《刑法》第13条但书出罪机制的反思与重构

摘" 要：

《刑法》第13条但书规定应被解释为情节显著轻微进而可罚性不大的情形不能被评价为犯罪。通过把可罚性概念解构为应罚性和需罚性两个方面，可将应罚性不大和需罚性不大视为但书出罪的两大实质根据。在体系定位上，以应罚性不大为由的但书适用在构成要件阶层出罪，以需罚性不大为由的但书适用在有责性阶层出罪。在司法适用上，以应罚性不大为由的但书适用具有区别于构成要件实质解释的独立价值，但必须明确其出罪范围和判断标准；以需罚性不大为由的但书适用涉及刑事政策的目的性考量，对于家族内部犯罪、特殊群体犯罪、违法性认识错误的避免可能性低等情形，可通过免除行为人的罪责实现出罪。

关键词：但书规定；犯罪构成体系；应罚性；需罚性

中图分类号：DF61" 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.04.08" 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

文章编号：1008-4355（2024）04-0093-16

收稿日期：2024-03-14

基金项目：

中国法学会2023年度部级法学研究自选课题“《刑法》第13条‘但书’出罪机制的体系性构建研究”（CLS［2023］D73）；2021年天津市研究生科研创新项目“罪量要素的判断规则研究”（2021YJSB026）

作者简介：左智鸣（1995—），男，山东泰安人，南开大学法学院刑法学专业博士研究生。

①

参见何荣功：《轻罪立法的实践悖论与法理反思》，载《中外法学》2023年第4期，第948-951页。

一、问题的提出

《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第13条后段的但书规定指出，“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”。晚近以来，在积极刑法观的影响下，轻罪立法的持续推进促使

刑法参与社会治理，但刑法处罚范围的扩张也带来了司法资源紧张、社会成本陡增等现实问题。①如何在司法论层面为轻微犯罪建立通畅的出罪渠道显得愈加重要，作为总则性出罪规范的《刑法》第13条但书规定自然备受关注。

参见夏伟：《“但书”出罪运行机制实证研究》，载《中国法学》2023年第4期，第250页。不仅在刑事个案中法官会尝试通过《刑法》第13条但书规定将符合形式罪质但不具有处罚必要性的情形进行出罪，而且在部分罪名中但书规定的适用已经得到了司法解释等规范性文件的明确背书。

例如，《最高人民法院关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕3号）第6条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2019〕15号）第15条的规定，《最高人民法院关于进一步加强涉种子刑事审判工作的指导意见》（法〔2022〕66号）第6条的规定，《最高人民法院关于审理破坏森林资源刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕8号）第4条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理醉酒危险驾驶刑事案件的意见》（高检发办字〔2023〕187号）第12条的规定。由于《刑法》第13条但书规定中“情节显著轻微危害不大”的表述过于模糊，导致司法工作人员

在个案中适用但书规定出罪时往往不能作出充分、明确的裁判说理。相关规范性文件的解释多停留于某个罪名能否适用《刑法》第13条但书规定这一层面，即使有少量司法解释对“情节显著轻微危害不大”进行了阐述，但这种聚焦于个罪的判断规则也难以辐射整个《刑法》分则的司法适用。因《刑法》第13条但书规定长期缺乏规范化、明确化的适用方案，所以司法工作人员在考虑能否适用本规定时主要依赖自身的价值判断和自由裁量，只要其认为个案情形不具有处罚必要性，便可以适用但书规定进行出罪。如此一来，《刑法》第13条但书规定在司法实践中逐渐成为司法出罪的“兜底条款”和“万能钥匙”。

《刑法》第13条但书规定的司法出罪之所以面临规范性和可操作性的拷问，在很大程度上与刑法教义学对该问题的理论供给不足有关。一方面，如何处理《刑法》第13条但书规定和犯罪构成体系之间的关系，仍是当下中国刑法教义学悬而未决的理论命题。早期我国刑法学界主要就《刑法》第13条但书规定是否应在犯罪构成体系外发挥出罪功能展开讨论，由此形成体系外出罪说和体系内出罪说的分歧。

体系外出罪说，可参见储槐植、张永红：《善待社会危害性观念——从我国刑法第13条但书说起》，载《法学研究》2002年第3期，第92-93页；赵秉志、陈志军：《社会危害性与刑事违法性的矛盾及其解决》，载《法学研究》2003年第6期，第119页。体系内出罪说，可参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期，第133页；张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第119页；周光权：《刑法总论》（第4版），中国人民大学出版社2021年版，第5页。但近年来，基于对“犯罪构成体系是认定犯罪的唯一标准”这一基本原则的坚守和构建本土犯罪构成体系的需要，体系外出罪说在我国刑法学界的影响式微，体系内出罪说逐渐占据有力地位。

参见冯军、梁根林、黎宏主编：《中国刑法评注》（第1卷），北京大学出版社2023年版，第232-234页。而采取体系内出罪说也面临着全新的问题，即如何在犯罪构成体系内部准确界定《刑法》第13条但书规定的出罪位置。

需要说明的是，承认《刑法》第13条但书规定应在犯罪构成体系内部出罪与我国应当采取何种犯罪构成体系并无直接关联，本文也无意对不同犯罪构成体系之间的优劣展开比较。下文在对《刑法》第13条但书出罪机制展开反思与重构时，将使用阶层论的犯罪构成体系，主要是考虑阶层犯罪论具有较为丰富的理论资源和解释空间，且当下有关但书出罪的讨论也主要是在阶层犯罪论的语境下展开的。

另一方面，《刑法》第13条但书规定的表述模糊导致其司法适用和裁判说理高度依赖刑法教义学的理论构建，但目前刑法学界尚未给出一个明确且具有说服力的解释方案。在此问题上，学界主要存在三种观点：（1）实质解释指引说。该说将《刑法》第13条但书规定视为构成要件实质解释的原则性指引，构成要件的实质解释可以将情节显著轻微危害不大的情形排除在外。

参见张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第119页；王志祥、姚兵：《论刑法第13条但书的功能》，载赵秉志主编：《刑法论丛》（总第18卷），法律出版社2009年版，第134-136页。（2）可罚的违法性说。该说认为，《刑法》第13条但书规定与可罚的违法性理论存在暗合，故可通过借鉴可罚的违法性理论明确但书规定的适用方法。

参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014年第4期，第79-80页。（3）超法规出罪事由承接说。该说将《刑法》第13条但书规定解释为刑法教义学中多种超法规出罪事由的规范依据，使其与被害人承诺、期待可能性等超法规出罪事由相承接，通过但书规定的合法性转化促进多元出罪事由在司法实践中的适用。

值得注意的是，多数持超法规出罪事由承接说的学者，通常不会反对将但书规定与构成要件的实质解释和可罚的违法性理论相承接，他们将但书规定视为一种整体性的出罪事由。参见王强：《我国〈刑法〉第13条但书规定新解——兼论但书在犯罪构成理论中的展开》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2011年第5期，第92-93页；储陈城：《“但书”出罪适用的基础和规范》，载《当代法学》2017年第1期，第110-113页；杜治晗：《但书规定的司法功能考察及重述》，载《法学家》2021年第3期，第151-153页。前述学说均存在一定的问题，实质解释指引说能否完整评价《刑法》第13条但书规定的规范目的存在疑问，其更像是但书规定融入阶层犯罪论的“无奈之举”；可罚的违法性说将但书规定与可罚的违法性理论相结合的做法流于表面，未能深入考察二者的契合程度；超法规出罪事由承接说不仅难以调和不同出罪事由的法理基础，而且会使得但书规定成为一个冗杂的出罪系统和象征性的法律规范，而非独立的出罪事由。

参见刘艳红：《形式入罪实质出罪：无罪判决样本的刑事出罪机制研究》，载《政治与法律》2020年第8期，第129页。

在笔者看来，刑法教义学对《刑法》第13条但书出罪机制的规范构建，需要依次厘清以下三个问题。首先，如何理解《刑法》第13条但书规定是相关研究的前置性命题，理论界和实务界在此问题上的分歧远大于共识，故需要对但书规定的规范内涵重新作出阐释。其次，作为本土资源的《刑法》第13条

但书规定和作为继受方法的阶层犯罪论之间存在天然冲突，在阶层犯罪论的语境下理解但书规定，有必要准确定位但书出罪的体系位置。最后，为了摆脱《刑法》第13条但书出罪高度依赖司法者主观裁量的现状，必须搭建起但书规定与司法出罪之间的贯通桥梁，提出一个明确且合理的但书适用方案。

二、《刑法》第13条但书规定的内涵重述

（一）对“情节显著轻微”的理解

“情节显著轻微”中的“情节”应当被理解为与具体犯罪构成相关的事实情况。首先，“情节”一词通常指涉“事情的变化和经过”

参见中国社会科学院语言研究所词典编辑室编：《现代汉语词典》，商务印书馆1996年版，第1035页。，对《刑法》第13条但书规定中“情节”的理解自然不能超出其通常的语义边界，故此处的“情节”必须落脚到具体犯罪事实的发生过程，犯罪前后的相关情况均不属于“情节”的范畴。例如，在“李某某故意伤害案”中，法官将

事出有因作为李某某的伤害行为“情节显著轻微”的依据，便存在不当扩张“情节”涵摄范围的嫌疑。

参见最高人民法院（2007）刑监复78579878号刑事判决书。其次，既然《刑法》第13条但书规定是解决罪与非罪问题的总则性规定，那么，只有与犯罪构成相关的定罪情节才属于但书规定的“情节”，而单纯影响刑罚轻重的量刑情节应被排除在外。

参见刘树德、潘自强：《裁判文书说理视角下的“但书”研究——基于157份无罪裁判文书的分析》，载《中国应用法学》2020年第1期，第138页。最后，部分学者将此处的“情节”限定为体现客观不法的事实因素

参见敦宁：《犯罪与治安违法行为的“但书”界分——以“法规竞合”现象为中心》，载《政法论丛》2018年第2期，第116页。，可能是存在疑问的。毕竟，犯罪概念是犯罪构成的宏观维度和指引原则

参见马克昌主编：《犯罪通论》（第3版），武汉大学出版社1999年版，第75-76页。，作为犯罪概念组成部分的但书规定，自然应当体现于犯罪构成之中。而不法与责任是犯罪构成的两大支柱，既然“情节”一词在语义上可以将影响不法和责任的事实因素全部包含在内，那么，就没有理由将影响责任的情节要素排除在《刑法》第13条但书规定的范围之外。“显著轻微”应当是指影响犯罪构成的情节在事实层面是极为轻微、微不足道的，且其很容易被认识和肯定。

参见张永红：《我国刑法第13条但书研究》，法律出版社2004年版，第4页；陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期，第56页。

（二）对“危害不大”的理解

针对《刑法》第13条但书规定中的“危害不大”，有观点倾向于将其理解为法益侵害的程度轻微参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014年第4期，第79-80页；孙本雄：《入罪与出罪：我国〈刑法〉第13条的功能解构》，载《政治与法律》2020年第4期，第120页；陈伟、钟滔：《刑法“但书”出罪的功能失调及其规范适用》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2020年第3期，第73-74页。，这样的理解可能过于狭隘。原因在于，“危害不大”中的“危害”溯源于传统刑法理论中的社会危害性概念

参见王尚新：《关于刑法情节显著轻微规定的思考》，载《法学研究》2001年第5期，第20页。，而社会危害性的大小不仅取决于行为本身的客观危害，也与行为人的主观恶性和人身危险性有关。参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第9版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第43页。在此意义上，仅从法益侵害结果的角度解释“危害不大”的做法，显然误解了立法原意。我国曾有学者在语义学的维度将“危害不大”解释为评价整体犯罪构成的可罚性不大。

参见王华伟：《中国刑法第13条但书实证研究——基于120份判决书的理论反思》，载《法学家》2015年第6期，第99页。如此理解虽在原则上值得赞同，但仍有必要对其合理性展开进一步的论证。

犯罪是指被科处刑罚的行为，而“被科处刑罚”的属性便是“可罚性”。在此意义上，行为具有可罚性是犯罪成立的充分必要条件。而之所以将《刑法》第13条但书规定中的“危害不大”解释为可罚性不大，主要基于以下考虑：首先，既然此处的“危害”与社会危害性概念相关联，而社会危害性又需兼顾具体犯罪事实的主客观方面，那么，将“危害”理解为评价整体犯罪构成的可罚性不大，便不存在障碍。其次，从法律结构的完整性出发，“情节显著轻微”是法律描述的特定事实类型，“不认为是犯罪”是法律后果，在事实构成和法律后果之间，“危害不大”通过可罚性不大这一法律评价，实现事实构成与法律后果的连接。

有关法定事实构成和法律后果之关系的论述，可参见［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社2013年版，第61页。也就是说，“危害不大”实际上解释了《刑法》第13条但书规定所涵摄的情形不构成犯罪的实质根据和评价过程。最后，将“危害不大”理解为整体犯罪构成的可罚性程度不大，还能很好地避免体系上的抵牾问题。在微观层面，但书规定中“情节显著轻微”的“情节”既然是与犯罪构成相关的事实因素，那么，法益侵害结果自然也应被涵摄其中。一般来说，立法者在设计法律条文时，不会将两个相同的要素重复安置于同一法律条文中，故此处的“危害不大”不能仅从法益侵害结果的角度予以理解。在宏观层面，《刑法》分则包含大量的行为犯、抽象危险犯，倘若将此处的危害不大与法益侵害结果相联系，则难以对前述舍弃结果要素的犯罪类型予以评价。

（三）对“不认为是犯罪”的理解

“不认为是犯罪”作为《刑法》第13条但书规定的法律后果，表明但书规定本质上是解决罪与非罪问题的法律规范，符合但书规定的行为不是犯罪。此处，“不认为是犯罪”的含义可以从两个层面予以理解。在立法论层面，“不认为是犯罪”意味着《刑法》第13条但书规定指示立法者不应将情节显著轻微危害不大的情形设置为犯罪的构成要件，故《刑法》分则存在大量的“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等罪量规定，此即《刑法》第13条但书规定的立法指引功能。

参见彭文华：《〈刑法〉第13条但书与刑事制裁的界限》，中国人民大学出版社2019年版，第260页。在司法论层面，“不认为是犯罪”还可以是一种经过犯罪构成体系评价后的结论。因犯罪构成体系是认定犯罪的唯一标准，故“不认为是犯罪”只能理解为其本身无法通过犯罪构成体系的检验，此即《刑法》第13条但书规定的司法出罪功能。

《刑法》第13条但书规定具有立法指引功能，这在我国刑法学界已经达成共识。

参见陈兴良：《但书规定的规范考察》，载《法学杂志》2015年第8期，第1-2页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（第9版），北京大学出版社、高等教育出版社2019年版，第42页；张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第119页。但是，《刑法》第13条但书规定是否具有司法出罪功能，仍然存在较大分歧。

在反对《刑法》第13条但书规定具有司法出罪功能的理论学说中，实际上存在两种不同的观点。第一种观点认为，符合但书规定的情形已经被刑事立法予以排除，故司法实践中不能再适用但书规定予以出罪，符合《刑法》分则罪状的事实行为应当一律入罪；第二种观点认为，符合但书规定的情形之所以无罪，是因为其无法满足《刑法》分则个罪的构成要件，故但书规定在司法适用中仅能发挥限制入罪功能，而不能发挥出罪功能。相较于前者对但书出罪的完全否认，后一种观点实际上并未否认但书规定的司法出罪功能，其仅仅是对但书适用的独立价值提出质疑，故两种反对但书出罪的观点存在本质区别。之所以在反对但书出罪的学者中出现两种截然不同的观点，是因为学者们对“出罪”存在不同理解。相关论述，可参见陈兴良：《但书规定的法理考察》，载《法学家》2014年第4期，第60页。此部分主要围绕第一种反对观点展开讨论，第二种反对观点将在后文展开讨论。此处主要涉及两个关键问题：一是如何看待《刑法》第13条

但书规定的立法指引功能与司法出罪功能的关系？有观点指出，如果承认《刑法》第13条但书规定的立法指引功能，那么，立法者在设计构成要件时已经将情节显著轻微危害不大的情形排除在外，司法者在认定犯罪时便不能再根据但书规定进行出罪。

参见殷磊：《论刑法第13条功能定位——兼论（醉酒型）危险驾驶罪应一律入刑》，载《政治与法律》2012年第2期，第138页；李翔：《论我国〈刑法〉第13条“但书”司法化之非》，载《东方法学》2016年第2期，第5页。二是如何理解《刑法》第13条但书出罪与罪刑法定原则的关系？在刑法体系内部，罪刑法定原则是不可撼动的“金规铁律”，《刑法》第13条但书规定的司法出罪是否具有正当性，必须接受罪刑法定原则的检视。

《刑法》第13条但书规定的立法指引功能与司法出罪功能不存在抵牾。一方面，在立法逻辑上，为追求法律适用的普遍性进而保障司法判决的平等，《刑法》分则个罪的立法设计主要考虑构成要件所展示的行为类型是否在一般意义上值得科处刑罚，而不会也无力关注具体个案的实然情形。也就是说，刑事立法只能尽力将大部分情节显著轻微危害不大的情形排除，而在个别情形下，仍然需要刑事司法运用《刑法》第13条但书规定对刑法处罚范围予以二次调整。另一方面，在司法实践中，刑法规范的稳定性与实践个案的复杂性呈现鲜明对比，由刑事立法所划定的处罚范围相较于真正值得科处刑罚的事实类型而言，必然是更为宽泛的。作为犯罪概念组成部分的《刑法》第13条但书规定，只有承认其面向司法实践的出罪功能，才能保证个案裁判的实质正义。可以说，《刑法》第13条但书规定实际上在立法到司法的过程中建立了双层次的犯罪过滤机制，其首先要求立法者不得将一般意义上情节显著轻微危害不大的情形规定为犯罪的构成要件，而后又要求司法者对构成要件所涵摄的案件事实予以进一步筛查，以期最大限度地保障刑法的谦抑性。

《刑法》第13条但书规定的司法出罪与罪刑法定原则不相冲突。贝卡里亚在提出罪刑法定原则时，主要继受于自然法学派的个人本位思想，这便决定了罪刑法定原则的实质内核是保障人权。如果说刑罚权是公民让渡自由的结果，那么，罪刑法定原则便是公民保留自由的边界，超越法律限度的刑罚意味着对公民自由的侵犯，必然是非正义的。

参见［意］切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，北京大学出版社2008年版，第8-10页。在此意义上，刑法存在于人类社会的正当性正是缘于其对国家权力的限制，罪刑法定原则的提出是以保障人权为终极旨趣的。《刑法》第13条但书规定对情节显著轻微危害不大的情形予以出罪，虽然是一种针对行为可罚性展开的实质判断，但此种实质判断不会与罪刑法定原则产生冲突。毕竟，《刑法》第13条但书出罪是对纯粹形式理性作出的实质正义修正，其仍然以限制刑罚权和保障人权作为价值追求，符合罪刑法定原则的目的。

此外，在批评《刑法》第13条但书规定的司法出罪功能时，有学者曾以明确性原则为由提出质疑：罪刑法定原则的人权保障机能以罪刑规范的明确性为前提，其不仅需要清晰犯罪成立的辐射效力，亦要保证公民知悉刑法的禁止界限。

参见陈伟：《醉驾：“一律入刑”还是“区别对待”》，载《法制与社会发展》2012年第1期，第121页。这样的观点至少存在以下问题：其一，受到积极罪刑法定原则的误导。积极的罪刑法定原则要求“法有明文规定必处罚”，故符合个罪罪状的事实行为不能通过但书出罪。但一方面，积极的罪刑法定原则误解了《刑法》第3条有关罪刑法定原则之规定的含义

参见陈兴良：《罪刑法定主义的逻辑展开》，载《法制与社会发展》2013年第3期，第59页。；另一方面，其所蕴含的刑罚权扩张思想也与罪刑法定原则的初衷背道而驰。其二，《刑法》第13条但书规定的司法出罪不会影响刑法的一般预防效果。此处有必要认真区分作为制裁规范的刑法与作为举止规范的刑法。通过《刑法》第13条但书规定进行司法出罪，是在制裁规范的意义上将不值得科处刑罚的事实行为排除在刑法归责的范围之外，以确保刑法的谦抑性，这不会对作为举止规范引导对象的民众产生影响。其三，混淆了手段和目的的关系。罪刑法定原则对罪刑规范的明确性提出要求，旨在限制国家权力进而实现人权保障。在此意义上，罪刑规范的明确性是保障人权的手段而非目的。

三、《刑法》第13条但书规定的体系定位

在犯罪构成体系内部界定《刑法》第13条但书规定的定位，是当下理论研究的关键性问题。因为《刑法》第13条但书规定中的“不认为是犯罪”应被理解为经过犯罪构成体系评价的结果，故必须找到让但书规定顺利进入犯罪构成体系的切入点。前文已述，可罚性程度是《刑法》第13条但书规定出罪的实质标准，而犯罪构成体系的任务便是确认行为的可罚性。

参见［日］松原芳博：《犯罪概念和可罚性——关于客观处罚条件与一身处罚阻却事由》，毛乃纯译，冯军审校，中国人民大学出版社2020年版，第1页。因此，可以借助可罚性概念构建《刑法》第13条但书规定与犯罪构成体系的关联关系。

（一）通过应罚性和需罚性解构但书规定

在司法论层面，《刑法》第13条但书规定应被解释为情节显著轻微进而可罚性不大的情形，无法被犯罪构成体系评价为犯罪。但是，可罚性的概念仍然过于宽泛，无法为界定《刑法》第13条但书规定的体系定位提供帮助，故还有必要对可罚性概念作出进一步的解构。

在理论上，可罚性的评价实际上存在应罚性和需罚性两个具体标准。

Vgl. Jürgen Wolter， Objektive und personale Zurechnung von Verhalten， Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem， 1981， S. 51ff.前者是一种犯罪行为本身值得处罚的无价值判断，后者则是一种因犯罪行为而有必要对行为人科处刑罚的目的论判断。

参见［日］松原芳博：《犯罪概念和可罚性——关于客观处罚条件与一身处罚阻却事由》，毛乃纯译，冯军审校，中国人民大学出版社2020年版，第4-6页。尽管这种区分在学界仍然存在一定质疑，但笔者认为，立足我国刑法的本土语境，将可罚性的判断进一步区分为应罚性和需罚性两个方面是有所裨益的。一方面，在我国定性加定量的立法模式下，罪量规定需要在犯罪论中得以体现，而“情节严重”“情节恶劣”中的部分内容涉及刑事政策的目的性考量。

参见王莹：《中国刑法教义学的面向：经验、反思与建构》，北京大学出版社2022年版，第125-126页。也就是说，在通过犯罪论确认行为的可罚性时，已经暗含着对应罚性和需罚性的判断。另一方面，相关批评意见指出，应罚性的判断不可能完全摆脱需罚性的考虑，不需要科处刑罚的行为本身便是不应罚的，故二者无法作出明确的区分。

Vgl. Günther Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl. 1991， § 10 Rn. 5. 暂且不论应罚性和需罚性能否做到表里如一，这种结果主义的思考方式同样令人质疑。必须承认的是，让应罚性承担人权保障机能，让需罚性承担刑事政策的合目的性机能，藉由这种技术性的区分，可以使犯罪的评价过程变得更加清晰明确。

基于前述思考，本文在将可罚性区分为应罚性和需罚性的基础上，尝试对《刑法》第13条但书规定作出解构。因为但书规定中的“情节”不仅包含反映不法程度的事实因素，而且包含体现责任程度的事实因素，且“不认为是犯罪”是在整体犯罪构成意义上作出的非罪评价，所以在“情节显著轻微”所描述的事实轮廓下，以可罚性不大为由而不认为是犯罪至少包含以下两种解释可能：一是行为的应罚性不大而不认为是犯罪，当事实行为本身过于轻微而不值得刑法处罚时，自然难以将其评价为犯罪；二是行为人的需罚性不大而不认为是犯罪，基于刑法的不完整性，只有应罚的行为需要科处刑罚时，刑罚才是适当的。

Vgl. Harro Otto， Grundkurs Strafrecht： Allgemeine Strafrechtslehre， 7. Aufl. 2004， § 1 Rn. 49.当行为人欠缺预防必要性而难以实现保护法益和秩序确证的刑法目的时，行为人需罚性的降低也可以导致事实行为不再具有可罚性。因此，探讨《刑法》第13条但书规定的体系定位，实际上就是要厘清应罚性程度和需罚性程度应在犯罪构成体系中的哪一阶层展开考察。

（二）以应罚性不大为由的但书适用：阻却构成要件该当性

一般认为，应罚性是架构犯罪论体系的指导原则，传统意义上构成要件该当性、违法性和罪责的判断服务于行为应罚性的检验。

参见劳东燕：《刑事政策与功能主义的刑法体系》，载《中国法学》2020年第1期，第134页。在应罚性的视域下，因为责任能力、违法性认识等传统的罪责要素旨在考察行为人是否要对其不法行为负责，通常不涉及程度问题，故应罚性的程度判断主要集中于不法层面。也就是说，以应罚性不大为由的但书出罪本质是事实行为因不法程度过于轻微而不值得刑法处罚，也即通常所称的“微罪不罚”。由此，可以将问题转换为旨在排除轻微不法的但书规定究竟应该在构成要件阶层出罪还是在违法性阶层出罪？在此问题上，本文倾向于前者。

1. 《刑法》第13条但书规定可以在构成要件阶层实现出罪

如韦尔策尔所言，构成要件不是禁止规范本身，而是描绘了禁止规范所针对和指向的实体对象。

参见［德］汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法体系的新图景》（增补第4版·中文增订版），陈璇译，中国人民大学出版社2024年版，第20页。尤其在新古典学派占据主流后，主观不法要素和规范性要素开始进入构成要件，构成要件阶层不仅完整描述了犯罪类型的事实形态，更揭示了行为类型的不法内涵。可以说，构成要件是以行为人的作为或不作为方式体现的、刑法值得关注的重要事实情况的抽象描述。这种对事实情况的抽象描述，不仅在入罪的意义上向司法者展示了构成犯罪的基本要求，也在出罪的意义上限定了个罪构成要件的适用范围。详言之，当法官在案件事实与构成要件之间完成涵摄时，表明该事实行为已经初步具备刑法意义上的应罚性。反过来讲，当某一事实行为难以归入构成要件所展示的不法类型时，构成要件便发挥出过滤犯罪的出罪功能，其将此类事实行为率先过滤出犯罪论体系的审查框架，以保证刑法评价的正当性和效率性。

如果《刑法》第13条但书规定是犯罪成立定量分析的具体体现

参见王政勋：《定量因素在犯罪成立条件中的地位——兼论犯罪构成理论的完善》，载《政法论坛》2007年第4期，第152页。，那么，构成要件阶层能否承担起不法程度的判断任务呢？答案应当是肯定的。因为

构成要件的内容可以具体区分为行为不法和结果不法。当行为人本应为避免构成要件的实现而作出一定的作为或不作为，其没有作出的举止便实现了构成要件的行为不法，而由相应举止所导致的符合构成要件的事实发生则为结果不法。

Vgl. Urs Kindhuser/Till Zimmermann， Strafrecht Allgemeiner Teil， 10. Aufl. 2022， § 9 Rn. 7.其中，结果不法以法益状态的外部变动作为评价标准，自然存在不法程度高低的差异。而行为不法虽然对应于举止规范的违反，但其程度仍然具有独立评价的意义。例如，在盗窃罪中，扒窃相较于普通盗窃不存在犯罪数额的要求，正是因为扒窃相较于普通盗窃而言，在行为层面释放的不法程度更高。而在过失犯罪中，由于行为不法所参照的注意规范往往存在阈值标准，故过失犯的行为同样存在程度问题。例如，在因超速而导致交通肇事的案件中，车速刚刚超过限速标准和严重超过限速标准所释放的行为不法的程度亦有区别。

在我国刑法体系中，在构成要件阶层排除轻微不法已然成为惯例。一方面，《刑法》第13条但书规定在《刑法》分则中具化为征表应罚程度的罪量规定。

参见陈少青：《罪量与可罚性》，载《中国刑事法杂志》2017年第1期，第52页。例如，《刑法》第133条规定的交通肇事罪中的“致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失”、第436条规定的武器装备肇事罪中的“致人重伤、死亡或者造成其他严重后果”等。由于这些罪量规定大都依附于行为、结果等构成要件要素，应罚性程度的判断自然也应在构成要件阶层完成。另一方面，司法实务在适用《刑法》第13条但书规定进行出罪时，亦在构成要件阶层考察应罚性的程度问题。例如，在污染环境罪中，根据2023年8月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2023〕7号）第7条规定，无危险废物经营许可证从事收集、贮存、利用、处置危险废物经营活动，若不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形，则可以认定为情节显著轻微危害不大，作非罪处理。其中，“不具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形”便是在污染环境罪的结果层面考察此种废物经营行为是否达到了污染环境罪所要求的不法程度。只要无证的危险废物经营行为没有造成环境污染的法益侵害结果，就应认为其应罚性不大进而予以出罪。

2. 《刑法》第13条但书规定无法在违法性阶层实现出罪

对于应罚性不大（排除轻微不法）的但书出罪，有学者在比较法的意义上援引可罚的违法性理论，将其定位为一种违法阻却事由。

参见王昭武：《法秩序统一性视野下违法判断的相对性》，载《中外法学》2015年第1期，第187页。但是，单纯借鉴可罚的违法性理论，似乎难以掩盖域外理论与本土规定的抵牾。

首先，《刑法》第13条但书规定与违法性阶层的出罪逻辑存在本质差异，使其难以在违法性阶层获得出罪空间。其一，与构成要件对禁止举动的形象描述不同，违法性是实现禁止规范的构成要件之行为与作为整体的法秩序之间存在的冲突。

参见［德］汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论——刑法体系的新图景》（增补第4版·中文增订版），陈璇译，中国人民大学出版社2024年版，第22页。而《刑法》第13条但书所规定的“情节显著轻微”本质上是对不值得刑法关注的事实类型展开抽象描述，并不涉及关于以利益衡量抑或整体法秩序为标准的价值判断。

也许会有反对意见指出，构成要件阶层同样存在价值判断的空间（如规范的构成要件要素），故不能以是否存在价值判断为标准决定但书出罪的体系位置。但应当注意的是，尽管当下对规范的构成要件要素的考虑确实需要依赖于价值判断与利益衡量，但这种价值判断仍然是为确定一个类型性的、形式性的不法事实而服务的，这显然与违法性阶层中根据法秩序整体取向作出的价值判断存在区别。因此，违法性阶层中的价值判断与构成要件中的价值判断并不相同。其二，《刑法》第13条但书规定和违法阻却事由虽均具有出罪机能，但二者出罪的法理基础存在差异。但书规定是因为事实行为尚未达到值得科处刑罚的程度，故基于刑法谦抑性的考虑予以出罪，而违法阻却事由则是通过以法秩序的整体取向为标准、以促进社会必要性和个体自由相平衡为目标的价值评价，例外地允许法益侵害的存在。

参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第33页。

其次，《刑法》第13条但书规定与可罚的违法性理论在内涵上存在区别，不宜成为但书规定进入违法性阶层的理论工具。日本刑法学界将“可罚的违法性”细分为“绝对轻微型”和“相对轻微型”两种类型，前者旨在解决法益侵害程度与刑罚设置明显不匹配的案件，后者则针对法益侵害本身难言轻微但应基于特殊考虑排除可罚性的情形。

参见［日］松原芳博：《刑法总论重要问题》，王昭武译，中国政法大学出版社2014年版，第91-92页。结合《刑法》第13条但书规定的规范内涵可知，但书规定只有在案件事实本身轻微时才有适用可能。也就是说，但书规定所描述的情形虽与前述“绝对轻微型”存在一定重合，但却难以与“相对轻微型”匹配。况且，根据日本学界的有力观点，“绝对轻微型”的案件理应阻却构成要件的该当性，而非在违法性阶层实现出罪。

针对可罚的违法性理论的体系位置这一问题，日本刑法理论仍存在分歧。具体学说介绍，可参见［日］日高羲博：《违法性的基础理论》，张光云译，法律出版社2015年版，第5页。但较为有力的见解仍在构成要件阶层和违法性阶层分别处理“绝对轻微型”和“相对轻微型”的可罚的违法性问题。参见［日］山口厚：《刑法总论》（第3版），付立庆译，中国人民大学出版社2018年版，第190-192页。

最后，退一步讲，即使在法教义学层面援引可罚的违法性理论对《刑法》第13条但书规定予以解释，也难以为但书规定提供清晰明确的出罪方案。不法行为究竟达到怎样的程度才能具有可罚的违法性，其标准本身就是模糊不清的。正因如此，德国刑法学者虽然率先提出了可罚的违法性理论，但也早已将其弃置。日本刑法学者虽强调可罚的违法性的理论价值，但司法实务部门对该理论呈现出消极态度。

参见［日］高桥则夫：《刑法总论》，李世阳译，中国政法大学出版社2020年版，第225-226页。即便有部分国内学者尝试借鉴藤木英雄教授在可罚的违法性理论中所提出的判断标准——法益侵害结果的轻微性和行为脱离社会相当性的轻微性——解决但书规定在阻却违法时的适用问题

参见王昭武：《犯罪的本质特征与但书的机能及其适用》，载《法学家》2014年第4期，第80页；崔志伟：《“但书”出罪的学理争议、实证分析与教义学解构》，载《中国刑事法杂志》2018年第2期，第22-25页。，但其在考察行为层面时所使用的社会相当性理论在体系位置和判断标准上都存在不小的争议。

参见陈璇：《刑法中社会相当性理论研究》，法律出版社2010年版，第161-193页。

（三）以需罚性不大为由的但书适用：阻却有责性

以需罚性不大为由的但书适用基于预防必要性的刑事政策考虑，放弃对可谴责程度轻微的行为人予以非难，其同样需要在阶层犯罪论中找到恰当的体系位置。作为通说观点的规范责任论主要关注行为人所表现出的对法规范的错误态度，不会考虑预防必要性的问题。在此意义上，规范的责任概念难以与以需罚性不大为由的但书适用实现体系性衔接。此时，有必要注意到罪责概念的理论流变和语境转化。随着目的理性刑法体系的兴起，有责性阶层被赋予更为机能性、目的性的意义，功能的罪责理论引起学界的广泛讨论。目的理性刑法体系的两位代表性人物罗克辛教授和雅各布斯教授虽均主张对罪责概念作出功能性的理解，但二者对功能责任论的内容构建存在差异。按照罗克辛教授的主张，有责性除了取决于犯罪人的罪责外，还需额外地考虑刑事政策上的预防必要性，二者共同构成对刑罚非难的双重限制。

Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 19 Rn. 3.雅各布斯教授则更为激进地将罪责概念纯粹地理解为一般预防的必要性，进而强调有责性应当结合行为人对法律的不忠诚和具体的社会状态予以界定。

Vgl. Günther Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl.1991， § 17 Rn. 22.

相较而言，罗克辛教授所主张的功能责任论在坚守罪责原则的基础上例外地考虑预防必要性，是更加容易接受的改造方案，故本文也采取罗克辛教授的功能责任论。罗克辛教授倡导的功能责任论所面临的质疑主要有二：一是无法在法理基础层面统合罪责与预防必要性；二是不当混淆了犯罪论和刑罚论的界限。

参见邹兵建：《跨越李斯特鸿沟：一场误会》，载《环球法律评论》2014年第2期，第133页。针对前一问题，罗克辛教授在罪责原则和决定论的并合视角下，将个人理解为“可以规范性地交往”的个体。当个人基于意志自由实施犯罪时，犯罪的罪责仍应归属于个人；而当个人在具体情形下难以实现“规范性地交往”时，自然也没有必要予以非难。

参见［德］克劳斯·罗克辛：《刑事政策与刑法体系》（第2版），蔡桂生译，中国人民大学出版社2011年版，第78-79页。对于后一问题，需要说明的是，过于割裂地理解犯罪论和刑罚论可能并无实益。毕竟，具体犯罪的事实因素可能兼具定罪情节和量刑情节的双重属性，只要恪守“禁止重复评价”的基本原则，在犯罪论层面对预防必要性的考量便不会对刑罚的妥当性产生影响。

在笔者看来，只有采取功能责任论才能在犯罪构成体系中合理解释以需罚性不大为由的但书出罪的作用机理。首先，在功能责任论中，需要区分不具有非难可能性的排除罪责和不具有预防必要性的免除罪责。前者基于行为人决定自由的缺失自始不具有刑法谴责的可能性，其中主要包括缺乏刑事责任能力、不可避免的违法性认识错误等传统的罪责要素；后者是指刑法基于宽容态度而放弃对行为人的谴责。

Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 19 Rn. 56， 57.以需罚性不大为由的但书适用同样是基于预防必要性的考虑而放弃对行为人谴责，故可以被归为一种免除罪责的有责性阻却事由。

其次，在功能责任论的语境下，借助《刑法》第13条但书规定还可以较好地弥补我国刑法体系中的部分立法缺憾。例如，《中华人民共和国刑法修正案（八）》将扒窃行为入刑后，如何妥当限缩盗窃罪的处罚范围是刑事立法给司法实务带来的严峻挑战。对于前述问题，车浩教授曾作出了极富创造力的尝试，其利用功能性的罪责概念减免扒窃偶犯的需罚性，进而将完全不具有预防必要性的扒窃偶犯通过《刑法》第13条但书规定予以出罪。

参见车浩：《“扒窃”入刑：贴身禁忌与行为人刑法》，载《中国法学》2013年第1期，第127-128页。可以说，车浩教授的解释方案充分挖掘了《刑法》第13条但书规定的出罪功能，是根据中国规范解决本土问题的成功案例。在《刑法》第13条但书规定具有较强解释力的背景下，运用《刑法》第13条但书规定考察行为人的预防必要性进而免除其罪责，可以为不具有处罚必要性的情形提供一条可供参考的出罪路径。

最后，我国司法实践在适用《刑法》第13条但书规定进行出罪时，也在不自觉地运用功能责任论的思考方式。例如，2006年1月11日公布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）第6条规定：“已满十四周岁不满十六周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”司法解释作出非罪化处理的主要原因在于，少男幼女基于双方自愿“初尝禁果”的行为，既没有必要通过刑罚予以特殊预防，也无须向公众展示一般预防的必要性。例如，在“罗某寿、罗某成非法制造枪支宣告无罪案”中，二审人民法院在适用《刑法》第13条但书规定时指出，被告人在特殊生活区域内利用特殊技能制造火枪旨在满足当地村民的生产、生活所需，且并未造成严重的社会危害性，故不宜作为犯罪处理。

参见云南省昆明市中级人民法院（2004）昆刑再终字第1号刑事裁定书。在本案中，法官正是考虑到两位被告人所造成的不法程度轻微且不具有预防必要性，才通过但书规定予以出罪。

综上所述，以应罚性不大为由的但书适用阻却构成要件的该当，以需罚性不大为由的但书适用免除行为人的罪责。但也要注意到，体系性的思考仅仅是停留在理论层面的逻辑演绎和法理分析，究竟如何判断应罚性不大和需罚性不大进而得出不构成犯罪的结论，是《刑法》第13条但书规定的司法适用问题，仍有待展开进一步的讨论。

四、《刑法》第13条但书规定的司法适用

《刑法》第13条但书规定的司法适用之所以面临肆意性风险，根本原因在于其“情节显著轻微危害不大”的表述过于模糊。因此，需要规范地搭建

《刑法》第13条但书规定与司法出罪的贯通桥梁。实际上，在但书出罪的过程中，应当存在影响裁判作出的“中间环节”

参见夏伟：《“但书”出罪运行机制实证研究》，载《中国法学》2023年第4期，第243页。，这些环节不会出现于法律条文的具体规定中，而只能在规范与事实的互动中予以个别构建。

参见张心向：《在遵从与超越之间——社会学视域下刑法裁判规范实践建构研究》，法律出版社2012年版，第85-86页。基于此，本文重构《刑法》第13条但书规定司法适用的思路是，既然但书规定旨在为应罚性不大和需罚性不大的情形予以出罪，那么，只需要对应罚性不大和需罚性不大的具体类型作出规范构建，便可在一定程度上将但书出罪的“中间环节”予以填充。需要注意的是，在填充“中间环节”的过程中，一方面，应恪守《刑法》第13条但书规定的规范内涵与体系定位；另一方面，也应对相关司法经验予以充分关照。

（一）《刑法》第13条但书出罪的适用场景之一：应罚性不大的事实类型

在事实行为本身的应罚性程度不值得科处刑罚时，司法者无须再考虑行为人的需罚性问题，而应当直接适用《刑法》第13条但书规定予以出罪。刑法意义上的应罚性不大主要有两种情形：（1）应罚性绝对不大的情形。事实行为虽对法益造成侵害，但因过于轻微而不值得被整体法秩序评价为不法。例如，盗窃一支铅笔、快递员毁弃一份无关紧要的信封。（2）应罚性相对不大的情形。除了前述应罚性绝对不大的情形外，还有部分侵害法益的事实行为引起了法秩序的关注（已经构成行政违法），但基于刑法最后手段性的考虑，没有必要通过刑罚予以制裁。例如，饮酒驾驶和醉酒驾驶都侵犯了公共交通安全法益，但刑法仅处罚危险程度更高的醉酒驾驶行为。

在方法论的意义上，以应罚性不大为由的但书适用需依次厘清三个问题。首先，就应罚性不大的事实类型而言，《刑法》第13条但书规定的司法适用是否与构成要件实质解释存在区别，关乎但书出罪的独立价值。其次，根据《刑法》第13条但书规定的立法指引功能，《刑法》分则中已经存在大量的“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等罪量规定，如何理解但书出罪与罪量规定出罪之间的关系，关乎但书出罪的适用范围。最后，何种事实情形属于应罚性不大的类型，关乎但书出罪的判断标准。

1.《刑法》第13条但书出罪的独立价值

学界有力的观点认为，应罚性不大的情形只能以不符合犯罪构成要件为由进行出罪，而不能直接适用《刑法》第13条但书规定。

参见李翔：《论我国〈刑法〉第13条“但书”司法化之非》，载《东方法学》2016年第2期，第9-11页；张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第119页。其基本逻辑是构成要件所描述的是值得科处刑罚的不法类型，应罚性不大的情形自然应被排除在构成要件之外，故但书规定在司法论层面只能发挥构成要件实质解释的指引功能，并不具有独立适用的价值。但是，否认但书出罪的独立价值存在一定的问题。

首先，以法益保护原则为根据的实质构成要件理论不能直接将情节显著轻微危害不大的情形排除在外。一方面，滥觞于法益保护原则的实质构成要件理论，将构成要件的解释旨趣定位于法益保护。

参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。换言之，对构成要件的涵摄范围需要结合构成要件的保护法益作出实质解释，由此将不具有法益侵害的情形排除在外。

参见周详：《刑法形式解释论与实质解释论之争》，载《法学研究》2010年第3期，第60页。但是，轻微侵害行为并非没有造成法益侵害，而既然构成要件的目的在于保护法益，就不能想当然地否认此种情形的构成要件该当性。另一方面，在比较法上，德国刑法也曾期冀用“轻微原则”这种实质的构成要件理论排除轻微不法，但收效甚微。具言之，轻微原则主张通过以法益保护为导向的限制解释将具有社会相当性的轻微不法行为排除在构成要件之外。例如，向邮递员赠送小礼物的行为不会侵害《德国刑法典》第331条收受利益罪所保护的公众对国家公职人员公正性的信赖。但是，德国刑事司法目前主要依赖相对不起诉的程序法路径实现微罪分流。

参见［德］维尔纳·薄逸克、萨比娜·斯沃博达：《德国刑事诉讼法教科书》（第15版），程捷译，北京大学出版社2024年版，第345-347页。轻微原则的实体法路径未被广泛采纳，原因主要有二：一是以法益保护为导向的轻微原则无法成为覆盖全部犯罪的体系化、标准化根据，毕竟部分轻微不法行为仍然对构成要件所保护的法益产生了实质的侵害

Vgl. Elisa Hoven，

Bagollodolikio. Zum Umgang mit geringfügigen Straftaten“ im materiellen und prozessualen Recht， JuS 2014， S. 976 f.；二是在个别案件中将轻微的法益侵害排除在刑事犯罪之外，实际上是结合比例原则对具体构成要件加以解释的结果

Vgl. OLG Hamm NJW 1980，2537．，这与法益保护原则无直接关联。在此意义上，《刑法》第13条但书规定和法益保护原则是限缩构成要件涵摄范围的不同依据，不能将二者混为一谈。

其次，在“微罪不罚”的情形中援引《刑法》第13条但书规定具有必要性。尽管《刑法》第13条但书规定和法益保护原则均可成为构成要件出罪的实质根据，但二者在适用场域上存在区别。在行刑衔接的问题上，为了排除不同法域之间的冲突问题，可以借助规范目的作出判断。

参见孙国祥：《行政犯违法性判断的从属性和独立性研究》，载《法学家》2017年第1期，第52-57页。当刑法与前置法的规范目的相同时，同一行为类型的行政不法和刑事不法仅存在“量”的差异，此时应当适用《刑法》第13条但书规定将尚未达到刑事不法程度的行为予以排除。例如，非法侵入他人住宅的行为可能同时触犯《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）第40条的规定和《刑法》第245条规定的非法侵入住宅罪，但因前述两条规定的规范目的是保护住宅安宁，故司法者可根据但书规定将不法程度轻微的侵入他人住宅行为予以“出罪入行”。当刑法与前置法的规范目的不同时，同一行为类型的行政不法和刑事不法存在“质”的区别，此时应根据构成要件的保护法益将不存在法益侵害的行为予以排除。例如，《刑法》第141条规定的生产、销售、提供假药罪的规范目的在于保护公共健康，而《中华人民共和国药品管理法》（以下简称《药品管理法》）的规范目的在于方便药品监管。

参见劳东燕：《价值判断与刑法解释：对陆勇案的刑法困境与出路的思考》，载《清华法律评论》2016年第1辑，第144页。在司法实践中，即使部分药物属于《药品管理法》中的“假药”，但只要其不会对公众的生命健康法益造成侵害，就应当根据法益保护原则得出不符合构成要件的结论，而不是适用《刑法》第13条但书规定进行出罪。

最后，基于预防主义的考虑，司法者只有通过适用《刑法》第13条但书规定，才能明确告诫被告人，其行为并非法秩序所容忍，只不过由于刑法的谦抑性，才没有被评价为犯罪。

2.《刑法》第13条但书出罪的适用范围

在包含罪量规定的犯罪中，“情节严重”“数额较大”“情节恶劣”等罪量规定已经在立法论层面将绝大部分应罚性不大的事实类型排除在犯罪圈之外。例如，侵害英雄烈士名誉、荣誉的行为只有达到了情节严重的程度，才应承担《刑法》第299条之一规定的侵害英雄烈士名誉、荣誉罪的罪责，否则只应承担相应的行政责任。除了立法者在《刑法》分则个罪条文中明确设置的罪量规定外，

在司法解释或司法规范性文件中规定的

认定标准、立案标准、追诉标准中同样包含罪量规定。由于司法解释和司法规范性文件在我国发挥着举足轻重的作用，所以这些司法解释和司法规范性文件中的罪量规定应当与分则个罪条文中的罪量规定具有同等地位。例如，《刑法》第303条规定的赌博罪在罪状描述上不涉及罪量的内容，但2008年6月25日公布的《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（一）》（公通字〔2008〕36号）第43条却对赌博行为涉及的人数和数额作出了规定，这使得赌博罪的应罚性标准得以明确。因罪量规定是《刑法》第13条但书规定在《刑法》分则中的具体体现，故在检验犯罪成立的应罚性问题时，总则性的但书规定需要让位于分则性的罪量规定。具言之，当《刑法》第13条但书规定对犯罪成立的应罚性程度要求已经完全转化为《刑法》分则个罪的罪量规定时，司法者只需要根据罪量规定中的相关标准对事实行为的应罚性展开判断，而不存在但书规定的适用空间；当《刑法》分则个罪中的罪量规定未能周延地覆盖犯罪成立的可罚性程度要求时，司法者还应当根据《刑法》第13条但书规定对事实行为的应罚性作出实质考察。

在不包含罪量规定的犯罪中，实行行为在形式上符合《刑法》分则个罪的罪状规定并不意味着其已经达到了应当科处刑罚的程度。尤其在部分行政犯中，罪量规定的缺失导致其不法类型在行政违法和刑事犯罪中存在构成要件的完全重合，此时需要根据《刑法》第13条但书规定实现行刑界分。例如，《刑法》第237条规定的强制猥亵罪的罪状中不包含罪量的规定，但这并不意味着行为人只要实施猥亵行为就构成强制猥亵罪，否则将会架空《治安管理处罚法》第44条有关猥亵的行政处罚规定。

参见邹兵建：《刑法教义学的案例进路》，北京大学出版社2024年版，第71页。类似的情形还有，针对引诱他人卖淫的行为，教唆、引诱、欺骗他人吸食、注射毒品的行为，《刑法》与《治安管理处罚法》中的相关条文表述基本一致，司法解释也未对刑事不法和行政不法的区分提供指引。一般来说，不包含罪量规定的犯罪通常都存在《刑法》第13条但书规定的适用空间，但也有例外。在侵害生命法益的严重犯罪中，鉴于生命是个人最为重大的法益，同时亦是国家赖以生存的目的、社会构成的基础，立法者通过这种内涵最少、外延最广的立法表述方式，以实现对国民生命的绝对保护。

参见梁根林：《但书、罪量与扒窃入罪》，载《法学研究》2013年第2期，第140页。只要相关行为一经实施，其应罚性程度就难言轻微，根本不存在情节显著轻微危害不大的可能，自然不能通过《刑法》第13条但书规定进行出罪。

3.《刑法》第13条但书出罪的判断标准

在确实需要适用《刑法》第13条但书规定调整个罪处罚范围的场合，涉及但书规定的适用标准问题。究竟何种事实情形可以被评价为“应罚性不大”，进而根据但书规定出罪呢？首先，《刑法》第13条但书规定是针对“情节显著轻微”进而不具有应罚性的情形作出的出罪规定，“情节显著轻微”是在存在论层面限制发动但书规定的事实条件，而“危害不大”是在规范论层面对可罚性展开的实质考察，二者共同构成了但书适用的双重限制。其次，在判断“情节显著轻微”时，情节应当限于影响不法程度的事实情状，而因显著轻微是最低层次的程度要求，故其必须是轻微程度非常明显、一般人通过常识、常情、常理便可以判断的。

参见刘科：《司法解释中的但书规范：性质、识别方法与完善思路》，载《政治与法律》2023年第1期，第87页。最后，还需要对情节显著轻微的事实行为的应罚性程度作出规范评价，即情节显著轻微的事实行为是否应当受到刑罚处罚。刑罚表达了对不法行为及不法行为人的否定性评价，并且会限制或者剥夺被处罚者的自由、发展和尊严，故其应当受到比例原则的限制。

Vgl. Harro Otto， Grundkurs Strafrecht： Allgemeine Strafrechtslehre， 7. Aufl. 2004， § 1 Rn. 48.因此，可以借助比例原则的三项子原则判断情节显著轻微的事实行为是否应当受到刑罚处罚：（1）适当性原则，刑罚是否可以有效实现社会秩序维护的正当目的；（2）必要性原则，刑罚是否为有效手段中的最小损害手段；（3）均衡性原则，刑罚造成的损害是否与达成的目的之间存在明显失衡。倘若没有通过比例原则的检验，则意味着事实行为本身的应罚性不大，司法者可以适用《刑法》第13条但书规定对其出罪。

（二）《刑法》第13条但书出罪的适用场景之二：需罚性不大的事实类型

需罚性程度轻微的行为人无须科处刑罚，涉及预防必要性的刑事政策考量。在贯通刑法体系和刑事政策的背景下，预防必要性成为有责性判断的重要环节。

参见陈兴良：《刑法教义学与刑事政策的关系：从李斯特鸿沟到罗克辛贯通——中国语境下的展开》，载《中外法学》2013年第5期，第990-991页。但需要注意的是，预防必要性对行为人责任程度的调节，并非在任何情形下都可以抵消不法程度对可罚性的贡献。毕竟，预防刑只能在报应刑之下发挥作用。

参见张明楷：《责任刑与预防刑》，北京大学出版社2015年版，第170页。这意味着行为人的需罚性程度轻微尚不足以直接根据《刑法》第13条但书规定进行出罪，还必须同时对行为的应罚性程度作出限制。因此，对此种类型“情节显著轻微”的考察必须兼顾影响应罚性和需罚性的事实因素。在应罚性较大的情形中，需罚性受到应罚性的影响和制约

参见熊亚文：《功能主义刑法的消极面向及其体系展开》，载《法制与社会发展》2024年第2期，第136页。，无法独立成为《刑法》第13条但书规定的出罪根据，而只有在应罚性较小但尚不足以直接出罪的情形中，才可以从预防必要性的角度出发考察需罚性，进而通过《刑法》第13条但书规定免除行为人的罪责实现出罪。

究竟怎样的事实情节可以被评价为需罚性不大？该问题似乎缺乏明确标准。正因如此，罗克辛教授在阐述其功能性的罪责理论时，也仅将《德国刑法典》第33条规定的过当防卫、第35条规定的紧急避险等个别情形作为欠缺预防必要性免除罪责的实例。

Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 19 Rn. 56.但在我国，大量涉及《刑法》第13条但书出罪的司法解释对需罚性问题进行了回应，这也为预防必要性的判断提供了参考蓝本。通过对相关司法经验展开类型化处理，司法者可在以下情形中以需罚性不大为由适用《刑法》第13条但书规定进行出罪。

第一，相关犯罪发生于涉及亲属关系的家族内部领域的。自古以来，家族主义是中国社会极具特色的治理理念和文化传统，其强调在家族内部调处息争，以维护家族成员之间的和谐稳定。古时刑律强调“亲属相盗则不论尊卑长幼俱减凡人治罪”

瞿同祖：《中国法律与中国社会》，商务印书馆2010年版，第63页。，“所盗者究是己家财物，竟以强盗论，究嫌太重”

沈家本：《历代刑法考》（下册），商务印书馆2011年版，第839页。，这充分体现出家族主义在罪刑裁定中所发挥的独特作用。尽管传统家族主义对当下社会的影响式微，但家族主义的精神内核通过预防必要性这一载体仍存留于我国刑法体系中。例如，盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪的相关司法解释均规定，偷拿、诈骗、敲诈近亲属的财物，近亲属谅解的，可不作犯罪处理。

参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2011〕7号）第4条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕8号）第8条的规定，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理敲诈勒索刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕10号）第6条的规定。此外，寻衅滋事罪、容留他人吸毒罪等犯罪的司法解释中也出现了涉及家族内部领域的出罪规定。

参见《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2013〕18号）第1条的规定，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第12条的规定。

第二，犯罪主体为未成年人等特殊群体的。鉴于《中华人民共和国刑法修正案（十一）》将最低刑事责任年龄降低至12周岁，这意味着12周岁以上的未成年人均有成立犯罪的可能。但是，秉持着“教育为主，惩罚为辅”的理念，不应将未成年人的社会危害行为全部视为未成年人的“恶”，学校、社会、国家亦应对未成年人的严重越轨行为承担责任。

参见姚建龙：《中国少年司法的历史、现状与未来》，载《法律适用》2017年第19期，第10页。因此，不能单纯根据行为的应罚性程度让未成年人承担相应的罪责，而应基于预防必要性的考虑保障未成年人的利益。例如，在2006年1月11日公布的《最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2006〕1号）中，少男幼女发生性关系、未成年人使用微暴力强行索取、未成年人盗窃偶犯等情形，只要没有造成严重后果，均不认为是犯罪。除此之外，对于已满75周岁的老年人、聋哑人等特殊群体，也可基于预防必要性的考虑作出相应的非罪化处理。

第三，违法性认识错误的避免可能性较低的。当行为人发生违法性认识错误且该错误无法避免时，自然不能对行为人进行处罚。但当违法性的认识错误存在避免可能性时，行为人的可非难性有所减少但并未消失，故通常的做法是在刑罚论层面予以宽恕。

参见张明楷：《刑法学》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第420页。在《刑法》第13条但书规定的影响下，个别存在可避免的违法性认识错误的行为人，也可因需罚性程度的轻微直接予以出罪。例如，2002年7月8日公布的《最高人民法院、最高人民检察院、海关总署关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的意见》（法〔2002〕139号）第7条规定，若珍贵动物制品购买地允许交易，且入境人员为留作纪念或者作为礼品而携带珍贵动物制品进境，不具有牟利目的，情节较轻的，则一般不作为犯罪处理。也就是说，当行为人的犯罪事实轻微，且其违法性认识错误的避免可能性较低时，若基于预防必要性的考虑认为无须对此种情形施加刑罚，那么，

司法者就可以适用《刑法》第13条但书规定予以出罪。

五、结语

在中国刑法教义学的构建与创新过程中，《刑法》第13条但书规定作为具有本土特色的出罪规范，是不容忽视的理论资源和研究素材。在我国刑法知识转型的背景下，当务之急是在坚守“犯罪构成体系是认定犯罪的唯一标准”这一基本原则的基础上，规范地构建《刑法》第13条但书规定在犯罪构成体系内部的出罪机制。在司法实践中，处罚必要性的判断实际上就是可罚性的判断，能否适用《刑法》第13条但书规定进行出罪关键在于衡量行为的可罚性。可罚性包含应罚性和需罚性，应罚性考察事实行为的不法程度，需罚性顾及预防必要性的刑事政策目的。将来针对《刑法》第13条但书规定的理论研究和司法适用可以继续围绕应罚性和需罚性展开。JS

Rethinking and Reconstructing of the Decriminalization Mechanism of

the Proviso in Article Thirteenth of the Criminal Law

ZUO Zhiming

（Law School， Nankai University， Tianjin 300350， China）

Abstract：

The proviso in Article thirteenth of the Criminal Law should be interpreted as meaning that factual circumstances significantly less serious and thus less punishable cannot be evaluated as crimes. By deconstructing the concept of punishability into the deservedness of punishment and the need of punishment， the minor degree of either can be regarded as the substantive reason for the decriminalization under the proviso. In terms of system position， the decriminalization of the proviso on the grounds of the minor degree of the deservedness of punishment blocks the appropriateness of the constituent elements， and the decriminalization of the proviso on the grounds of the minor degree of the need of punishment excludes the responsibility. In terms of judicial application， the application of the proviso on the grounds of the minor degree of the deservedness of punishment has an independent value distinct from the substantive interpretation of the constituent elements， but its scope and criteria must be clarified. The application of the proviso on the grounds of the minor degree of the need of punishment involves the purposive consideration of criminal policy， and in cases such as crimes committed within the family， crimes committed by special groups， and crimes committed because of a low probability of avoiding mistake in the cognition of illegality， the perpetrator can be exempted from criminal responsibility.

Key words： the proviso；the system of crime constitution；the deservedness of punishment；the need of punishment本文责任编辑：周玉芹

青年学术编辑：张永强