟空间的局限对特定群体的人身权益甚至财产权益造成侵害,因为在网络空间中,暴力不仅能够界定为导致或可能导致身体或心理伤害的明确行为,还包括具备前述特征的象征行为,是一个非常宽泛的概念。(18)郭旨龙:《网络暴力刑法治理的解释原理》,《江汉论坛》,2023年第5期。从已发生的案件来看,网络谣言因其行为方式的不同,通常情况下并不会对特定群体的人身权益以及财产权益造成直接性的伤害。由此观之,二者在法益的破坏性上所表现出的特质并不相同。

第三,二者行为结果的反馈机制不相同。行为结果的反馈,主要体现为该行为所造成的结果是否能够直接地对社会或者个人造成影响,如果具有这种直接性,则表明其反馈机制更为敏锐,反之亦然。分析本文前述网络谣言的基本概念可以得知,网络谣言行为所造成的结果实际上并不具备这种直接性,网络谣言通常是以一种煽动性言论为主,但是这种煽动性言论并不能直接地影响或者控制人们的思想或行径,还必须经过人们自己主观思维过滤这一过程,基于人们个体的差异性,这种主观分析过程必然因人而异,换而言之,即便谣言传播开来,面对不同的人群,谣言的破坏力与影响力也是大不相同的。基于这种或然性,网络谣言行为的反馈机制并不敏锐。网络暴力则不同,相较于网络谣言,网络暴力的行为方式更为激烈,针对性更强,在这种情形之下,受到网络暴力攻击的特定主体在绝大多数情况下都承受了巨大的压力甚至痛苦。

(二)网络谣言特点分析

1.网络谣言传播速度极快

随着人工智能与网络技术领域的深度融合,网络谣言传播的速度早已不能与过去同日而语。人工智能作为全球最活跃的领域之一,对我国的经济社会发展产生了非常深远的影响。截至2021年上半年,在大数据收集整合与人工智能新算法不断涌现的背景下,原有网络空间的组织流程、管理服务模式经过数字化、智能化的改造,数字信息比以往更为高效、迅捷。这也就为网络谣言的传播提供了一个非常理想的空间环境。以网络直播为例,与过去传统的网络直播不同。一方面,现在网络直播群体(包含直播者与观众)数量大幅度飙升,尤其是在疫情期间这一数字仍有上升的趋势,而且现有的直播者动辄数万甚至数十万、上百万粉丝,毫不夸张地说,直播者只需要动动手指头就能将相关信息传到数万人的手中。(19)迟帅:《自由与风险:虚拟技术构建下的网络直播社区》,《社会科学辑刊》,2021年第5期。另一方面,随着人工智能技术的导入,在对网络空间收集的公民信息与数据进行整合与分析的基础之上,完全能够将兴趣爱好相同或者相似的用户直接“导流”到其感兴趣的信息平台,从而推动信息的流转与传播,因此从有效性的层面来说,比起传统的直播,Web3.0时代的直播确实“快”了不少。

2.网络谣言传播成本更为低廉

犯罪成本与犯罪获利的对比,是决定犯罪实施可能性高低的关键性要素,成本高而获利低,那么犯罪的实施可能性也就越小,反之亦然。(20)郑杭生、郭星华:《当代中国犯罪现象的一种社会学探讨——“犯罪成本”与“犯罪获利”》,《社会科学战线》,1996年第4期。随着网络科技水平的提高,网络传播成本变得相当低廉,这也是当前网络谣言泛滥的主要原因之一。一方面,随着人工智能的介入,网络信息传播的成本降低。人工智能已全面介入网络信息传播过程是Web3.0时代一个极为显著的特征。人工智能在网络传播过程中所发挥的作用主要表现为通过对人脑内部思维过程进行模拟,了解人类的思维习惯与好恶,然后选择或创造出迎合人类思维的服务模式,以此提升网络信息传播的高效性与有效性,如此一来,人们传播信息的成本也就相对降低。例如,人工智能在信息传递过程中,充分利用了物联网和大数据来研究用户的兴趣、爱好和需求,然后再与之结合精准地推送相关信息,这样就降低了无效信息的传播,避免了信息资源的浪费。(21)冉凌宇:《“物联网+人工智能”:Web3.0时代的数字传媒发展初探》,《出版广角》,2021年第7期。另一方面,用户入网成本低、门槛低也是网络信息传播成本低的重要表现。从目前主流媒体应用软件的注册情况来看,新浪微博、微信、QQ、抖音等均为免费注册,同时在这些主流媒体上用户所进行的视频发布、信息发布的操作均是免费的。

3.网络谣言影响范围更广

Web3.0时代网络谣言之所以传播范围较传统谣言更为广泛,主要是源于以下几个原因。首先,我国经济水平与网络科技水平的进步,互联网普及率达到了空前水平。据第48次《中国互联网络发展状况统计报告》统计,截至2021年6月,我国网民规模为10.11亿,较2020年12月新增网民2175万,互联网普及率达71.6%,较2020年12月提升1.2个百分点。同时我国手机网民规模为10.07亿,较2020年12月新增手机网民2092万,网民中使用手机上网的比例为99.6%,与2020年12月基本持平。(22)中国互联网信息中心:《中国互联网络发展状况统计报告》,http://www.cnnic.net.cn/hlwfzyj/hlwxzbg/hlwtjbg/202109/P020210915523670981527.pdf。其次,Web3.0时代网络信息互动性极强,网络用户只需要动一动手指头,网络谣言便可突破时空的界限与其他用户进行高效互动。此外,网络谣言渗透范围扩张,大多数谣言已经走出个人生活圈,网民的讨论不再仅仅局限于身边所发生的事情,而是扩大到了普遍社会问题的层面。并且,我们还需要考虑到,网民在接触网络谣言的过程中完全可能会根据自己的喜好,片面地择取其中感兴趣的信息,在“母谣言”的基础之上进行加工制造然后“二次传播”,使得谣言开始“变异”成为各种各样与原始信息相背离的“子谣言”,不断侵蚀社会。同时,网络谣言自身在演化过程中,还可能脱离媒介回归线下(即变成传统谣言)。这些情况都是网络谣言影响范围极广的有力证明。

(三)网络谣言社会危害性解读

1.冲击人伦道德底线

Web3.0时代的网络环境空间独立,自主性强,各种资源应有尽有,网民既是网络世界的受众,又是网络世界的主宰,可以说,Web3.0时代就是一个网络“私人订制”的时代。(23)刘艳红:《网络犯罪的法教义学研究》,中国人民大学出版社,2021年,第96-97页。

“私人订制”的网络环境下,网民在绝大多数社交媒体软件上发表言论都是以昵称示人,即使各个账号的背后都有实名制登记的认证,但不可否认的是网民在主观体验上仿佛仍是以一个虚拟的身份在进行操作。正是这种似是而非的“匿名性”,让一众网民产生在网上发表任何言论都不会被人发现的错觉。也正因如此,一些网民丝毫不顾伦理道德的要求,在网上发布一些突破人伦道德底线的言论,例如2021年5月22日中午,中国国际电视台(CGTN)在未得到任何可靠消息的情况下,直接在其官方微博上发布了袁隆平老先生去世的不实消息。尔后,新浪娱乐、百度百科、中国电视报等主流平台也竞相发布袁老去世的消息。后来,袁老的秘书出面辟谣,事件才得以平息。(24)萌神木木:《袁隆平被误传去世,媒体抢发谣言失责,吴孟达事件又重演》,https://www.163.com/dy/article/GAJOTAQ105179RJN.html。这种极其不负责任的言论,一方面极不尊重被造谣者本人,另一方面也深深地伤害了国民的道德良知信仰。虽然从表面上看,单个谣言所带来的侵害,在采取一定措施后,短期内可以在最大程度上控制住谣言所带来的负面影响。可是从更深层次而言,如果这种突破底线的谣言散布状态持续下去,整个网络舆论环境将会深深陷入“塔西陀陷阱”而无法自拔,社会也会因此而一步步地陷入道德危机。

2.危害公共安全

马克思列宁主义政治观认为,政治作为一种具有客观规律性的社会现象,其在本质上体现了社会经济发展的利益要求与客观过程,是社会经济必然性的执行者,是实现或者限制特定阶级经济利益的手段。(25)张雷、娄成武:《政治学》,东北大学出版社,2002年,第16-17页。由此观之,一国的政治状态将直接影响该国的经济状况,而经济状况的好坏也决定了社会的安定和谐。因此,政治安全对于一国的发展举足轻重,涉及政治领域的网络谣言相对于其他类型的网络谣言更具破坏力。这类谣言的目的就在于扰乱民心和社会舆论,从而影响整个国家的形象与社会秩序。其中有的网络政治谣言故意编造谎言,旨在恶意诋毁国家形象,例如2016年杭州G20峰会期间,在微博、微信等社交媒体上就流传着“G20 期间杭州不能寄快递”,“杭州周边300 公里内,含有液体、粉末的快递不得进出”,“安保警察每人补贴 10 万元”等一系列不实信息。(26)李昊青:《面向政治安全的网络谣言生态治理研究》,《现代情报》,2018年第10期。2011年7月4日凌晨,名为“福克斯政治新闻”的微博账号就传出“奥巴马遇刺”的“突发新闻”,尔后又称“奥巴马过世”。又如,2015年3月18日一名未满16岁的新加坡男孩模仿新加坡总理公署网站,制作了有关新加坡前总理李光耀去世的虚假信息并在网上传播。除此之外,有的谣言则是编造虚假恐怖信息,企图引起社会恐慌,例如2017年印度东部贾坎德邦发生了一起犯罪团伙恶性伤人事件,造谣者捏造信息,宣称“凶手是贩卖儿童的人”,并且在网上展开了病毒式的传播,导致村民们处于极度恐慌状态,引发一系列武装械斗,严重扰乱当地的社会秩序。(27)《国外重拳打击网络政治谣言》,http://world.people.com.cn/n1/2017/1127/c1002-29668331.html。

3.腐蚀社会经济

社会经济的健康运转是一国社会稳定繁华的关键所在,然而步入Web3.0时代以后,网络数据传播速度极速提升、传播范围日渐广泛,网络谣言对社会经济产生了更大的侵害。尤其是在食品安全领域,这种侵害体现得更为明显。例如2015年娃哈哈生产“肉毒杆菌”饮料的谣言,半年内导致娃哈哈集团损失近20亿元。(28)《娃哈哈里含有肉毒杆菌是谣言 转发谣言者被告上法庭》,http://www.anhuinews.com/zhuyeguanli/system/2015/05/29/006815024.shtml?iqgmpcvxbcoaaklu。再比如2008年柑橘蛆虫事件,从最开始的手机传谣到后来的相关媒体在网络上的争相报道,导致中国产量第二大的水果——柑橘在全国范围内严重滞销,仅仅在湖北省就有约七成的柑橘无人问津,损失达15亿元之多。(29)《湖北柑橘七成滞销 损失可能达15亿》,http://news.sina.com.cn/c/2008-10-27/042116530150.shtml。

三、网络谣言规制过程中言论自由权的保护

《中华人民共和国宪法》第三十五条规定:“中华人民共和国公民有言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由。”由此可见,言论自由是我国公民所享有的一种言论表达自由的权利。然而,就当前积极刑法观盛行的刑事规制风向而言,对网络类犯罪打击的力度较以往只增不减。对网络谣言犯罪的高压规制,潜藏着对公民言论自由权侵犯的风险,不容小觑。一方面,表达自由是公民行使其他权利自由的重要前提与保障,也是民主政治的构成要素和基础,对于一国之政治、经济、文化乃至民族精神、公民素质等都有着巨大的影响和制约作用。(30)甄树青:《论表达自由》,社会科学文献出版社,2000年,第1页。另一方面,单纯依靠刑罚高压手段而建立起来的传播秩序是不可持续的,这其中甚至蕴含着更大的风险,不利于建立健康有序的网络生态环境。(31)冯建华:《网络谣言入罪的尺度与限度——以风险刑法为分析视角》,《新闻与传播研究》,2020年第2期。

(一)网络时代言论自由权概念的重新界定

“人生而自由,却无不活在枷锁之中”或许是对言论自由权之本质最为贴切的描述。言论作为人类交互联系的工具之一,是推动人类社会组织的聚合与发展的至关重要的一个环节,如果言论无法得到充分的表达,那么,对于整个人类社会而言都是一种莫大的伤害。一方面,从人类社会发展进化的角度来看,言论自由的充分发挥,是展现现代公民所应具有的公共性特质的必然前提,同时也是开启民智、规范与约束国家权力以及通过人与人之间的信息传递从而降低整个社会运行之成本的必然要求。(32)韩升、刘晓慧:《言论自由及其边界的政治哲学反思》,《吉首大学学报(社会科学版)》,2019年第2期。另一方面,从现代宪法学的角度来看,表达权作为精神自由、人身自由等基本人权最为基础的表达途径之一,在整个人权体系当中处于核心地位,(33)马玉红:《信息表达自由权的宪法功能与宪法保护》,《科技信息》,2010年第23期。表达自由在形成和巩固民主制度等方面发挥着重要的宪政价值,是现代民主制度之基石,亦是现代宪政制度之起点。(34)罗楚湘:《网络空间的表达自由及其限制——兼论政府对互联网内容的管理》,《法学评论》,2012年第4期。言论自由权是现代社会公民最为基本的权利之一。

一方面,言论自由权的理解与定义应当结合中国特色。随着历史车轮的前进,一个国家,一个社会,乃至整个人类文明都不可能是一成不变的,必然会结合自身因素不断演进,从而形成不一样的特征属性。具体权利的定义,显然是特定历史时空条件下的产物,因时而动,因时而变。在历史的推动下,中国在政治、经济、文化等各个领域早已发生了翻天覆地的变化,对言论自由权的定义必然也会有着不一样的认知,这是应然的,也是必然的。尤其是对亟须在世界文化之林中树立自身理论研究“主体性地位”的当代中国,此举更为必要。在当下的世界结构当中,中国不仅必须是一个“主权的中国”,而且必须是一个“主体性的中国”,探寻中国主体性的努力,可以说是当下思想界最为重要的使命之一,也是中国当下思想界的全新的使命之一。(35)邓正来:《中国法学向何处去》,商务印书馆,2021年,第28页。结合中国特色理解言论自由权,具体而言包括以下几个方面:其一,言论自由权是中国近现代社会重新组织与发展过程中所体现出来的重要政治制度。在我国社会重新组织的过程当中,中国共产党的领导是最为根本的社会重要特质,是整个中国社会的政治根基,因此言论自由权绝不能逾越对中国共产党执政合法性和权威性宣传、诠释和建设的边界。(36)吴伟光:《从言论自由制度的本质分析来理解其中国特色》,《清华法学》,2018年第3期。其二,言论自由权是中国未来的发展走向。自我国步入中国特色社会主义新时代以来,发展重心主要有二,一是保障在“创新、协调、绿色、开放、共享”的新发展理念下,我国经济由“高速增长”转向“高质量发展”,(37)王琳、马艳:《中国共产党百年经济发展质量思想的演进脉络与转换逻辑》,《财经研究》,2021年第10期。二是坚持以人民为中心的发展思想,争取在未来能够更好地统筹协调好人民的根本利益。(38)刘志昌:《中国社会建设的发展历程、经验与展望》,《新疆社会科学》,2021年第4期。因此,言论自由权的行使,既不能与我国经济发展利益相左,也不能损害人民群众的切身利益。

另一方面,言论自由权的理解与定义应当结合网络时代的基本属性。可以说,数字网络改变了人类社会对言论表达自由权的认识。网络时代,言论自由的参与主体更为多元,为了使得各个主体利益达到一种动态平衡的状态,过去针对传统言论自由的约束模式已不再适用。(39)李丹林、曹然:《以事实为尺度:网络言论自由的界限与第三方事实核查》,《南京师大学报(社会科学版)》,2018年第4期。未来,自由的表达将会由相关现代技术、立法及新商业模式下形成的各种线上活动所决定,21世纪表达自由的价值将会被纳入知识和信息政策的更大关切当中。(40)[美]杰克·M.巴尔金、敖海静:《表达自由在数字时代的未来》,《苏州大学学报(法学版)》,2021年第1期。

(二)刑事规制与言论自由权之逻辑关系

言论自由与刑法的冲突主要表现为法益保护的冲突。在刑法中始终存在着一些涉及法益冲突的犯罪,即处罚犯罪往往会对法律保护的其他利益形成限制、制约,刑法意欲保护的法益与位于其规定的行为类型背后的法益,相互间此消彼长,只要强调其中一方就会对另一方产生不利的约束与限制,压缩其存在的空间。(41)唐煜枫:《言论自由的刑罚限度》,法律出版社,2010年,第67-68页。而本文所探讨的以言论表达为主要形式的犯罪就属于前述犯罪的一部分。对于此类犯罪的处罚,势必会在一定程度上影响到宪法法益——言论自由权的享有。因此,有必要在此捋清楚二者之间的逻辑关系。

有关刑法与宪法关系的争论,学术界有着社会根据论与宪法根据论两种学说观点,前者认为刑法是以社会为根据的前宪法性法律,而后者认为刑法的正当性依据来源于宪法。(42)张明楷:《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》,《法学家》,2021年第1期。换而言之,在社会根据论的观点中,刑法完全具有独立性,不必完全服从于宪法,在宪法根据论的观点中,刑法应当以宪法规定为基准度量自身规定的正当性。然而在笔者看来,社会根据论与宪法根据论并非完全对立,二者的论述只是论证刑法与宪法关系这一问题过程中不同视角的切入。社会根据论的出发点在于从社会实质正义的角度论述二者关系,即追求刑法本身自然属性意义上的正义。宪法与刑法的本体都是解释学,不管是什么样的合宪解释,都需要在宪法与刑法间进行解释循环,目光穿梭于二者之间,才能正确把握二者所要表达的真正内涵。(43)张明楷:《宪法与刑法的循环解释》,《法学评论》,2019年第1期。而宪法根据论则是从现实社会统治阶级对被统治阶级进行感化的现实必要这一角度展开的分析。二者其实是一个问题的两个方面,是一种辩证统一的关系。我们必须清楚地认识到宪法与刑法的思想根基都在于通过对人权进行保障,实现人之存在的根本价值。在这种背景下,我们可以得出结论,刑法不应当以惩罚犯罪为名而侵犯宪法基本权利,否则就与二者的同源性相背离。对于网络谣言的规制,必须依靠多方主体切实遵循共建共治共享的治理理念,真正形成健康有序的网络生态,促成网络生态的良性循环,而非过分依赖以国家公权力为背景的刑事制裁对网络谣言展开的高压管控。(44)冯建华:《网络谣言入罪的尺度与限度——以风险刑法为分析视角》,《新闻与传播研究》,2020年第2期。

(三)侵犯网络言论自由权之危害显现

1.否定人之尊严本身

人类虽然来自自然世界,但是从人的思想性与哲学性超越其所在时代的现实发生过程来看,人类早已超越了自然世界。换言之,人类基于其思维层面的思辨能力,成为自然宇宙中一种独立的存在。人的尊严是与人之“本性”相匹配的一个概念,所谓“本性”就是将所有人与其他生物区分开来,通过生物种差而先行被给予,超越人的个体区别而以一种超越自然的、按照法权方式将所有人彼此联结起来的东西。(45)[德]瓦尔特·施瓦德勒:《论人的尊严——人格的本源与生命的文化》,贺念译,人民出版社,2017年,第41-44页。“人是自然界中唯一有思想、意志和能运用语言文字等进行自由表达和在人际间自由交流的动物。这是体现人的存在和人格的标志。”(46)郭道晖:《论表达权与言论自由》,《炎黄春秋》,2011年第1期。“表达自由是个人具有独立人格和尊严的体现”,(47)黄惟勤:《互联网上的表达自由:保护与规制》,法律出版社,2011年,第20页。无论何种模式的言论表达皆是人之尊严在现实社会中极为重要的一种表现形式,遏制人们言论表达的自由,无形中就是对人的尊严本身的否定。

2.网络自治名存实亡

网络的虚拟并不代表虚假,又或许这种所谓的“虚假”恰恰正是现实世界当中我们的真实写照,是一种被现实世界所抑压了的“真实”。比起现实世界,以无中心化为主要特征的网络空间更具开放性与自主性。在网络空间中,人类能够真正地卸下虚伪的防备,畅所欲言,在超越时间与空间的互动中,将知识与信息进行整合与编排,最终升华为人类生命的智慧。在这个虚拟的空间当中,共识与自律是推动其有序运行的前提,自治是网络的灵魂所在。(48)蔡文之:《自律与法治的结合和统一——论网络空间的监管原则》,《社会科学》,2004年第1期。换言之,网络自治乃是指人们能在对网络空间的有序运作达成某种共识的前提下,自律地遵守与维护这种共识,进而形成的一种能够最大限度地促进每个人个性的发展、潜力的发挥、能力的施展的和谐稳定的状态。而言论表达作为人类发表个人看法,展现自我最为关键的一种方式,必然是实现网络自治的必要条件之一。德沃金曾指出,言论自由所具备的价值,不只是因为言论自由本身的结果,而更多的是在于每个人都有权按照自己的意志对生活、政治中的善恶是非做出判断,表达观点。(49)[美]德沃金:《自由的法:对美国宪法的道德解读》,刘丽君译,上海人民出版社,2001年,第283页。

3.民众不安全感急剧上升

一座大厦在修建以前,建筑师必然会对其周围的土地进行勘测与探查,确定这些土地是否能够承受大厦的重量;同样,明智的立法者在开启相关立法活动之时,亦会先考察现实的立法环境。(50)[法]卢梭:《社会契约论》,李平沤译,商务印书馆,2011年,第49页。社会是由一个个独立的民众所组成,社会制度的构建最终目的亦是为了服务民众。制度的好坏,民众最有发言权,可以说民众的反应是一项社会制度成功与否的“试金石”。刑事规制网络言论的不合理之处,主要体现在以下两个方面:

其一,刑法万能主义思潮的复辟。刑法万能主义的思想本质在于幻想通过刑法这一“万能武器”来消灭所有的罪恶,同时防止新的罪恶的出现。这种简单直接的刑法理念,与我国古代封建王朝统治者巩固其统治的现实需求不谋而合,也正因为此,刑法万能主义观念在我国过去长达几千年的封建统治时期里一直占据着主导地位。从当今世界刑事立法和司法领域来看,采取刑法的谦抑态度无疑是一种应当且必要的趋势。然而,国家近年来对网络犯罪领域的刑事规制,一方面强化了社会整体对刑法调控领域的不切认知,另一方面又强化了全社会对刑罚控制与预防犯罪的作用与效果的不正确的期待,一时间,仿佛刑法成了包治百病的灵丹妙药。由此,不得不承认新中国的建立虽然实现了与封建专制刑法制度的彻底决裂,但是刑法万能主义观念对现代刑事法治领域的影响仍根深蒂固。(51)赵长青主编:《新世纪刑法新观念研究》,人民法院出版社,2001年,第26页。现代社会发展的规律昭示我们,社会的发展与进步离不开新旧运作模式、优劣技术间的“破”与“立”。虽然这一过程蕴含一定的风险,但要谋求发展与进步,就必须对这一风险采取一定的包容态度,不能因为“未知”而选择“畏惧”。

其二,犯罪证明难度大,错误入罪风险提高。不同于古老的刑法观点,现代刑法理论认为犯罪是主客观相结合的产物,换言之,只有同时具备客观层面的不法行为与主观层面的不法意图,才有构成犯罪的可能性。因此,不法行为与不法意图二者的证明,便成了现代刑事司法工作任务的重中之重。言论的客观内容能够反映一个人的主观想法。网络谣言是一种以言论的表达为主要表现形式的犯罪类型,因此由言论客观内容反推行为人的主观思想也就成了这类犯罪证明过程的必由之路。然而,目前的人类科学水平尚未能真正有效地完全探知人类的主观世界,这种推理并不能保证推理结果与客观真实完全吻合。(52)陈小彪:《网络谣言犯罪证明困境及其出路——兼论否定性命题之司法证明》,《河南社会科学》,2021年第5期。

刑法万能主义思潮的复辟与犯罪证明难度大本身所携带的错误入罪的风险,在损害司法权威性的同时,也带来了公民不安全感急剧上升的附带性效应,民众一旦对刑法本身的公正性持怀疑态度,那么将会产生更为严重的后果。正如学者姜涛所言:“网络谣言之刑法治理的难点在于追寻自由与秩序的最佳平衡点。言论并不可怕,可怕的是刑法对言论的不当干预。”(53)姜涛:《网络谣言的刑法治理:从宪法的视角》,《中国法学》,2021年第3期。

四、网络谣言刑事归责限度理论的模型构建

通过上文的论述,笔者想要传达两层信息:其一,随着网络谣言步入Web3.0时代,其社会危害性已完全不能与过去相提并论,因此有必要对其予以规制。其二,与遏制网络谣言的社会危害性相比,对言论自由权的保护同样相当重要。因此,探索出一条能够化解网络谣言规制与言论自由权保护之间矛盾关系的方法进路,显得尤为必要。依从上述逻辑顺序,笔者认为,化解这种矛盾关系的关键在于两个层面问题的思考与分析,首先必须判断网络谣言本身究竟是否具有刑法价值,这是刑事规制思路的首要条件。其次,在网络谣言具备刑法价值之后,还需要引入比例原则对行为从适当性、必要性与均衡性三个角度展开分析,由此判断行为究竟是否具备应罚性。

(一)网络谣言行为之刑法价值的判断

一个行为是否具有刑法价值,是决定这个行为能否受到刑事法律评价的首要环节。依笔者之见,判断网络谣言是否具备刑法价值应包括网络谣言是否具有刑法法益侵害性,谣言本身是否具备刑法价值,同时谣言是否具有造成危害结果的实质可能性三个层面的分析。

1.刑法法益侵害性的判断

法益概念的产生与发展,是一个漫长而曲折的过程。在18世纪末以前,封建刑法理念在相当长的一段时间内都处于绝对的统治地位。封建刑法本身存在的意义就在于维护封建王朝的统治,因此封建刑法的基因里就带有用“权力”压迫“权利”的不良血统,同时也是极力混淆神秘的、宗教的污秽以及变幻莫测的伦理道德与罪刑观念间关系的“坏种”。一方面,封建刑法不仅能够干涉社会生活的所有领域,包括个人的私生活,同时还能在法无明文规定的前提下,依据法官或君主的主观专断恣意入罪。另一方面,封建刑法的刑罚方式十分残忍与不人道,而且在刑罚执行方面往往还因人而异,贵族与平民在刑罚上的待遇完全不同。(54)陈家林:《外国刑法理论的思潮与流变》,中国人民公安大学出版社,2017年,第26-27页。在这样的背景下,强调个人价值与自由的启蒙思想应运而生,启蒙思想家们纷纷批判封建刑罚的残忍,同时又倾力推动刑罚摆脱宗教与伦理色彩。例如托马斯休、康德、贝卡利亚等人在他们的著作当中都对封建刑法展开批判。德国著名刑法学家费尔巴哈在启蒙思想的引导下,并结合自己的思考提出了刑事审判中法治国的思想,主张对国家的刑罚权进行限制,并将罪刑法定主义原则、法律与伦理严格区分的思想真正地以白纸黑字的形式纳入一国的刑事法典之中。要想限制国家的刑罚权,那么就必须确定某种标准,能够真正地确定什么是犯罪,可以说这是罪刑法定的逻辑起点。为了贯彻上述思想,费尔巴哈便提出了权利侵害说,认为刑法的任务在于保护权利,而犯罪的本质在于对权利的侵害。而该说中所述之“权利”,其实就是法益概念的雏形。后来在经历了历史法学派、黑格尔学派以及维也纳学派的发展与演进,宾丁与李斯特正式将法益概念提升成为刑法体系的基本概念,虽然二者对法益概念的见解有所差异,但是不可否认的是,自此以后,法益概念正式获得了德国刑法学中的核心地位。(55)张明楷:《法益初论》,中国政法大学出版社,2000年,第6-48页。

从我国目前的立法现状来看,涉及网络谣言刑法规制的罪名共有15个,(56)这15个罪名分别是煽动分裂国家罪;煽动分裂国家政权罪;编造并传播证券、期货交易虚假信息罪;损害商业信誉、商品声誉罪;非法经营罪;诽谤罪;煽动民族仇恨、民族歧视罪;煽动暴力抗拒法律实施罪;编造、故意传播虚假恐怖信息罪;编造、故意传播虚假信息罪;寻衅滋事罪;组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信破坏法律实施罪;组织、利用会道门、邪教组织、利用迷信致人死亡罪;战时造谣扰乱军心罪;战时造谣惑众罪。其中绝大多数罪名均是在传统罪名的基础之上进行扩大解释而用之,只有编造、故意传播虚假信息罪是专门针对网络谣言而设立。将15个罪名罗列分析,我们可以清楚地发现这些罪名所保护的刑法法益可归纳总结为以下六类,分别是刑法分则第一章的“国家安全利益”、第三章的“社会主义市场经济秩序”、第四章的“公民人身权利、民主权利”、第六章的“社会管理秩序”、第七章的“国防利益”以及第十章的“国家军事利益”。而这些法益,便是网络谣言刑事规制过程中指导我们精准入罪、正确归罪的前置性要素。以“国家安全利益”为例,该法益的实质内容为国家政权、主权的统一,以及领土完整、人民福祉、经济社会可持续发展和国家其他重大利益相对处于没有危险和不受内外威胁的状态,(57)张明楷:《刑法学》下册,法律出版社,2016年,第679页。那么,我们在司法实务中就应当考虑行为人的言论究竟有没有侵犯到“国家安全利益”,如果行为只是表面上貌似侵害到,实际上却没有,又或者根本没有侵犯的可能性时,就应当大胆地否定行为人的行为构成犯罪,从而保障行为人言论自由的基本权利。

2.网络谣言本身性质判断

必须承认的是,网络谣言其实并非一个严格意义上的刑法概念。(58)廖斌、何显兵:《论网络虚假信息的刑法规制》,《法律适用》,2015年第3期。网络谣言概念的提出,更多的为了能够更好地归纳总结目前信息网络空间中存在的一系列言论失范现象,从而为理论界与实务界创造一个共同的语境范围,以便更好地研究相关问题。目前理论界对网络谣言的定义大多是从社会学或者信息科学的角度展开的讨论,例如,有观点认为“网络谣言可定义为在网络空间里生成、发布、传播的没有事实根据或人为捏造的虚假信息”,(59)卢博:《网络谣言的甄别与行政规制》,《理论月刊》,2021年第1期。有观点认为“网络谣言,顾名思义,是以网络为媒介,传播未经证实的或者虚假的关于某件事的消息”,(60)陈云:《网络谣言成因及应对策略探析》,《中国报业》,2021年第4期。还有的观点认为网络谣言是“在互联网条件下,特定主体制造未经证实的虚假信息及言论并在信息网络传播,或者明知是未经证实的虚假信息及言论而在信息网络传播,对特定的侵害客体造成一定损害的信息”。(61)张振亮:《网络谣言多维共治法治化的路径》,《新闻爱好者》,2018年第2期。应当认为上述的观点无所谓对错之分,对于研究网络谣言相关问题都起着一定的积极作用。然而,刑法作为我国法律体系中最为严厉的法律,其法律后果涉及人们的人身自由、财产甚至生命权益,因此涉及刑法的周边概念皆不得草率而为之。有鉴于此,笔者认为,就网络谣言的定义而言完全有必要“另立门户”,即创设“刑法意义网络谣言”的概念,将讨论限定在刑事意义的网络谣言的范畴之内。

刑事意义的网络谣言是指以网络信息传播为媒介向不特定人群所传播的具有虚假性质,同时具有一定的社会危害性或者危害可能性的事实性描述。由此观之,与一般意义的网络谣言所不同的是,刑事意义的网络谣言除了应具备一般意义的网络谣言所具备的网络工具性、时空性、规模性之外,还应当具备虚假性,以及潜在或现实的社会危害性。其中虚假性与事实性描述是形式特征,而潜在的社会危害性是实质特征。犯罪的最基本特征就在于行为具有一定的社会危害性,而社会危害性就是指犯罪人的行为对刑法所保护的各种社会关系所造成或者可能造成这样或那样损害的特性。(62)高铭暄、马克昌:《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社,2019年,第42页。换言之,实质的社会危害性是所有犯罪都应当具备的特征之一。因此,网络谣言具备刑事性质的基础就在于其具有实质的社会危害性。

3.网络谣言应当具备造成危害结果的可能性

法律实质上是对人类社会的一种预先设定,并且这种预先设定的目的就是为了让社会朝着更好的方向发展,因而它必须建立在对人类社会发展规律的理性认识的基础之上,并且这种理性能够在一定程度上克制人类与生俱来的欲望。刑罚的“双刃性”以及刑法适用的多样性都决定着刑法不得不依赖人类的理性,换言之,刑法其实就是理性的产物,无论刑法的产生还是刑法的存续,都离不开理性的引导。(63)张智辉:《刑法理性论》,北京大学出版社,2006年,第30-34页。随着社会的发展变迁,犯罪现象也在这一过程中展露不一样的面孔,因此刑法理性本体也绝对不可能是静态的,而应当是一种动态变化的过程。但是,我们必须清楚地认识到,既然刑法之理性源自人类本身,那么,这种理性的属性当中就必然存在一种亘古不变的定律——人性,而人性的本质就是一种善念。刑法理性必然是一种善念,而这种善念在现代刑法理论当中比比皆是,这些理论存在的目的都在于保护那些本不应该受到惩罚的人。例如,现代刑法理论当中的迷信犯理论、期待可能性理论无不体现着理性刑法思维。转换到网络谣言犯罪的语境下,应当如何体现出理性刑法的思维?笔者认为,关键就在于考察网络谣言本身是否具备造成危害结果的可能性。因为,同迷信犯理论的观点一样,如果行为人的行为实际上根本不可能造成相应的危害结果,这时我们还对其予以苛责,那么这种苛责势必是不正义的。同理,如果说行为人所捏造的网络谣言,在正常一般人的角度看来都不具备可信性,那么也就说明这种所谓“谣言”实质上根本不可能造成社会恐慌的不良后果,因此不应当对这种“谣言”进行刑事处罚,完全可以通过其他严厉度相对较低的方式对行为人进行教导。

(二)网络谣言刑事规制合理性边界:比例原则的植入

德国是比例原则的首创国,从18世纪末到第二次世界大战结束,无论在理论上还是在实践上德国法学界都在探讨着比例原则,只不过当时探讨的范围还仅限于警察法领域,而比例原则的主要任务也只是为了限制警察的权力。(64)姜昕:《比例原则研究:一个宪政的视角》,法律出版社,2008年,第76-80页。然而,随着时间的推移,比例原则涉及的领域早已延伸到了全球不同的法系、不同的部门法律当中,这也一度被外国学者称为比例原则的“全球化现象”(65)蒋红珍:《比例原则适用的范式转型》,《中国社会科学》,2021年第4期。。比例原则的逻辑起点在于人权保障,其本质是对约束公民权利的国家权力的一种限制,(66)梅扬:《比例原则的适用范围与限度》,《法学研究》,2020年第2期。可谓是“权利限制的限制”(67)赵宏:《限制的限制: 德国基本权利限制模式的内在机理》,《法学家》,2011年第2期。。正是基于比例原则的这种精神导向与实际功用,我国近年来涌现出越来越多的声音,呼吁将比例原则导入刑事立法与刑事司法领域。(68)田宏杰:《比例原则在刑法中的功能、定位与适用范围》,《中国人民大学学报》,2019年第4期。正如学者姜涛所言,比例原则好比公民基本权利保障的“安全阀”,只有将比例原则植入中国的刑法理论当中,基于比例原则的分析范式,寻求一种理性的罪刑规范模式,才能有效化解公权力扩张与私权利保障失衡的尴尬境地。(69)姜涛:《追寻理性的罪刑模式:把比例原则植入刑法理论》,《法律科学》,2013年第1期。此外,“比例原则与刑法目的、刑法功能、刑法基本原则、刑法制度以及刑法谦抑性理念等刑法基本内容之间具有高度共通和契合之处,该原则在刑法领域的适用不会引发其与刑法价值、适用目的以及刑法制度的冲突、不协调。”(70)于改之、吕小红:《比例原则的刑法适用及其展开》,《现代法学》,2018年第4期。

由此观之,比例原则的植入,不失为缓和网络谣言刑法规制与言论自由保障之间平衡关系的一剂良方。就目前的学术观点而言,有关比例原则究竟是采用传统的三分论,还是四要件说,在理论上仍存在着争议。(71)比例原则三阶层论认为,比例原则的内容是由适当性原则、必要性原则和均衡性原则组成,而四要件论则是在前述三个原则的基础之上增加了目的正当性的判断。具体参见刘权:《目的正当性与比例原则的重构》,《中国法学》,2014年第4期。但是从比例原则的内涵以及运用过程来看,目的正当性的判断实际上是该原则运用的最终目的,其本身不是也不可能是原则的构成要素之一。因此,笔者仍然坚持传统的三分论,即比例原则包括适当性原则、必要性原则与均衡性原则三个子原则,并将该理论应用到限制规制网络谣言的国家公权力的理论探索当中。

1.适当性原则的考量:网络谣言入罪的应罚性基础

适当性原则,也被称为适合性原则或者妥当性原则,它指的是国家措施必须适合于增进或实现所追求的目标。根据该原则的基本要义,转换到网络谣言刑法规制的语境当中,则应当理解为如果刑事立法所设立的刑事制度、刑事规则抑或刑事司法所采用的相关措施,无论从形式还是实质层面都无法推进或有助于刑事法治目标,就属于选择了不适当手段而违背了适当性原则。那么,网络谣言刑法规制过程当中,适当与否的具体判断为何?笔者认为应当考虑以下三个问题。

首先,手段运用的目的是否正当。由于目的正当性是诚信与合理的前提性要件,因此在法学界多年来摸索的过程当中,“善意或目的正当性早已包含在民法、行政法、诉讼法之诚信原则中,不仅在学理上得到广泛认可,在实践中也得到普遍践行”。(72)杨登峰:《合理、诚信抑或比例原则:目的正当性归属之辩》,《中外法学》,2021年第4期。公权力机关手段运用的目的正当与否是适当性原则考量必须回答的第一个问题。目的论的考察包括两个层次,分别是“恶意”目的与“不恰当”目的。(73)蒋红珍:《目的正当性审查在比例原则中的定位》,《浙江工商大学学报》,2019年第2期。前者指的是主观恶性深重、恣意滥用权力、性质极其恶劣的情形,而后者则指的是主观恶性较弱,但实质上带有一定程度瑕疵的情形,二者是主观恶性、客观危害性梯度等级不同的两种目的形态。但是,应当明确的是,对二者均应持否定态度。

其次,手段运用是否具备有效性。所谓手段是否具备有效性,即手段是否具有实现目标的现实可能性。这是适当性原则考量应当回答的第二个问题,因为从功利主义的角度来看,如果公权力机关为达目的的行为实际上根本不可能完成或者根本不可能产生公权力机关所期待的结果,那么这个行为实际上是无效的。从社会资源调度的角度来看,甚至是有害的。

最后,是否符合“常识、常理、常情”。前面两个环节的考察实质上是从规范层面来评价适当性原则的构成机理,而这一环节便是从理性的层面展开对适当性原则的评价,试着从人民群众的角度窥探手段方法的恰当性。“常识、常理、常情”指的就是经过时间的考验与正义的洗礼,社会当中被绝大多数公众所认可的那部分基本准则与基本道理,这也就是说“常识、常理、常情”本身就是公平正义的另一种表达形式,用它来检验事物的正义性,相信在绝大多数情况下都不会出错。正如学者所述,现代法治归根结底其实是人性之治、良心之治,其灵魂就在于对“常识、常理、常情”之实质的把握。(74)陈忠林:《“常识、常理、常情”:一种法治观与法学教育观》,《太平洋学报》,2007年第6期。同时,“常识、常理、常情”是刑法理性的根源所在,因此刑法领域的常识、常理、常情化乃历史之必然。(75)马荣春:《论刑法的常识、常情、常理化》,《清华法学》,2010年第1期。由此观之,在考察适当性原则的过程中,对“常识、常理、常情”的考察是不可回避的一个环节。

2.必要性原则的考量:网络谣言入罪的须罚性前提

必要性原则,也被称为最小侵害原则或最温和手段原则,它要求在相同效果并都能达到目标的各个手段当中,应当选择对公民权利侵害最小的手段,这一原则以权利本位为核心,是自由法治国控权理论的放大。(76)蒋红珍:《论比例原则:政府规制工具选择的司法评价》,法律出版社,2010年,第40-41页。转换到本文的语境当中,必要性原则的考量实质上是网络谣言入罪须罚性前提的理论基础,它决定着网络谣言入罪究竟是否具备须罚性。必要性原则的考量主要涉及以下两个要素:其一,是否具备选择可能性。所谓选择的可能性,是指公权力机关在执行实现遏制网络谣言目标的过程中,应当存在着可供公权力机关选择的多种手段与方式,否则不具备选择的可能性。如果手段是唯一的,根本不存在选择可能的话,从执法的角度来看,也就不存在所谓的必要性问题,例如德国1952年道路交通法就规定,对于不适合持有驾照的人,警方应当吊销其驾照,这里完全就是唯一性的规定,没有选择的余地。(77)余凌云:《行政自由裁量论》,中国人民公安大学出版社,2005年,第52页。其二,是否具备相同有效性。所谓相同有效性,指的是公权力机关在对各个方式做出侵害性衡量以后,最终选择的那个侵害性更小的手段,其实质效用应当与一开始所摒弃的手段具有相同的有效性,否则不具备相同有效性。

3.均衡性原则的考量:网络谣言入罪的利益最大化衡量

均衡性原则又被称为比例性原则,在德国法学当中常常被称为狭义比例原则。公权力在行使的过程中,通常以公共利益为行动目标,而公民在行使基本权利的过程中,绝大多数情况下都是为了谋求私益,因此均衡性原则实际上就是一种“利益衡量”或“法益衡量”的过程。均衡性原则的功用也就在于衡量公益与私益之间的比例关系,如果前者所带来的利益大于后者,那么公权力行为手段的选择便符合均衡性原则,反之则不然。均衡性原则适用的关键点在于确保衡量各种客观利益的精确性,确定一套具有客观评价意义的评价标准。如果说不能确定拟用手段的损害大小、不能评估客观利益的重要性,那么便无法满足原则运用的精确性要求,从而根本无法发挥比例原则的价值功能与实效性。(78)刘权:《比例原则的精确化及其限度——以成本收益分析的引入为视角》,《法商研究》,2021年第4期。数(数量关系)与形(空间形式)是反映现实世界中万千事物最本质特征的两个基本要素,把握二者的内在含义,是探明事物最本质特征的必由之路。然而现实世界是一个不断变化的世界,数与形的内涵与外延也在不断地变化当中,为求在动态中把握数与形的具体要义,必须依据具有极强的化抽象为具体能力的科学手段,这种科学手段即为数学。(79)王春陵:《数学的思维与发展》,吉林科学技术出版社,2006年,第10-11页。由于均衡性原则实际上仍然停留在极其主观抽象的理念层面,却没有匹配具有足够具体性效用的相关制度与科学办法,导致该原则的适用往往具有极强的主观不确定性,原则的实际效用也难以得到应有的发挥。(80)柳砚涛、李栋:《比例行政原则的经济分析研究》,《烟台大学学报(哲学社会科学版)》,2011年第4期。有鉴于此,笔者认为可以参照学者所提出的以数学计算方法为基础的均衡性原则具体化的新模式,该模式吸收了经济学上的成本收益分析方法,借助均衡性的判断公式,计算出最小损害性手段所促进的公益与所造成的损害的比例值,然后再根据均衡性判断法则,来衡量最小损害性手段是否具有均衡性。(81)刘权:《均衡性原则的具体化》,《法学家》,2017年第2期。这样便能够在最大程度上将均衡性原则的主观抽象还原为现实世界中实实在在的客观具体,从而避免主观恣意的侵蚀。