土地经营权入股的隐性失地风险与制度应对

摘" 要：

担心失地是制约土地经营权入股的重要因素。基于制度文本和实践纠纷的解析，土地经营权入股的失地风险主要为隐性失地风险——虽然在法律上享有收回土地的权利，但实际上难以收回、有效利用。其主要成因包括入股合同的约定欠周延，农地流转和土地股份组织制度衔接不足，政府投资建设的农业设施的处置规则不明，以及农地纠纷解决机制效能不高。在风险应对方面，不应固守单一的组织法视角，而是需要坚持系统性思维，综合施策予以现实应对，重点包括强化合同治理提高入股合同的周延性，深化农地流转和土地股份组织制度的衔接，健全政府投资建设的农业设施的处置规则，以及构筑更加便捷高效的农地纠纷调处机制。

关键词：土地经营权入股；失地风险；隐性失地；流转风险；农民权益

中图分类号：DF45" 文献标志码：A

DOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2024.04.07" 开放科学（资源服务）标识码（OSID）：

文章编号：1008-4355（2024）04-0080-13

收稿日期：2024-02-01

修回日期：2024-07-30

基金项目：

重庆市教育委员会人文社会科学研究基地项目“农村集体经济组织促进共同富裕实现机制研究”（23SKJD007）

作者简介：谭贵华（1984—），男，湖南桂阳人，西南政法大学中国农村经济法制创新研究中心研究员，法学博士。

①" 《中共中央关于进一步全面深化改革" 推进中国式现代化的决定》，人民出版社2024年版，第23页。

一、引言

党的二十届三中全会审议通过的《中共中央关于进一步全面深化改革、推进中

国式现代化的决定》指出：“有序推进第二轮土地承包到期后再延长三十年试点，深化承包地所有权、承包权、经营权分置改革，发展农业适度规模经营。”①

土地经营权入股是用活土地经营权、促进农业适度规模经营的重要形式和途径。

参见农业农村部等六部门印发的《关于开展土地经营权入股发展农业产业化经营试点的指导意见》（农产发〔2018〕4号，以下简称《土地经营权入股意见》）。现实中，担心失地是农民对土地经营权入股的一大顾虑，也是制约土地经营权入股的关键因素。

从理论上讲，根据农村土地承包相关法律的制度设计，农民以土地经营权入股不存在显性失地问题，即名义上不会失去土地。例如，《中华人民共和国农村土地承包法》（以下简称《农村土地承包法》）规定，土地经营权流转（含入股）的期限不得超过承包期的剩余期限；承包方流转土地经营权，其与发包方的承包关系不变。《农村土地经营权流转管理办法》第16条中也有特别规定，“公司解散时入股土地应当退回原承包方”。

但是，从实践来看，入股方要实现收回土地的目标并不容易，以至于其土地权利在某种程度上处于“名存实亡”的状态。笔者通过中国裁判文书网着重检索了2014年至2022年作出的土地（承包）经营权入股纠纷裁判文书，最后检索时间为2023年7月4日。

2013年12月，中央农村工作会议正式提出承包地“三权分置”，之后这项改革全面推进。在“三权分置”框架下，“土地经营权入股”替代“土地承包经营权入股”，成为新的政策表达。故笔者主要检索2014年以来的裁判文书。不过，即便2018年修正的《农村土地承包法》确认“三权分置”制度后，中国裁判文书网上的大多数案件名称仍沿用“土地承包经营权入股”这一概念。客观而言，无论案件名称中使用何种称谓，它们反映的纠纷类型或风险问题实质上是相通的。因此，本文将土地承包经营权入股、土地经营权入股纠纷案例一并纳入收集和研究范围。以“经营权入股”作为案件名称的关键词进行检索，共命中208篇目标裁判文书，它们均被归入“土地（承包）经营权入股合同纠纷”的范畴。其中，判决书109份，基于两个标准进行筛选

一是系列案件保留1件；二是经历多次审判的，选取终审。在诉争当事人看来，同一案件即便历经多次审理，仍属于一桩纠纷。以此标准来统计纠纷数量，在某种程度上更能从实质层面客观反映有关纠纷的类型情况。，最终留取67份判决书（对应67桩纠纷）作为重点考察对象，包括一审41份、二审25份、再审1份。

有关纠纷的诉争焦点在于合同、土地和收益分配问题，其中，合同与土地（返还）问题高度关联。例如，很多案件同时提出解除合同，或确认合同无效、返还土地。事实上，当事人即便不明确主张土地返还，只要解除合同或确认合同无效，入股土地也理应返还。在笔者统计的67份判决书样本中，诉争事项涉及合同、土地问题的共有34份，其中，人民法院不支持解除合同（确认合同无效）、返还土地的有18份，占比52.9%。

或许本文统计样本数量有限，统计结果在某种程度上仅具有参考意义，但至少可以表明，入股方要实现收回土地的目标并不容易，以至于其土地权利在某种程度上处于“名存实亡”的状态。循此视角，土地经营权入股仍面临失地风险，只是更多属于隐性失地风险——虽然在法律上享有收回土地的权利，但实际上难以收回、有效利用。之所以谓之“隐性”，即在于其若有若无。

对于土地（承包）经营权入股的失地风险，虽然学界已有不少关注，但既有研究较为零散，且主要针对显性失地风险，侧重于理论推演，从组织法视角围绕土地股份组织的资本（出资、退出）制度展开探讨

参见邵海：《土地经营权入股立法的反思与展望》，载《政治与法律》2024年第3期，第126页；丁文、陈林基：《土地经营权入股公司：股东出资、保本投资与配套制度》，载《河南社会科学》2024年第2期，第72-75页；刘阳阳：《土地经营权入股有限责任公司的法律困境与出路》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2020年第3期，第74页；文杰：《“三权分置”下土地经营权入股公司的法律问题探讨》，载《中国土地科学》2019年第8期，第33-34页；高海：《土地承包经营权入股合作社法律制度研究》，法律出版社2014年版，第76-91页；吴义茂：《土地承包经营权入股有限责任公司法律问题研究》，法律出版社2012年版，第135-144页。，立足实际纠纷的实证分析较为欠缺。根据传统理论和立法设计，土地经营权入股一般实行组织型运作模式，入股方“成为公司、合作经济组织等股东或者成员”

参见《农村土地经营权流转管理办法》第14条第3款。，按组织规则调整各方权利义务关系。但在现实中，土地经营权入股更多实行契约型运作模式，在很多所谓入股公司、合作社的场景中，入股方并未成为公司股东或合作社成员，当事人主要通过合同而非组织规则调整权利义务关系。司法实践中，土地经营权入股纠纷基本上被归为“土地经营权入股合同纠纷”

参见最高人民法院《民事案件案由规定》（2020年修正）第135条。此前的称谓是“土地承包经营权入股合同纠纷”。，人民法院主要依据合同法而非组织法（如《中华人民共和国公司法》《中华人民共和国农民专业合作社法》，以下分别简称《公司法》《农民专业合作社法》）进行裁判。本着尊重实践创新、回应现实需要的精神，研究土地经营权入股问题，不宜固守传统入股理论和单一的组织法视角。本文基于土地（承包）经营权入股纠纷案件和实地调研进行相对系统的解析，力求客观揭示土地经营权入股的失地风险典型样态和主要成因，进而提出相应的治理对策。

有学者将失地风险分解为国家失地和个人失地两个方面，前者指农地效用发生改变（失去农业用地），后者即一般所谓的入股方失去土地。参见雷明、于莎莎等：《股田中国：兼论农村股份合作制》，清华大学出版社2020年版，第345-346页。笔者遵循一般理解，主要置于后一层面进行探讨。

二、土地经营权入股隐性失地风险的典型样态

从实践纠纷来看，土地入股方的一大诉求是解除合同、返还土地，但很多时候难以实现，主要体现为两种情形——解约退出不易和土地恢复不易，从而使土地实际上难以收回利用。

（一）解约退出不易而致土地难以收回利用

其一，《农民专业合作社法》中的“退社自由”原则受入股合同、章程制约而难以实现。例如，在“项某某与某合作社土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院（2016）青28民终29号民事判决书。

中，入股协议约定入股期限为三年，期满可无条件退股，但章程规定退股须以支付基础设施建设费为条件。因为需支付的费用较高（18万元），项某某在入股期限届满后无奈续约；之后以家庭困难、合作社分红较低为由要求提前退股，但因入股协议约定“一经加入合作社，三年内不能主动提出退股”而未获支持。又如，笔者调研的湖南省某土地股份合作社，虽然其章程规定“入股自愿、退股自由”，但同时也规定，在入股协议有效期内不得退股，“合作社成立后，社员不得抽回出资；入股协议到期后，退股土地必须服从统一规划与调整”。有关学者的调查、官方背景的著述亦反映了这类情况。

参见刘守英：《中国土地问题调查：土地权利的底层视角》，北京大学出版社2017年版，第95页；王瑞贺主编：《中华人民共和国农民专业合作社法释义》，法律出版社2018年版，第73页。

其二，解约条件模糊、有争议，影响解约退出、收回土地。例如，在“张某某与某合作社土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见内蒙古自治区鄂尔多斯市杭锦旗人民法院（2015）杭民一初字第1767号民事判决书。

中，张某某与所属村委会签订合同，约定以土地入股成立合作社，合作期限从合同签订日起算；合作期间如出现严重亏损、连续三年不能盈利的情况，经全体股东表决可以终止合作；合同终止时，返还入股土地。合同签订三年后，张某某未享受到分红遂要求终止（撤销）合同、收回土地。合作社认为，应以其成立时间作为合作期间起算点，据此，合作期才一年，未达到合同终止条件。此外，合同约定“经全体股东表决可以终止合作”，而合作社尚未有此表决，且表决程序和实体规则并不清晰，即便启动表决，争议也难免。人民法院未对该案的核心争点进行分析，简单地以入股方不能证明存在合同法规定的可撤销情形为由驳回了张某某的诉求。

其三，即便明显符合解约条件，可能也要历经诉讼，耗费一定成本，才能真正退出、收回土地。例如，在“黄某某等55人与某公司土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见广西壮族自治区上思县人民法院（2019）桂0621民初591号民事判决书。

中，入股合同约定，若公司荒芜土地或不按时限支付红利，则入股方有权收回土地。公司仅于签约次年支付红利，之后，入股土地一直处于抛荒状态，且公司变更地址和联系方式以至于无法联系协商。约五年后，土地入股方诉请解除合同、返还土地，经人民法院缺席判决，才依法收回土地。本案中，

入股方

既无土地收益，还需付出维权成本，土地权利的实质（利益）在很大程度上被消解，在近五年内处于隐性失地状态。

其四，根据自己的理解依约自行收回土地，可能会受到对方干扰进而陷入纠纷。例如，在“某合作社与付某某土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见辽宁省沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初2819号民事判决书。

中，合作社未能依约给付保底分红，次年付某某将土地收回，合作社起诉后又撤诉。付某某来年继续耕种，合作社再次起诉，要求交还入股土地并赔偿损失。尽管合作社的诉求未获支持，但从争讼过程来看，入股方收回土地并不顺利。有如前述，这种纷争在一定程度上也会导致隐性失地问题，毕竟土地权益在一定程度上被维权成本消解。

（二）土地恢复不易而致土地难以收回利用

现实中，入股方主张返回土地时往往要求恢复土地原状，但这并不容易实现，从而影响土地实际收回利用。此中难点有二：一是入股土地被打破地界连片开发使用后难以复原；二是地上附着物

难以处置。进而观之，相关案例又主要呈现出以下两种情形。

其一，责任主体不明从而影响土地恢复的实施。例如，在“某村民小组与某种植场土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见贵州省三都水族自治县人民法院（2019）黔2732民初490号民事判决书。

中，土地入股方要求恢复并返还土地，包括拆除地上大棚、平整土地、充实田底（不渗水）、恢复田埂。因大棚系政府投资建设，人民法院认为被告无权处置，关于大棚拆除、土地修复等诉求，应另行向实际侵权人主张。在“某生态农业旅游公司与某农业发展公司土地经营权入股合同纠纷案”

参见贵州省息烽县人民法院（2021）黔0122民初1244号民事判决书。中，土地入股方要求受让方承担地上附着物清理费140万元。因合同约定存在矛盾，地上附着物的具体情况不明，人民法院认定不宜在本案中对该项请求作出处理。

其二，责任主体明确但无力开展土地恢复工作。例如，在“某村民小组与某公司土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见贵州省兴义市人民法院（2018）黔2301民初6997号民事判决书。中，受让方在入股土地上建了办公房、大棚、围墙，尽管人民法院判令解除合同并要求其在15日内恢复土地原状，但在实践中难以执行，因为受让方早已经营失败，根本无力处置。又如，笔者在重庆市彭水苗族土家族自治县调研时了解到，当地某村引进某公司并引导200多农户以土地入股发展油茶产业，部分土地种上油茶树并开始挂果时，该公司破产。人民法院依法判决油茶树属于公司财产，但公司无法移走，因油茶树处置和债务清偿问题引发纠纷，当地政府、人民法院多次介入仍未能解决。

值得指出的是，一般来讲，入股土地只能用于农业用途，若受让方擅自改变土地的农业用途，入股方依法有权要求解除合同、恢复用途和返还土地。若给土地造成永久性伤害，无法恢复从而影响土地的有效利用，这属于本文所称的隐性失地范畴。现实中，亦存在依法改变入股土地农业用途的情况，在此种情形中，入股方在法律上已丧失收回土地的权利（依法转化为收益权或获取补偿作为对价）。尽管入股方不可能再收回土地，但这已不属于本文所谓的隐性失地范畴。

三、土地经营权入股隐性失地风险的主要成因

进一步审视，导致解约退出、土地恢复不易从而影响入股方实际收回利用土地，既有当事人缔约层面的原因，又有国家制度层面的原因；既涉及合同、组织制度，又涉及农业设施财政性资产管理、农地纠纷解决制度等方面。

（一）入股合同的约定欠周延

第一，未就解约退出加以约定或约定不明、不利，从而影响收回土地。如前述“张某某与某合作社土地承包经营权入股合同纠纷案”中，解约条件约定不明是导致“解约、退地”诉求未能实现的关键原因。前述“某合作社与付某某土地承包经营权入股合同纠纷案”中，合同约定合同期限内入股方不得解除合同。前述“项某某与某合作社土地承包经营权入股合同纠纷案”中，入社协议约定一经加入合作社，三年内不能主动提出退股；合作社章程规定，合作期满，社员须支付基础设施建设费才能退出，相当于强制购买，没有其他选择，否则只能继续入股。在“杨某某与雷某某、文某某土地经营权入股合同纠纷案”

参见贵州省黄平县人民法院（2021）黔2622民初908号民事判决书。

中，杨某某（甲方）以林地经营权入股，合同约定“双方合作到林权证期限届满止，甲方无权终止，否则损失由甲方负责”。在“李某某与某村委会、某公司土地经营权入股合同纠纷案”

参见贵州省普定县人民法院（2021）黔0422民初3179号民事判决书。中，入股合同约定“本合同履行期限自签订之日起属永久性”。

第二，对于土地恢复特别是地上附着物的处置未作约定或约定不明。前述“某村民小组与某种植场土地承包经营权入股合同纠纷案”中，当事人未就恢复田埂等事项作出明确约定是导致入股方诉求未能实现的重要原因。在“某村委会与某公司土地承包经营权入股合同纠纷案”

参见贵州省织金县人民法院（2020）黔0524民初288号民事判决书。中，入股合同针对违约情形未就土地处置问题作出约定。在前述“重庆市彭水苗族土家族自治县某村的农地入股纠纷案”中，当事人事先未就经营失败时入股土地上所种油茶树及其收益的处置作出约定。前述“某生态农业旅游公司与某农业发展公司土地经营权入股合同纠纷案”中，入股合同关于处置地上附着物的约定存在矛盾：一方面，约定若某农业发展公司违约，则地上附着物归某生态农业旅游公司所有；另一方面，又约定造成合同终止方负责清理地上附着物交给农户，或支付次年土地流转费给农户，由农户自行清理。

（二）农地流转与土地股份组织的制度衔接不足

这实质上可归结为行为法与组织法规范的衔接不畅，主要有以下两个突出问题。

其一，《农民专业合作社法》中的“退社自由”原则在很大程度上受入股合同、章程的制约，从而难以实现。这种情况在现实中并非个例，有学者称之为对退社自由原则的“突破”，是农民专业合作社的一种变异。

参见高海：《农地入股合作社的组织属性与立法模式——从土地股份合作社的名实不符谈起》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第87页。如何看待这种突破或变异，并未完全形成共识，关键和难点是怎样处理社员退社自由与合作社稳定经营之间的冲突与平衡。例如，针对前述“项某某与某合作社土地承包经营权入股合同纠纷案”，就存在两种针锋相对的观点。即便认为入社协议和章程有关限制适当的一方，亦承认入股方的退社自由确实因此而无法实现，基本上难以取回入股土地。

其二，《农村土地承包法》规定的“公司解散时入股土地应当退回原承包方”难以实施。此项规定旨在打消农民对失地的顾虑，但实际操作面临不少困难。立法并未明确怎么退，是否无条件退回。严格按《农民专业合作社法》和《公司法》的制度安排，土地经营权入股合作社或公司后，都应成为法人独立（责任）财产，在成员退出或组织解散时直接要求收回土地都受到极大制约。

参见邵海：《土地经营权入股立法的反思与展望》，载《政治与法律》2024年第3期，第126页；严姣、靳文辉：《土地经营权入股公司视域下农民股东退出制度研究》，载《农村经济》2023年第5期，第70-72页；王琳琳：《土地经营权入股法律问题研究》，载《中国政法大学学报》2020年第6期，第101页。

结合公司或合作社的法人地位及其资本制度，若入股土地退回，则需替代出资，不然构成瑕疵或抽逃出资。就此，理论界与实务界提出可以通过回购、置换的方式来完成替代出资。

参见丁文、陈林基：《土地经营权入股公司：股东出资、保本投资与配套制度》，载《河南社会科学》2024年第2期，第74-75页；于新循、薛贤琼：《论“空壳社”的破产退出：基于土地经营权入股的考量》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2021年第4期，第93页。这在理论上不失为较好的办法，但落实不易。国家和地方立法很大程度上回避了细节层面的问题

参见董景山：《“三权分置”背景下土地承包经营权入股合作社的地方立法介评与建议》，载《西部法学评论》2017年第4期，第5页。，而是交给当事人约定或章程规定。然而，囿于契约意识或能力，当事人不一定进行约定；出于利益最大化的考虑，甚至可能有意回避。尤其是站在入股农民的角度，更容易产生此种倾向，毕竟立法已经明确“入股土地应当退回”，回购、置换的意愿和能力往往不高。

（三）政府投资建设的农业设施处置规则不明

前文已指出，地上附着物特别是定着物农业设施处置难，是影响入股土地实际收回利用的重要因素。现实中，按投资主体划分，农业设施大体可以分为两种类型：一是当事人投资建设的设施；二是政府投资建设的设施。前者的处置，一般由当事人约定，其处置难题主要源于合同约定不周延。至于后者，通常纳入国有资产管理范围。对于这类设施的处置，当事人不能擅自决定，应由政府组织实施。

关于政府投资建设的农业设施的处置，为防止国有资产流失，实施过程更复杂、难度更大。前述“某村民小组与某种植场土地承包经营权入股合同纠纷案”中，原告要求被告拆除地上大棚后返还土地，因大棚系政府出资建设，人民法院未予支持，而是让其另行向实际侵权人主张。根据被告的陈述，大棚“是政府的财产，是给村组的，用以解决他们产业薄弱问题，是给贫困户发展产业的，因此不让拆除”。

可以说，这类设施的处置通常很难在短时间内完成，其中一个重要原因就是处置规则不够明晰。首先，设施的权属（责任主体）可能不明，如上述案件呈现的，究竟是“政府的”还是“村组的”，究竟谁是人民法院所说的“实际侵权人”，可能存在纷争。其次，即便按“谁投资、谁所有”的一般原则，大概率应界定为财政性资产，对于此种较为特殊的农业财政性资产的处置，现实中缺乏较具针对性、可操作性的实施细则。据调研了解，很大程度上因处置规则不明确，加上担心因国有资产流失而担责（不处置还在账上、处置了就是损失），地方政府普遍缺乏处置这类资产的积极性。

（四）农地纠纷解决机制效能不高

纠纷久拖不决会阻滞农民实际收回、有效利用土地，从而导致隐性失地。虽然我国建立了多元机制来化解土地承包经营纠纷，除了诉讼还有专门的调解、仲裁机制，但现实中仍力有不逮。

当前，农地流转纠纷日益增多且越发复杂化，尤其是土地经营权入股通常涉及更多更复杂的法律关系。土地承包经营纠纷调解仲裁活动中懂法律、懂业务的专业人员不足，加上岗位不固定，严重影响调解仲裁效率，且调解仲裁执行难度大，仲裁与诉讼衔接不畅。

参见陈维君、杨晓杰：《诉源治理下农村土地承包经营纠纷仲裁制度的实践反思——以广东S市为例》，载《南方农村》2024年第1期，第25页；欧繁恒：《沈丘县农村土地承包经营纠纷仲裁工作探索与实践》，载《河南农业》2022年第1期，第9页。这导致土地承包经营纠纷调解仲裁的案件分流功能未得到充分发挥

参见黄茂醌：《诉源治理下农村土地仲裁制度程序理性的回归》，载《湖南农业大学学报（社会科学版）》2021年第5期，第56-57页。，不少纠纷不得不寻求诉讼解决。

笔者收集的土地经营权入股纠纷案例中，很多采用简易审理程序，表明案情并不复杂。如前述“黄某某等55人与某公司土地承包经营权入股合同纠纷案”“某合作社与付某某土地承包经营权入股合同纠纷案”，受让方明显违约，按理入股方很容易收回土地，但仍要通过诉讼来“了断”。这固然与当事人的认知有关，但客观上与土地承包经营纠纷调解仲裁制度失灵也有着很大的关系。可以想见，若有更好的解决方式，入股方不会选择诉讼方式。毕竟诉讼的成本更高，周期更长，纠纷解决效率相对更低。

此外，司法审判亦面临认知不统一、裁判规则模糊的挑战，如关于入股协议或章程实质性剥夺退社权的认定标准与法律后果、成员退出或土地股份组织解散时入股土地的处置。同时，还存在机械司法、案结“事不了”的问题。前述一些案件表明，入股协议关于地上附着物处置的约定不明，或者涉及政府投资建设的农业设施处置时，人民法院往往倾向于回避问题，不在本案中进行处理。

只要纠纷不解决，农民收回土地等诉求便无法有效实现，很多时候实际上处于失地状态。即便纠纷最后能得到公正处断，倘若解决效能不高，亦会让亲历者和旁观者感到心有余悸，从而影响农民群体的土地流转行为逻辑。现实中，不少农民宁愿让土地撂荒也不愿流转尤其是入股，一个重要原因便是担心陷入纠纷，特别是要历经漫长纠葛才能收回土地。

四、土地经营权入股隐性失地风险的制度应对

无论土地经营权入股实行组织型还是契约型运作模式，隐性失地风险的样态大同小异，风险成因通常具有多元性和共通性，故需综合施策予以因应。针对土地经营权入股中引发、加剧失地风险的四个主要因素，需要着重围绕入股合同治理、土地股份组织运行机制、农业设施财政性资产管理和农地纠纷高效解决四个方面加强制度供给。

（一）强化合同治理提高入股合同的周延性

未签订规范、合理的入股合同是导致纠纷进而阻滞农民实际收回、有效利用土地的重要因素。就此，需要强化合同治理，提高入股合同的周延性。

2021年，农业农村部、国家市场监督管理总局制定了《农村土地经营权入股合同（示范文本）》，就入股期限、合同变更解除终止、合同期内和期满后土地及地上附着物的处置等设计了基础性条款

参见《农村土地经营权入股合同（示范文本）》第4条、第7条、第10条、第11条等。，为保障入股合同规范签署、降低失地风险提供了有力基础。不过，着眼应然效果的全面落实，尚需解决“最后一公里”的问题。

一方面，合同示范文本的不少内容是“具有选择性、补充性、填充性、修改性的内容”，不少条款细节尚需当事人进一步明确，包括入股期限，合同变更、终止、解除及相应情形中土地和地上附着物的处置规则等。基于实践纠纷情况，从管控失地风险角度看，需要重点关注以下内容的周延性：一是合同解除、续约、终止的条件、程序，以及合同解除、终止情形下返还入股土地的时限、方式和土地条件。例如，是返还入股地块，还是可采用置换等变通形式，以及返还的土地需要达到何种条件。二是返还入股土地时地上附着物的权属和处置方式，主要涉及农作物和当事人投资建设的农业设施。例如，是由入股方无偿处置（取得）、支付价款购买，还是由受让方（投资者）处置（移除）。三是违反有关返还土地及地上附着物处置的约定时所应承担的责任。例如，投资者无法按约移除地上附着物时，可采用何种替代方案。

另一方面，有效推广合同示范文本、提高规范签约的普及程度也是关键。事实上，不少地方以往也制定了有关农地流转的合同示范文本，但实际利用效果参差不齐。就此，可着重从以下两个方面着手：其一，借助土地经营权流转审查审核制度、流转合同指导制度、流转合同网签制度、流转登记制度等

参见《农村土地承包法》第45条、第41条；《农村土地经营权流转管理办法》第22条、第26条、第29条。，推广使用官方制定的土地经营权入股合同示范文本或者“统一文本格式”的入股合同。借鉴商品房买卖中的合同网签、备案、登记制度，须使用管理部门制定的合同文本才能办理相应事项。其二，健全村（居）法律顾问制度

参见《司法部关于进一步加强和规范村（居）法律顾问工作的意见》（司发〔2018〕5号）。，助力提高农民的合同意识和缔约能力，协助订立周延的入股合同。

（二）深化农地流转与土地股份组织制度的衔接

农地流转与土地股份组织制度衔接不足甚至存在抵牾，为入股农民依法退出、收回土地造成了障碍。其中，需要解决的关键问题有两个：一是明确《农民专业合作社法》中的退社自由能在何种程度上被章程、合同限制；二是《农村土地承包法》规定的“公司解散时入股土地应当退回原承包方”如何与公司法制度衔接。

1.不能通过章程或合同实质性剥夺社员的退社权

退社自由是合作社的一项基本原则与核心特征。《农民专业合作社法》第4条明确了该原则，但第25条对退社程序作出具体安排时又规定“章程另有规定的，从其规定”。现实中，不少合作社据此通过章程或入股合同对社员退社作出过度限制，以致实质性剥夺社员的退社权，特别是要求在合作期内入社土地不得退出。其理由通常是，部分农户土地的退出会影响合作社的统一经营。

参见刘守英：《中国土地问题调查：土地权利的底层视角》，北京大学出版社2017年版，第95页。根据立法目的，虽然退社自由不是自由退社，为了维护合作社的正常经营及其他成员的利益，可以对退社予以适当限制，但不能非法限制或禁止。

参见王瑞贺主编：《中华人民共和国农民专业合作社法释义》，法律出版社2018年版，第72-73页。这已然体现了利益平衡理念，若再进一步突破而允许禁止或实质性剥夺社员的退社权，不仅打破利益平衡、损害社员固有权益，也会从根本上违背合作社的基本特征。

参见张德峰：《论合作社社员退社的法律限制与保护》，载《法商研究》2016年第3期，第47页。因此，无论是章程规定还是合同约定，都不能实质性剥夺社员的退社权，否则应属无效。

至于何为实质性剥夺社员的退社权，因其本身是一种高度抽象、原则化的程度描述，很难确立一个清晰的标准，通常需要基于比例原则并结合个案具体情况加以判断。

参见李建伟：《“实质性剥夺”股东知情权的公司意思效力研究——〈公司法解释四〉第9条的法教义学分析及展开》，载《中外法学》2018年第5期，第1353页。为了维持合作社经营的稳定性，结合农业生产周期等特点，在一定期限内限制自由退社应该说有其合理性

参见高海：《农地入股合作社的组织属性与立法模式——从土地股份合作社的名实不符谈起》，载《南京农业大学学报（社会科学版）》2014年第1期，第89页。，但该期限不能超过必要的限度，如明显超过生产周期要求，否则构成实质性剥夺退社权。例如，蔬菜的生产周期一般不超过一年，若约定土地入股合作社的期限为三年，同时要求两年乃至三年内不得退股，这应属实质性剥夺退社权，前述湖南省某土地股份合作社的要求便属于此种情形。

又如，若对退社附加极为严苛（不合理）的条件以致实际上无法实现，这亦应属于实质性剥夺退社权。前述“项某某与某合作社土地承包经营权入股合同纠纷案”即属于此种情形。案涉合作社章程的规定实际上是强制社员在合作期满时购买入股土地上的农业设施，否则只能继续入股。有关设施的建设费用高昂，社员无力承担而不得不选择继续入股。可以说，如果设施造价高，一般农户都是难以承受的。尽管按照“谁投资、谁所有”的原则，设施的产权一般应归投资者（合作社），但在合作期满时为何不由投资者恢复原状（移除），抑或设计多个选项？例如，由土地入股方无偿处置或支付对价购买，或由投资方恢复原状。这种以维护合作社稳定经营为名的所谓限制实际上构成了永久性限制，使社员根本无法退出，与剥夺退社权无异。

参见张德峰：《论合作社社员退社的法律限制与保护》，载《法商研究》2016年第3期，第52页。

在某种程度上，观念决定认知和判断。合作社的稳定发展固然重要，但不能通过剥夺社员的退社权来实现。例如，当事人可事先约定退社时以土地置换的方式退出，便可以较好地实现利益平衡。

参见王琳琳：《土地经营权入股法律问题研究》，载《中国政法大学学报》2020年第6期，第101页。进一步来说，社员的退社自由与合作社的稳定经营是一对天然矛盾。立法将退社自由确立为合作社的基本原则，内含适当牺牲稳定性的意蕴。若这对矛盾无法调和，理应确保社员的退社自由，避免合作社的异化和角色扭曲。若将稳定置于更高的位阶，当事人应该选择公司等更强调组织稳定性的组织形式。

此外，值得关注的是，如果土地入股方未成为合作社成员，而是仅以契约的形式来调整当事人的权利义务关系，入股合同明确约定不得主动解约退出或合同期限具有永久性，其效力该如何认定？前述“李某某与某村委会、某公司土地经营权入股合同纠纷案”中，入股合同便约定“本合同履行期限自签订之日起属永久性”。人民法院就此认定，该约定“是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，是合法、有效的”。笔者认为，人民法院的裁判有失妥当，其忽视了《农村土地承包法》有关土地流转期限的限制性规定。不论是入股还是出租，流转的最长期限都不能超过承包期的剩余期限，否则，超过部分应属无效。至于“不得主动解约退出”的约定，因排除了合同法定解除权而可认定为无效。

参见北京市第一中级人民法院（2018）京01民终5716号民事判决书。

2.明确土地股份组织解散时入股土地的退回规则

考虑到土地对于农民的社会保障功能，根据《农村土地经营权流转管理办法》第16条的规定，“公司解散时入股土地应当退回原承包方”

尽管该规定针对入股公司的场景，但按照立法精神，亦可适用于入股合作社的情形。《农村土地承包经营权流转管理办法》（已失效）第19条曾规定：“承包方之间可以自愿将承包土地入股发展农业合作生产，但股份合作解散时入股土地应当退回原承包农户。”。但是，根据《农村土地经营权流转管理办法》第14条的规定，承包方以土地经营权入股，将成为公司

股东或者

合作社成员，而结合公司和合作社的法人地位及其资本制度要求，入股土地应成为公司或合作社的独立（责任）财产，由此引发规范冲突与法律适用困境。就此，大体可分两种情形来厘清土地股份组织解散时入股土地的处置规则。

第一，组织未达到破产条件时入股土地的取回。土地股份组织解散时，若经过清算后尚有可向股东（成员）分配的剩余财产，且入股土地仍属剩余财产范畴，此时可依约或章程规定采取退回土地的方式对入股农户进行分配。这亦有相应的规范依据。例如，《农村土地经营权流转管理办法》第16条规定：“承包方自愿将土地经营权入股公司发展农业产业化经营的，可以采取优先股等方式降低承包方风险。公司解散时入股土地应当退回原承包方。”根据2023年修订的

《公司法》第144条的规定，公司可以发行优先股，其中一种是优先分配剩余财产。借助优先股的制度设计，赋予入股农户对剩余财产的优先清算权

参见李灿、阳荣凤：《农地经营权入股公司的差异化股权配置及其实现路径构想》，载《中南大学学报（社会科学版）》2021年第1期，第97页。，可以优先满足入股农户参与分配剩余财产的诉求，调和入股土地处置的利益冲突。当然，为了避免纠纷，宜在入股时便做好相应的约定或章程设计。此外，值得指出的是，若入股农户可分配的剩余财产份额小于入股土地的价值，其依上述方法取回土地时，还需要向其他股东（成员）给付差价。

第二，组织达到破产条件时入股土地的取回。土地股份组织解散时，若经清算发现组织（公司、合作社）的财产不足以清偿债务，即达到破产条件。根据《公司法》《农民专业合作社法》的规定，入股土地原则上属于破产财产，应用于清偿债务，入股农户不能直接取回。对土地经营权入股予以特殊保护应以不破坏法人制度的根基为前提，否则会制约土地股份组织的生存与发展。

在此种情形下，入股农户若要取回土地，应以完成替代出资为前提，否则属于抽逃出资。替代出资的基本方法是入股农户回购土地经营权，这可谓已成理论界与实务界的一项共识。从理论上讲，这实质上是赋予农户优先购买权。应该说，土地股份组织破产清算时，赋予入股农户优先购买权而不是强制土地退回入股农户，是兼顾各方利益诉求的最佳选择，这亦有相应的制度基础。

按照破产财产处置的一般规则，对入股土地若采用折价的方式处置，将由债权人取得土地经营权；若采用变卖、拍卖的方式处置，入股农户有权参与竞买，但并非当然能够实现购回的诉求。不过，入股农户以外的主体意欲通过上述方式取得土地经营权亦有障碍，因为对入股土地进行处置实为土地经营权再流转。根据《农村土地承包法》的规定，土地经营权再流转须经承包方同意。当然，若入股农户不同意，则入股土地起不到作为破产财产的作用，相当于不满足出资条件，构成出资瑕疵，其又需要完成替代出资。对于此种困局，赋予入股农户优先购买权无疑是最佳的破解之举。

有学者提出，为了更好地实现土地经营权入股的立法预期，需要移除土地经营权承受的不必要负担，其中一项是，承包方以土地经营权入股后，土地股份组织有权依法自主处分该土地经营权，而无须经承包方书面同意。

参见邵海：《土地经营权入股立法的反思与展望》，载《政治与法律》2024年第3期，第129页。结合上述分析，尽管此举有其积极的一面，但客观上亦不利于入股农户取回土地，容易加剧失地风险。

诚然，即便赋予入股农户优先购买权，其亦可能因缺乏回购能力而无法实际行使进而不能取回土地。就此，学界提出构建“优先购买权+入股保险+入股风险保障金”综合解决方案

参见严姣、靳文辉：《土地经营权入股公司视域下农民股东退出制度研究》，载《农村经济》2023年第5期，第75页；于新循、薛贤琼：《论“空壳社”的破产退出：基于土地经营权入股的考量》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2021年第4期，第93-94页；刘阳阳：《土地经营权入股有限责任公司的法律困境与出路》，载《汕头大学学报（人文社会科学版）》2020年第3期，第76-77页；吴义茂：《土地承包经营权入股有限责任公司法律问题研究》，法律出版社2012年版，第140-143页。，应该说是较为可行的思路，此处不再赘述。退一步讲，即便入股农户确实无力回购，土地也只是再流转至其他主体，再流转期限原则上不超过原定的入股期限，待流转期限届满，土地经营权仍回归农户。

（三）健全政府投资建设的农业设施的处置规则

承前所述，若入股土地上的附着物处置规则不明，会使地上附着物难以处置，从而影响入股土地的收回和利用。对于当事人投资建设的地上附着物的处置，主要有赖当事人作出周延约定。就此，《农村土地经营权入股合同（示范文本）》设计了一些基础条款和选项，提供了较为清晰的指引，只需当事人根据自身情况进一步明确有关细节。

对于政府投资建设的地上附着物的处置，重点和难点是农业设施，主要由政府根据国有资产管理制度来组织实施。然而，当前有关制度尚不够完善，严重影响这类设施资产的处置效能，进而影响其所附着土地的恢复利用。就此，需要立足农业设施的特殊性，健全政府投资建设的农业设施的处置规则。

在这方面，上海市的有关探索可资借鉴。2022年，上海市农业农村委员会、财政局印发了《关于加强市级农业设施财政性资产管理的意见》（沪农委〔2022〕7号），就财政投入农业建设项目所形成的设施、设备等资产（以下简称农业设施财政性资产）的管理作出相对具体的安排，涉及农业设施财政性资产的权属界定、使用年限、处置程序、资产管理范围、部门职责及绩效管理等方面。例如，其中明确按照“谁投入、谁所有”原则，结合投资来源、比例、资产形态等界定资产权属；区分6大设施类别（细分12项）规定了有关农业设施的最低使用年限；明确处置须经审批程序，且根据设施是否达到使用年限，实行不同的审批和实施程序。

不过，客观地看，有关规则仍需进一步完善，重点是具体化。规则明确，不仅可以提高可操作性，还可打消职能部门对于因设施处置致国有资产流失而担责的顾虑。此中关键有二：一是健全绩效管理规则。从根本上讲，只有强化对涉农财政资金使用效能的监督，如纳入并强化绩效考核，方能有效激励和督促职能部门提高处置效率。二是进一步完善设施处置细则，包括处置主体（责任主体）、方式（何种条件下采用何种处置方式，如报废、开发、转让）、程序（审批）、期限（审批环节和最终完成处置的期限）、责任等，其中，特别需要健全有关未达到使用年限的设施的处置规则。

现实中，政府在一些土地经营权入股经营项目中投资建设农业设施，往往出于脱贫攻坚、乡村振兴帮扶等特殊考量。处置此类场景中政府投资建设的农业设施，需要充分考虑其特殊性。例如，根据《土地经营权入股意见》的政策精神，一种较好的处置方式便是，将政府投资建设的农业设施折股量化给重点帮扶的农村集体经济组织或农户。此举契合国家政策导向，又能使有关设施的权属（责任）主体更加明晰，有利于减少公共资源闲置问题，促使设施物尽其用，在某种程度上可以避免或减少隐性的国有资产流失问题。

（四）构筑更加便捷高效的农地纠纷调处机制

前文已指出，纠纷久拖不决会阻滞农民实际收回、有效利用土地从而导致隐性失地风险。针对既有土地流转（含入股）纠纷解决机制的不足，总体上需要根据便利、专业、有效原则，建立更加便捷高效的土地经营权流转纠纷调处机制，配合司法救济手段，及时化解农地流转中的纠纷。

参见许明月：《论农村土地经营权市场的法律规制》，载《法学评论》2021年第1期，第101页。

一方面，健全土地承包经营纠纷调解、仲裁和诉讼制度。《土地经营权入股意见》强调多措并举，为土地经营权入股提供保障，其中，特别指出要“做好土地承包经营纠纷调解仲裁工作”。基于前文所述，可采取以下措施：其一，充实土地经营权入股等农地流转纠纷的调解仲裁力量，健全诉讼与调解仲裁的联动机制，提高调解仲裁执行力度，由此提高调解仲裁的制度效能。其二，以土地经营权入股等农地流转纠纷为重点对象，健全便民诉讼制度，针对土地经营权入股疑难案件构建专门的审判管理指导机制，提升这类纠纷的审判质效。

参见王邦习：《农地经营权入股的法律风险及其防控——基于全国依法公开相关裁判文书的实证》，载《农村经济》2018年第7期，第34-35页。其三，明晰土地经营权入股纠纷的裁判规则，特别是明确入股协议或章程实质性剥夺退社权的认定标准与法律后果，以及成员退出或土地股份组织解散时入股土地的处置规则。其四，将防范化解失地风险、保障耕地物尽其用作为评判人民法院审理土地经营权入股纠纷案件效果的重要指标，提高人民法院司法能动性，尤其是在地上附着物的处置问题上，避免机械司法，“走程序”一判了事，而是积极通过联动调解、发出司法建议等方式，引导和督促有关责任主体尽快返还土地、处置地上附着物，促使土地及时恢复利用。

参见孙航：《守好耕地保护红线" 筑牢粮食安全底线——最高法相关部门负责人就人民法院依法保护农用地典型案例答记者问》，载《人民法院报》2024年1月11日，第3版。

另一方面，健全村（居）法律顾问制度，加强构建线上线下混合式法律援助机制，着力降低入股农民的维权成本，帮助入股农民高效化解纠纷。当前，受多方因素影响，村（居）法律顾问制度的运行成效不彰

参见张紧跟、胡特妮：《“角色混乱”：村（居）法律顾问制度的运行困境——以广东省G市为例》，载《中国农业大学学报（社会科学版）》2023年第2期，第162-165页。，总体上需要通过强化经费保障、扩大顾问队伍来源、创新服务方法、健全考核评价制度等综合措施，提高村（居）法律顾问制度的运行效果。在资源有限的情况下，可将防范化解土地经营权入股纠纷作为这项制度的重点“关照”对象，在经费保障、人员支持等方面给予倾斜支持。

五、结语

《农村土地承包法》关于土地经营权入股、流转的制度设计，只是排除了农民的显性失地风险，并未也不足以化解隐性失地风险。立足司法案例和实地调研的分析，土地经营权入股的隐性失地风险主要表现为，解约退出和土地恢复不易而导致土地实际难以收回利用。其成因具有多元性，既有当事人缔约层面的问题，主要体现为入股合同约定欠周延，又有制度层面的问题，主要包括农地流转和土地股份组织制度衔接不足、政府投资的农业设施的处置规则不明及农地纠纷解决机制效能不高。立足现实，需要秉持整体性视角和系统性思维，综合施策予以应对，重点包括强化合同治理提高入股合同的周延性，深化农地流转和土地股份组织制度的衔接，健全政府投资建设的农业设施的处置规则，以及构筑更加便捷高效的农地纠纷调处机制。

基于制度和实践视角的审视，本文将失地风险分为显性和隐性失地风险，并聚焦后者展开分析。隐性本身蕴含模糊性和不确定性，对于何为隐性失地风险，甚至有关问题是否均属于严格意义上的“失地风险”，或许见仁见智。此外，本文揭示的一些问题可能并非土地经营权入股所独有，而是土地经营权流转中的共性问题。无论分属何种类型，它们均是土地经营权入股领域客观存在且需要认真对待的重要问题。土地经营权入股的有效开展不可能单靠土地经营权入股制度自身的支持，还有赖配套制度环境的整体改善。因此，我们

需要立足实际，在尽量考虑土地经营权入股特殊性的基础上，本着统筹解决个性问题与共性问题的思路进行探讨。JS

The Recessive Risk of Land Loss and Its Institutional

Response in the Land Management Right Investment

TAN Guihua

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：

The fear of losing land is a significant factor restricting land management right investment. Based on an analysis of institutional texts and practical disputes， the risk of land loss is mainly recessive， that is， although the right to recover land is legally enjoyed， it is difficult to recover and effectively use it in practice. The main causes are the imperfection of the investment contract， the lack of connection between the rural land transfer system and land stock organization system， the unclear rules for the disposal of government-funded agricultural facilities， and the low efficiency of the farmland dispute resolution mechanism. To address these risks， we should adopt a systematic approach and comprehensive policies， rather than adhering to a single organizational perspective. This includes strengthening the contract governance to improve the completeness of investment contracts， deepening the connection between the rural land transfer system and land stock organization system， improving the rules for the disposal of government-funded agricultural facilities， and constructing a more convenient and efficient dispute settlement mechanism.

Key words：

land management right investment; risk of land loss; recessive land loss; transfer risk; farmers’ rights and interests 本文责任编辑：

邵" 海