论敦煌法律文化在《民法典》中的传承与发展

［摘要］ 敦煌法律文化是中华优秀传统法律文化的重要组成部分，是敦煌及周边地区人们在法律生活中所取得的经验。敦煌法律文化与《民法典》总则部分跨时空联动，在民法立法宗旨以及在民法基本原则中得以传承和进一步发展。敦煌法律文化中“私契至上”“民从私契”“不许休悔”的契约精神融合在《民法典》合同编中，是民商事契约活动的基本准则；“平等”“和睦”“文明”的家事法律传统，“仁”“义”“孝”“忠”的家庭伦理观，与我国《民法典》第1043条中的倡导性规范相契合，是引导优良家风建设的本土资源。敦煌法律文化在《民法典》中的传承和发展，对于中国自主的民法学知识体系的建立具有重要价值，能够促进中国式民法理论体系的建立，为功能主义民法解释学的构建提供理论价值。

［关键词］ 敦煌法律文化； 《民法典》； 文化传承； 民法自主知识体系

［中图分类号］ K870.6" " ［文献标识码］ A" " ［文章编号］1005-3115（2024）03-0100-08

敦煌法律文化作为中华优秀传统法律文化的重要组成部分，是以中原优秀传统文化为根基，发源于河西走廊，在与西北各民族和中亚地区长期的交往交融中，形成的多元一体、多族一国的新型文化。敦煌法律文化在我国《民法典》中得以传承和发展，对我国丝路法律史的体系化研究，以及新时代中国民法学自主知识体系的建立提供具有中华民族基因的本土元素。

一、敦煌法律文化概说

法律文化顾名思义即法律和文化的结合。敦煌地处甘肃、青海、新疆三省交界之地，位于河西走廊西端。李功国先生认为敦煌在2000年前，是一个由军屯和民屯发展起来的西陲小镇［1］1。但因其独特的地理位置成为中原通往西域的交通要道和军事重镇，丝绸之路畅通后其也是连接东西方文化的重要枢纽。1900年，敦煌莫高窟出土了大量的写本文献，其内容涵盖政治、经济、文化、宗教、法律及风俗习惯等，真实地记录和反映了我国中古时期敦煌及周边地区上千年社会面貌，政治制度、宗教信仰及法律制度。敦煌法律文献不仅包括写本遗书，敦煌石窟艺术和碑铭中也蕴涵着法律内容，法律文献数量庞大。这些原始写本遗书和石窟艺术以及碑铭真实地反映出古代敦煌及周边地区的法律状况，是当地民众得以有序生产和生活的社会规范。2019年，习近平总书记在视察敦煌研究院时的重要讲话中指出，敦煌始终以中华传统文明为根基，不断吸收来自其他民族和地域的文明成果，其呈现出多元一体的文化形态，造就了独具特色的敦煌文化。敦煌文化是中华民族文化自信的生动展示，是敦煌及周边地区人们长期的历史经验过程中所创造的精神财富的总和。敦煌法律文献蕴涵着浓郁的文化色彩，是敦煌及周边地区人们在法律生活中所取得的经验，从而形成特色鲜明的敦煌法律文化。

（一）敦煌法律文化的特征

通过对敦煌法律文献的解读和研究，不难发现我国古代敦煌及周边地区的法律制度不仅完备且已成熟。例如敦煌写本P.3257号《后晋开运二年（公元945年）二月河西归义军左马步押衙王文通牒及有关文书记载的寡妇阿龙土地纠纷》一案，距今已经1000多年，此案从原告写诉状到节度使判决结案，只用了12天。体现了高效率，程序完整的诉讼制度［2］289。从敦煌法律文献中不仅可以剖析我国古代西域乃至中原的法律文化，甚至可以探询得中亚的法律状况［1］18，是法史学丰富的原始资料宝库，故可以史为鉴来传承和发扬我国古代优秀的传统法律文化。敦煌法律文化具有以下几个特征：

1.开放性和包容性

历史上由于敦煌独特的地理位置，加之丝绸之路的畅通，使得敦煌成为连接中原政治中心和西域乃至西方诸国的咽喉。此地人口流动性大、商贸往来频繁。特别是丝路商贸发达，加之中原战火不断，此地相较平稳，是许多中原文人墨客的躲静之地。如国学大师季羡林的说法：“世界四大文明体系：中国、印度、希腊、伊斯兰；交汇的地方就是中国的敦煌和新疆，再没有其他了。”其独特的地理位置和独有的人文背景使其展现出的法律文化具有开放性和包容性。

2.多元性和世界性

1900年，道士王圆箓发现敦煌藏经洞，出土了大量的文物文献，这些写本文献书写文字除汉文外，还有丰富的吐蕃文，另有佉卢文、突厥文、于阗文、粟特文、回鹘文等。文字是文化的符号，多元文字记载的文献，能够精准的反映古代敦煌及周边地区多元文化的碰撞及交汇。敦煌文献出土后，其中很大一部分写本文献被英国、法国、日本、俄国等国家的学者瓜分，进行系统的研究，已成为东西方学术界共同关注的研究领域。因此，也有学者说：敦煌在中国，敦煌文献在世界。

3.民族性和宗教性

历史上的敦煌自古以来是多民族聚集区，正如李功国先生提到的“多族一国、华戎都会、四大文明、三大宗教汇流，为世界唯一”。据史学家考古研究发现，敦煌地区先后有回鹘、羌、吐蕃、塞种、匈奴、乌孙、粟特、鲜卑、月氏、吐谷浑、党项等民族生活。为生产生活，各民族间积极交往交流，形成多民族的法律观念，进而形成法律制度，成为敦煌法律文化的一个因素。另对敦煌遗书和石窟参彩绘壁画等内容的研究不难发现敦煌地区宗教发达，且在敦煌遗书中找到了大量的宗教法、民族宗教法律制度与宗教习惯法［3］。

（二）敦煌法律文化的地位

敦煌虽然地处西域边陲，但自西汉始起西域各国推行中原文化，文化认同和文化心理结构上仍然与中华文化保持一致。敦煌法律文化起源于敦煌及周边地区，始终以中华文明为根基，不断与周边多民族和其他国家交往交流，是多种文化碰撞交汇的结晶。敦煌法律文化中可以探索我国古代法治中的“人治”“德治”和“礼治”的溯源，是中华优秀传统法律文化的内容，在我国部门立法尤其在《民法典》中传承了其精髓。从载体上来说敦煌法律文献不仅包括写本，敦煌石窟中的壁画和彩塑中也反映出古代社会法律生活的真实场景以及各类生动的法律故事。从分类来说，据李功国先生的整理，敦煌法律文献有正典，官府文书，判案卷、赋税制度、财产权、债务和各类契约，婚姻家事以及民间习惯法［3］。而在敦煌法律文献的正典和判例中都充分体现了中华优秀传统文化中的“以德治天下”“法理情兼顾”的法律文化。从目前研究来看，敦煌法律文化中能找到更具象的中华优秀传统法律思想。不可否认，敦煌法律文化是中华优秀传统法律文化的重要组成部分。

二、敦煌法律文化与《民法典》总则的联动

在当下，传承和弘扬中华优秀传统法律文化，最有效的选择是开辟符合现代化法治的出路。由于受经济发展水平、科技水平、历史文化以及现代化立法技术的影响，中华优秀传统文化须通过创造性转化才得适用于现代法治。敦煌法律文化历经几千年，彰显中华民族最基本的文化基因，形成中国特色，适应新时期开放与包容的时代主题。敦煌法律文献中的许多概念和内容具有法所追求的价值、功能及效益，可以赋予时代色彩，用现代法治概念来阐释，与现代法治社会相协调，不仅增强中华民族文化自信，对中国特色社会主义法治思想的生成具有启示意义。

《民法典》总则编在整个《民法典》及各民商事特别法中处于统领地位，是民法的基本精神。从1954年第一次开启《民法典》编纂以来，我国先后共四次启动《民法典》编纂工作，但均未正式通过。编纂一部彰显中国特色且又具有现代意义的《民法典》是党和国家一直以来的夙愿。经过不断努力，2020年新中国第一部以法典命名的法律《中华人民共和国民法典》正式通过。虽然这部具有现代特色的《民法典》吸收和借鉴了西方国家先进法律制度，但是法典成功的关键在于对中华优秀传统法律文化的传承和发展。正如习近平总书记所说：“民法典系统整合了新中国成立70多年来长期实践形成的民事法律规范，汲取了中华民族5000多年优秀法律文化。”［4］

（一）敦煌法律文化在民法立法宗旨中的传承

不可否认的是敦煌法律文化中也有封建专制、劳役沉重的法律思想。但是纵观历史，敦煌法律文献所反映的法律文化应是敦煌及周边人们当时社会背景下的伟大创造。维护和谐社会是敦煌法律文化所体现的最根本内涵，也是现行《民法典》的立法宗旨。在《民法典》的编纂过程中，吸取前几次编纂失败经验，将中华优秀传统法律文化浇灌在民法的基本精神中。例如敦煌契约文书中对违约者的预警和惩罚，反映了立契者权益的保障。再如敦煌遗书S.6138号《贼盗律疏残卷》16P.3593号《开元名例律疏残卷》17P.T.0004V号《十善法广论》等写本中反映了从国家层面制定对“善与恶”的评判标准，通过对“善与恶”的评判，使人们规制自己的行为，维持“善”，摒弃“恶”，以达到维护国家安定、社会和谐的目的。这不仅与《民法典》中构建社会主义和谐社会的立法宗旨相通，而且是社会主义核心价值观与敦煌法律文化的跨时空联动。

（二）敦煌法律文化在民法基本原则中的体现

敦煌法律文献所反映的敦煌法律文化，体现了我国古代法律思想、法律精神，具有很强的实践应用性，展现了盛唐和敦煌法治的发达形态。敦煌法律文化中形成的法价值观适应《民法典》的基本原则，体现了包含“参与民事活动要平等协商的平等原则，秉持诚信、恪守承诺的诚实信用原则，保护环境的绿色原则以及民事行为的基本准则即公序良俗原则”在内的民事基本原则。

1.平等原则的体现

平等原则是民事法律关系区别于其他法律关系的重要标志。敦煌法律文献中能够找到许多体现平等原则的内容。例如敦煌遗书P.3813《文明判集残卷》中收录了一则“富人雇佣穷人淘井致死后弃尸”的拟判案例。该拟判案例整体上为一起民刑交叉案件，前半部分提到雇佣契约的订立，后半部分属于刑事案件的拟判。虽然雇佣关系的当事人（均为自然人）分别为一贫一富的石崇和原宪，但是写本中记载“面欣断当，心悦交关”“崇乃用钱百文，雇宪涛（淘）井” ［8］。“面欣断当，心悦交关”，反映了中古时期我国契约中存在平等协商的立契原则。关于雇佣契约是否平等的论述，学界有不少争鸣，有学者认为唐宋时期雇主和雇工的关系类似于地主和农奴的关系，是地位上不平等的主仆关系。也有学者对此持反对观点，认为雇佣关系不具有主仆身份，被雇佣者具有自由民身份［6］433-436。还有学者提出雇佣关系领先于无契约的农奴依附关系，认为雇主和被雇者在法律上是平等的，均属于国家的身份自由民；但又认为对被雇人生病、意外伤害等，雇主则不承担责任来看，雇佣契约关系存在一些事实上不平等的因素［7］。从敦煌雇佣契约文本原文来查阅，契约内容条款中大多数情况下均有“两共平章”的表述，所以能够推断出雇佣契约是在雇佣双方平等协商的基础上订立的，法律关系确定，权利义务关系明确。这种经济实力（贫富差距）悬殊的当事人在民事活动中平等协商的法律思想，趋近与现代民法上主张的平等原则，流行于我国中古时期的敦煌及周边地区的契约交往中，反映了我国古代民事活动平等自由的基本精神。

2.诚实信用原则的体现

诚实信用原则是民商事活动中的一项重要原则。在敦煌壁画《鹿王本生图》的故事中，赞扬了九色鹿舍己救人的精神，不仅强调了善恶报应的宗教观，而且故事中谴责忘恩负义、背信弃义的行为，宣扬诚信、正义，体现了真、善、美的价值体系，与《民法典》所确立的社会主义核心价值观以及与《民法典》基本原则中规定的“秉持诚实、恪守诺言”的基本原则相契合。

3.绿色原则的体现

绿色原则在《民法典》中具有确立价值导向的功能，是民商事活动中注重环境保护的一项基本原则。在敦煌石窟中，有大量的山水壁画，反映了人们对青山绿水的向往，这不难发现敦煌及周边人们早期的环境理念，对绿水青山的喜爱和渴求，也是与当下所提倡的环保绿色原则相称。

4.公序良俗原则的体现

公序良俗原则是民事行为的基本准则。在敦煌出土的司法文书及判案残卷中反映的维持敦煌及周边地区社会秩序和村寨部落秩序的伦理和礼俗文化在《民法典》中传承，成为民事行为的基本准则即公序良俗原则，并为其设置源于最低道德标准的法治底线，丰富了我国民事法律行为治理体系外的治理资源。

三、敦煌法律文化中的契约精神在《民法典》中的传承

在敦煌法律文献中，契约类文献数量较多，也是目前敦煌学界研究较多的一类文献。对于契约文书的研究大体可分为两大类：一类是研究契约文书所反映的中古时期我国社会经济和历史文化以及语言文字风格；另一类是通过契约文书来研究我国中古时期的法律制度。在研究敦煌契约文书时发现，按照立契时间的前后来分析，无论是吐蕃文契约文书，还是佉卢文或是回鹘文契约文书，文书形式和条款程式不断向汉文契约格式保持一致。这充分说明其他民族在立契上借鉴汉文契约模式而不断发展和完善，也进一步论证了敦煌法律文化是以中原文化为根基而生根发芽。对契约自由原则的规定，人们普遍认为《法国民法典》中的规定是最早的，殊不知敦煌契约文书所反映的“私契至上”“民从私契”的契约自由精神，是建立在契约各方当事人平等的基础订立的，领先于《法国民法典》上千年。在解读契约文书时常见“不许休悔”的条款，例如敦煌写本遗书P.2887号《乙卯年莫高乡百姓孟再定雇工契》中记载的“两共面对平章，更不许休悔，如若先悔者，罚青麦两驮，充入不悔人”［9］274。“两共面对平章”表明契约建立在立契人平等协商的基础上，且契约内容中附有“更不许休悔，如若先悔者，罚青麦两驮，充入不悔人”的违约条款，要求契约双方当事人要严守契约，受契约内容的拘束，反映了中古时期敦煌及周边民众对契约“一定已后，不许休悔 ”的严守态度。

敦煌契约文书种类齐全，不仅有买卖类契约，还包括雇佣契约、租佃契约和借贷契约等。买卖契约形式丰富，租佃契约程式完备，而借贷契约又分为无息借贷和有息借贷契约。另在敦煌出土的契约文书中，关于违约致损的责任规定也明确，扼要举例，在敦煌遗书S.3877V号《戊戌年正月廿五日洪润乡百姓令狐安定雇工契》中记载“不得非理打损牛畜，如违打，赔在作人身”［10］55。涉及违约和侵权竞合的处理规则，即雇佣契约义务人在履行雇佣契约时，若发生违约和侵权竞合的行为并造成损害时，应当要给予赔偿。因此，敦煌法律文化中的契约已成系统化和体系化，其条款中涵盖了当时社会可能发生的一切有关契约纠纷的条款，也是我国西部少数民族地区民间契约文化的溯源，是我国多元化基层治理中的有效资源。《民法典》合同编中制定的合同规则，几乎均能在敦煌契约文化中找到其元素，是《民法典》传承敦煌契约文化的经典呈现。

四、《民法典》家事司法中的敦煌法律文化

（一）“平等”“和睦”“文明”的家事法律传统

《民法典》在立法过程中注重家庭文明建设，以中国家事传统法律思想作为家庭文明建设的基石，将涉及夫妻关系、父子关系以及家庭伦理关系的法律思想创造性转化。虽然敦煌出土的《报婚书》《答婚书》等文献进一步佐证我国古代婚姻缔结中最重要的程序之一是具有封建思想的“父母之命，媒妁之言”［5］159-160。但是在解除婚姻方面，除了强制解除外，敦煌遗书中还有另一种现象即“协议离婚”。例如P.4001《女及丈夫手书样文》提道：“今见父娘诸眷属等，以各自当投取散意……皆生欢喜，立此文书者。”这种“协议离婚”反映了在“父母之命，媒妁之言”的婚姻观下，还有“以各自当投取散意”的离婚方式，反映了夫妻双方地位上的平等以及在离婚观念上的宽松［5］183-184。

另外，在分析敦煌离婚文书时有诸多文书如P.3730、S.6537和P.3220中常见“三年衣粮”的表述。“三年衣粮，便献药仪”是我国中古时期敦煌及周边社会中离婚时男方向女方支付赡养费情形的记载，也进一步反映出我国中古时期离婚制度中对作为弱势群体的女方的补偿［12］。

关于夫妻和睦、长幼有序和孝亲敬老的家庭优良美德，在敦煌文献中也有所体现。例如敦煌出土的《垂拱职制户婚厩库律残卷》记载了对重婚行为的规制。又如敦煌出土吐蕃文《礼仪问答写卷》中，就以兄弟间对话的方式论述赡养父母、尊敬父母以及顺从父母的孝道观［13］。且从写卷内容分析，孝应当是建立在平等的关系中，这种平等体现在父子、夫妻、兄弟之间的关系，在处理婆媳关系时，也是兼顾两方的权利义务。这份写卷是吐蕃占领敦煌时期留下的，这种孝道观念是在吐蕃与敦煌及其周边地区各民族在长期交往中逐渐形成的家庭伦理观念，影响着敦煌及周边地区各民族，逐而形成了敦煌法律文化中倡导家庭美德的文化观。

除此之外，在敦煌社邑文书中记载当时人们加入社邑组织的目的是学习“尊卑之礼”，传承“仁”“义”“效”“忠”的礼教，也从侧面反映了人们对忠、孝、仁、义纲常的向往［14］722。再如敦煌地区流行的民间小调和歌谣也都反映了孝母尊父的文明和睦的家庭伦理观，与我国《民法典》第1043条中的倡导性规范相契合，对维护家庭伦理和树立优良家风具有一定的引导意义。

（二）继承及收养传统

除婚姻家庭伦理的文书外，敦煌法律文献中尚有部分遗书涉及到财产继承、遗产继承纠纷等内容。敦煌法律文献中的遗嘱文书分为遗嘱样式和真实遗嘱。另遗嘱格式规范，内容条例清晰，对遗产的分配详尽。择一真实遗嘱来分析，如P.3410《沙州僧崇恩遗嘱》。这份遗嘱在内容上除了能反映宗教人士可娶妻生子等其他社会现象外，比较特殊的在于沙州僧人崇恩在分配遗产时将其“婢女”分配于其已出嫁的养女［5］192-194。虽然我国中古时期出嫁女或者养女享有遗产继承权的观点有待考证，但是敦煌遗书能反映中古时期的社会历史及法律文化，故为养女分配遗产的情况在当时应该比较常见。另在收养制度中，我国传统收养关系中被收养人主要是以收养同宗子嗣为主，禁止异性为后［15］。但是在敦煌遗书中有不少反映收养外姓子嗣的情形，例如敦煌遗书S.5647号吴元昌收养外甥；又如俄藏敦煌文书Дx.12012号张富深收养外孙，被收养人均为异姓［16］。现行《民法典》中关于继承的原则和收养的原则中也能够窥见我国传统家事司法理念。

五、敦煌法律文化对构建中国自主的民法学知识体系的启示

敦煌法律文献蕴涵了浓厚的文化色彩，是反映我国传统法律文化的原始性凭证。敦煌法律文献中能找到具有本土文化思想的民商事内容的具象表述，对法治中国的建设和构建中国民法学自主知识体系具有一定的启示。

（一）促进中国式民法理论的构建

敦煌法律文献包含敦煌遗书、敦煌彩塑壁画、敦煌简牍、敦煌碑铭赞以及丝绸之路贸易中的法律材料。对敦煌法律文献的归纳和整理，已初步形成敦煌法理学、法史学、行政管理、刑法、民商法、诉讼法、民族宗教法等自身结构体系。其中，民商法体系可进一步分为婚姻家庭与继承、物权、债权以及丝路贸易文化中的商事贸易法律文化。敦煌法律文献是反映敦煌法律文化的原始性佐证，也是中华优秀传统文化的集中展示。敦煌法律文化体现中国特色社会主义核心价值观。以中国社会主义核心价值观为引领，重拾敦煌传统法律文化，与现代民法相结合，既能防范西方自由主义民法学观念对中国民法的殖民化，又能保持中国民法学的自主性，能够坚定中国特色社会主义文化自信，宣传文化思想，推动铸牢中华民族共同体意识。

敦煌法律文化始终以中国儒家文化为主流［1］33，在民事法律行为中主张当事人平等协商、公平交易。在契约中体现“民从私契”的契约思想，为《民法典》合同编的契约内容提供传统理论基础。婚姻家庭和继承传统法律文化中倡导的“尊卑有礼，兄友弟恭”的家庭伦理观融入《民法典》，为树立优良家风，弘扬家庭美德提供思想指导。在物权领域承认私有权和对私有权的保护，为我国古代私法不发达提供了反证。在丝路贸易中体现了开放性包容性的贸易文化，为鼓励交易提供了本土性理论支持。敦煌法律文献中丰富的民事案例，生动的民事生活场景，是我国古代民事法律制度状况的真实写照，敦煌遗书中记载的民事法律内容详尽，条文细致，可操作性强，是中古时期我国体系化的民事制度及诉讼制度的生动展示，为构建具有实践特色的民法治理体系提供滋养。《民法典》是新时代的产物，在新的历史背景下，构建中国自主的民法学知识体系必须具有时代特色。敦煌法律文化中的本土民法思想创造性转化，与《民法典》交融，能够回应当代中国社会所面临的人情淡漠、利己主义泛滥等问题，并对推动中国特色社会主义事业发展具有一定的意义。

《民法典》的上述理论基础和思想指导是新时代下构建中国自主的民法学知识体系的制度基础，也是构建具有中国特色和实践特色，又具有浓厚时代特色的民法理论体系的制度基础。

（二）以功能主义建构中国民法的解释学

长期以来中国民法无论在理论还是实践中，存在用域外法来解释我国民法的现象，导致民法无法实现其真正的功能。蔡元培曾说：“我国古代有礼、法之别。法者，今之所谓刑法也；而今之所谓民法，则颇具于礼。”敦煌法律文献中丰富的民事案例和民事判词佐证了中国民法“颇具于礼”的论断，反证了中国古代没有民法的命题。“情理法”三种概念在我国传统法律文化中可探知，将“情理法”三者结合，消除彼此间冲突，使其达到三位一体的高度，并用现代意义的法治概念来进行解释，会使其凸显法的社会效益，也符合功能主义目的［17］26。敦煌遗书P.3813《文明判集残卷》中生动地体现了“情理法”三位一体的判案模式。我国新时代的“枫桥经验”以及“马锡五审判方式”都是对其创造性的转化结果。另外，在立契、分割家庭财产、收养子女以及家事伦理中“情理法”三者均淋漓体现，是我国古代“熟人社会”以及农耕文化下社会治理的有效手段。目前我国虽处于社会转型时期，但是人们的观念还未从农耕社会中完全脱离，因此，在这一时期我国社会纠纷和基层矛盾较为突出。《民法典》在彰显现代民法本质的基础上，积极汲取我国传统法律文化中的法治精髓，作为新时代中国社会突出问题的回应，在当下“陌生人社会”中能够寻得符合中国国情、中国特色、中国文化的民法解释学。

六、结语

敦煌出土的法律文献和法律文物具有浓厚的文化色彩，也是我国传统法律文化的集中展示。以儒家文化为主流，将中国传统法律文化中的价值观淋漓展现，适应中国特色社会主义发展要求，体现中国特色社会主义核心价值观；能够坚定中国特色社会主义文化自信，有利于宣传文化思想，铸牢中华民族共同体意识。敦煌法律文化进行创造性转化后，与《民法典》跨时空联结，在《民法典》中得以传承，使《民法典》成为现实意义的中国特色法典，对建构中国特色、实践特色、时代特色的民法理论体系，以及建构功能主义民法解释学具有一定的启示。

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［作者简介］" "切羊卓么（1993-），女，藏族，青海共和人，博士，讲师。研究方向：民法、敦煌法学。

［基金项目］" "西北民族大学中央高校基金项目“青海藏区《反家庭暴力法》有效实施调查研究”（31920190115）。