网络服务提供者侵犯著作权案件司法认定及证明路径

谢飞 李丹 汤志娟

摘 要：办理网络侵犯著作权案件，应当准确理解把握“避风港规则”适用条件，通过审查网络服务提供者是否直接实施了侵权行为以及是否明知侵权，认定其无罪辩解是否成立。涉案侵权视听作品数量较大的，证明涉案作品均未获授权的路径，可采用“非法复制发行+犯罪嫌疑人不能提供许可证明”模式；可通过鉴定机构抽样鉴定的方式，结合权利人鉴别意见，综合认定作品是否构成实质性相似。涉案人员众多的，应根据涉案人员在犯罪中的地位、作用、参与程度以及主观恶性等因素，按照宽严相济刑事政策分层分类处理，依法适用认罪认罚从宽制度。

关键词：网络服务提供者 “避风港规则” 未经著作权人许可 实质性相似 分层分类处理

一、基本案情及办案过程

自2018年起，梁永平先后成立武汉链世界科技有限公司、武汉快译星科技有限公司，指使王正航聘用万萌军等人开发、运营“人人影视字幕组”网站及安卓、苹果、TV等客户端；梁永平又聘用谢明洪等人组织翻译人员，从境外网站下载未经授权的影视作品，翻译、制作、上传至相关服务器，通过所经营的“人人影视字幕组”网站及相关客户端为用户提供在线观看和下载服务。经鉴定及审计，“人人影视字幕组”网站及相关客户端内共有未授权影视作品32824部，会员数量共计683万余个。为牟取非法利益，梁永平安排谢文翔负责网站和客户端广告招商业务；安排丛军凯负责在网站上销售拷贝有未经授权影视作品的移动硬盘。自2018年1月至2021年1月，非法经营数额总计人民币1200余万元，其中收取会员费人民币270余万元，赚取广告费人民币880余万元，销售硬盘获利人民币100余万元。

2020年9月8日，上海市公安机关对“人人影视字幕组”侵犯著作权案立案侦查。鉴于本案有重大社会影响，上海市公安局对主犯梁永平立案侦查，其他同案犯由虹口区公安分局（以下简称“虹口分局”）立案侦查。2021年7月5日，上海市公安局将梁永平移送上海市人民检察院第三分院（以下简称“上海三分院”）审查起诉，虹口分局将王正航等14人移送虹口区人民检察院（以下简称“虹口区院”）审查起诉。2021年8月20日，上海三分院以侵犯著作权罪对梁永平向上海市第三中级人民法院提起公诉，虹口区院以侵犯著作权罪对王正航等14人向上海市杨浦区人民法院（知识产权案件集中管辖法院）提起公诉。2021年11月22日，上海市第三中级人民法院以侵犯著作权罪判处梁永平有期徒刑3年6个月，并处罚金人民币150万元；上海市杨浦区人民法院以侵犯著作权罪判处王正航等14名从犯1年6个月至3年不等的有期徒刑，适用缓刑，并处罚金人民币4万元至35万元不等。一审判决后，15名被告人均未上诉。

二、网络服务提供者侵犯著作权案件办理要点

（一）准确把握“避风港规则”的适用条件

涉网络侵犯著作权犯罪中，经常存在用户未经著作权人许可将作品上传至互联网平台、侵犯著作权人的信息网络传播权的情形，而为用户提供上传及传播服务便利的网络服务提供者是否侵权，则涉及到“避风港规则”的适用问题，也是检察机关在审查网络服务提供者侵犯著作权案件时需要重点关注的问题。

“避风港规则”通常是指权利人发现网络用户利用网络服务侵害其合法权益、向网络服务提供者发出通知后，网络服务提供者及时采取必要措施的，不承担侵权责任。该规则在认定网络服务提供者是否存在侵权行为中具有十分重要的作用。司法实践中，部分网络服务提供者依据该规则主张不具有侵权的主观故意，进而提出不构成犯罪的辩解。如本案中梁永平的辩护人提出：涉案网站的大量作品为用户上传，被告人已尽到“通知—删除”义务，因此适用“避风港规则”，不应认定为侵权。

案件办理过程中，检察官重点从以下两个方面审查：一方面，审查侵权作品来源。在捕后引导侦查取证过程中，建议公安机关围绕侵权作品来源问题进行有针对性的讯问、询问，尤其是对网站运营维护相关人员的询问，查明侵权作品是否均由用户自行上传，网站经营者是否有直接侵权行为。经查，“人人影视字幕组”网站中的侵权作品除部分系用户上传外，另有大量侵权作品系梁永平指使同案犯谢明洪等人上传。其行为非单纯的“网络中介服务”，而是属于直接实施侵犯信息网络传播权的行为，不符合“避风港规则”的适用条件。另一方面，在网络用户上传侵权作品情形下，审查网络服务提供者是否明知侵权。当侵权作品系由用户上传时，网络服务提供者在明知相关侵权行为存在的情况下，需要采取必要的措施来遏止侵权行为传播。本案中，多名被告人均承认对于涉案网站内存在用户上传的大量侵权作品的事实知情，且指认梁永平明知大量侵权作品的存在，仍未采取有效措施遏止侵权作品传播，未尽到应尽的义务，不符合“避风港规则”的适用条件。

综上，在判断网络服务提供者是否适用“避风港规则”时，检察机关可以从以下两个审查要点入手：一是从客观行为分析，判断网络服务提供者的行为是否仅限于“网络中介服务”，如网络平台存在直接上传侵权作品的行为，其属于直接侵权人，不能适用“避风港规则”。二是從主观明知分析，对于网络用户上传侵权作品情形，需重点审查网络服务提供者是否明知侵权行为，以及明知侵权行为存在的情形下是否采取了必要的措施。如有证据证实网络服务提供者主观上明知作品侵权仍放任网络用户上传，或者未采取必要措施的，应认定具有主观故意；如没有证据证明网络服务提供者明知网络用户上传作品侵权，或者在被权利人告知侵权事实后及时采取必要措施阻止侵权作品传播的，则不承担侵权责任。

（二）涉及作品数量众多时“未经著作权人许可”的证明路径

一般的侵犯著作权案件中，需要提供权利人的著作权权属证明、未授权证明等证据材料，以证明侵权人的侵权行为“未经著作权人许可”。但网络平台侵犯著作权案件中，往往涉及海量侵权作品，是否需要证明每一部侵权作品都“未经著作权人许可”是此类案件面临的共性问题。

本案涉及侵权视听作品数量多达3.2万余部，包含电影、电视剧等多个种类，涉及到的权利人包含美国、英国、韩国等众多外国主体，难以一一取得未授权证明，如要逐一核查未授权证明将耗费大量的司法资源，严重影响诉讼效率。根据2020年“两高”《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（以下简称《知识产权解释》）第2条之规定，“在涉案作品、录音制品种类众多且权利人分散的案件中，有证据证明涉案复制品系非法出版、复制发行，且出版者、复制发行者不能提供获得著作权人、录音制作者许可的相关证据材料的，可以认定为刑法第二百一十七条规定的‘未经著作权人许可‘未经录音制作者许可”，检察官最终确定本案证明涉案作品均未获授权的路径，即采用“非法复制发行+犯罪嫌疑人不能提供许可证明”模式。第一，查明涉案网站行为是否系非法复制发行。核查涉案网站是否系非法提供网络视听服务的网站，可以参照“陈力等八人侵犯著作权案”（检例第100号）调查其是否有“信息网络传播视听节目许可证”。［1］承办检察官引导侦查机关补充调取了国家广播电视总局媒体融合发展司出具的“信息网络传播视听节目许可证”持证机构名单。该名单证实，涉案网站“www.rrys2020.com”及客户端不在名单之列，该网站系非法在信息网络传播视听节目，属非法复制发行作品。第二，查明被告人能否提供已获得著作权人许可的相关证明材料，在讯问中围绕授权问题进行有针对性讯问，被告人梁永平等人在侦查阶段和审查起诉阶段的多次提审中均承认其网站中所有作品均未获得权利人授权，其无法提供授权证明。第三，引导侦查机关向行业协会调取未授权证明，补强对涉案侵权作品系非法复制发行的证明。爱奇艺、美国电影协会中国北京代表处、韩国著作权协会北京代表处等权利人出具证明，涉案网站及客户端中播放作品均未经授权。同时注意搜集是否存在《知识产权解释》中规定的“权利人放弃权利、涉案作品的著作权或者录音制品的有关权利不受我国著作权法保护、权利保护期限届满”的除外保护情形。

综上，检察机关在证明海量侵权作品“未经著作权人许可”时，如无法逐一取得未授权证明，可以采用“非法复制发行+犯罪嫌疑人不能提供许可证明”模式，同时结合行业协会出具的未授权证明材料，综合认定海量的侵权作品均未获得著作权权利人授权许可。

（三）涉及作品数量众多时“实质性相似”的综合认定

认定涉案网站上传的侵权作品与权利人享有著作权的原作品构成“实质性相似”，是认定行为人的行为构成侵犯著作权犯罪的前提条件。司法实践中，一般需要通过鉴定方式对涉及的侵权作品与权利人作品进行逐一比对。对本案涉及的3.2万余部侵权作品，采用逐一比对的方法不仅耗时耗力，鉴定费用高昂，客观上也难以实现。

在案件办理过程中，结合涉案网站的运营模式，以及涉案侵权作品的特点，检察官最终确定通过鉴定机构抽样鉴定，组织权利人进行抽样鉴别的方式，综合认定侵权作品是否构成实质性相似，并主要从以下几个方面开展工作：第一，分析涉案网站的运营模式和侵权作品特点。“人人影视字幕组”网站中上传大量的美、英、韩等国的视听作品，基于视听作品的创作特性，侵权人大量改编作品难度较大，且为迎合用户需求，被告人一般采取完整复制作品的作案手段，不会对作品进行大幅度地改编。同时，侵犯著作权罪中的“非法复制”不要求侵权作品和原作品完全一样，即使在作品中植入少量的广告片段或者字幕，或者片头、片尾存在删减情形，亦不会影响其实质性相似的判断。因此，从涉案网站运营模式和侵权作品特点可以初步推定，被告人上传的侵权作品与原作品应构成实质性相似。第二，由鉴定机构抽取一定比例的作品开展实质性相似鉴定。为了保证审查所抽取的样本具有代表性、抽样范围与其他在案证据相符，在具体操作过程中，应按照一定的标准，如影视作品特点、种类、来源、作案手法等，将涉案作品整体划分为多个互不重复的类别，再分别在每一类别中随机抽样，注意保证抽样具备随机性。第三，组织权利人鉴别，经审查，鉴别意见符合法定要求的，可作为证据使用。在具体操作中，综合考虑涉案作品的权属来源、内容类别、网站板块分布，对涉案作品进行分层抽样，抽取电影、电视剧、纪录片等多个种类影片800部，由相关权利人通过逐一阅看并截图比对的方式进行鉴别。鉴定和鉴别结果均为构成实质性相似。在此基础上，将抽样方法、鉴定和鉴别方法以及认定意见告知在案被告人，听取意见。各被告人均认可上述取证方式和结果。

综上，在涉及作品数量众多时，要证明侵权作品与权利人作品实质性相似，检察机关可综合研判侵权人的行为模式、侵权作品的特性，采用鉴定机构抽样鉴定的方式，结合权利人鉴别意见，综合认定涉案影视作品与权利人作品是否构成实质性相似。

三、涉案人员众多的网络侵犯知识产权犯罪中宽严相济刑事政策的适用

宽严相济刑事政策是我国基本的刑事政策。全面准确落实宽严相济刑事政策，核心是要做到依法该严则严、当宽则宽、宽严相济、罚当其罪。

（一）保持“严”的震慑力度，准确界定罪与非罪

检察机关坚持依法惩治网络侵犯知识产权犯罪，保持“严”的震慑力度，切实保护知识产权发展与创新。近年来，利用网络传播盗版影视作品犯罪行为屡见不鲜。侵权盗版行为不仅不尊重创作者的劳动成果，也阻碍了影视行业市场的发展，对我国的知识产权国际形象造成了极为负面的影响。“人人影视字幕组”作为当时国内最有影响力的字幕组之一，其因提供盗版影视作品涉嫌侵犯著作权一案案发后，迅速引起了社会的广泛关注。检察官严格依法对“人人影视字幕组”的行为性质和社会危害性进行综合研判，区分对视听作品的“合理使用”和“侵犯著作权”行为，准确界定罪与非罪。对于以个人学习、欣赏或学校课堂教学、科学研究等目的，为外文影视剧翻译制作字幕的行为，符合《中华人民共和国著作权法》规定的“合理使用”的，并不涉及侵权。如本案涉及的“人人影视字幕组”在成立初期，作为一个海外影视剧爱好者自发成立的公益组织，主要从事海外公开课程翻译工作。但从2018年起，其运营方式逐渐异化，被告人梁永平等人在涉案网站上公布支付宝“捐赠”二维码，虽然披着网友自愿捐助的外衣，但本质是以“捐赠”的名义变相收取会员费，有偿提供视听服务。“人人影视字幕组”以营利为目的、未经授权复制发行或者通过信息网络传播他人视听作品非法谋取巨额利益的行为，社会危害严重，已构成侵犯著作权罪。检察机关依法制裁和惩罚此类违法犯罪行为，不仅是对著作权人合法权益的捍卫，也契合人民群众对公平正义的价值追求。

（二）分层分类处理，依法适用认罪认罚从宽制度

检察机关办理涉案人员众多的网络侵犯著作权案件，应依据涉案人员在共同犯罪中的地位、作用、参与程度、主观恶性等因素，区分对象分层分类予以处理，依法适用认罪认罚从宽制度。近年来，通过信息网络侵犯知识产权犯罪呈现出组织化、链条化特征，犯罪组织分工精细、人员结构复杂，本案也具备上述特征。檢察官主要从以下几个方面开展工作：第一，在侦查阶段，引导侦查人员全面研判涉案单位的组织架构、涉案人员的行为性质、分工内容。在案15名犯罪嫌疑人均为网站及客户端的技术、营销人员，对于涉案网站组织管理者梁永平，其具有提起犯意、主导利益分配、组织管理平台等行为，认定为在共同犯罪中起主要作用的主犯，重点打击，从严追究；对于在共同犯罪中参与程度较低、受雇实施犯罪的其他14名同案犯均认定为从犯，酌情从宽处理；对于参与程度较低的翻译、校对等非核心人员以及其他临时招募人员，共犯意思联络较弱、情节轻微、危害不大的，综合考量处理效果，不予追究刑事责任。第二，在审查起诉阶段，综合考量各犯罪嫌疑人在共同犯罪中的地位和作用、退出违法所得情节、认罪认罚具结情况，及时将14名犯罪情节较轻的犯罪嫌疑人变更强制措施为取保候审。第三，通过检察官耐心细致地释法说理和教育引导，在案15名被告人均自愿适用认罪认罚程序，依法获得从宽处理。认罪认罚从宽制度是司法宽容的重要体现，行为人在受到刑事制裁的同时，能感受到司法机关的宽容和善意，有助于提升其办案结果的可接受性，强化行为人对办案结果的认同，最终促进实现案件办理政治效果、社会效果和法律效果的有机统一。