行刑交叉视角下内幕信息刑法认定的理论透视与规则重构

沈伟 陈徐安黎

(上海交通大学凯原法学院，上海 200030)

一、引言

内幕信息是《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第180条内幕交易罪和泄露内幕信息罪(以下简称内幕交易犯罪)中最为重要的法定概念之一，但《刑法》未对内幕信息进行明确界定，留下了较大解释空间。2012年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《内幕交易解释》)是内幕交易刑事司法领域最为重要的规范依据，其中第5条提出“内幕信息形成”的概念，将其作为内幕信息敏感期的起点，为内幕信息认定提供了明确的规范依据。

在学理层面，证券法学界针对内幕信息的界定存在“两标准说”“三标准说”和“四标准说”等不同学说争议，重点研究内幕信息的定性问题。刑法学界对内幕信息的探讨主要集中在内幕信息敏感期的认定上，更关注重大内幕事项的发展阶段和形成时点，以定量探讨为主。两套话语体系尚未有效衔接，刑法中的内幕信息形成时点与证券法上的内幕信息重大性之间的关系有待进一步探讨。部分法院在内幕交易刑事案件裁判中对内幕信息重大性和内幕信息形成时点进行分别判断1，也有学者认为尚未公开信息具备重大性的时间是内幕信息形成时间，但未阐明其理论基础。2现有探讨较少在内幕信息重大性与内幕信息形成时点之间建立关联关系，针对内幕信息重大性的研究通常不结合《内幕交易解释》第5条的规则进行解释3，以内幕信息形成时点为核心的研究大部分专注于对《内幕交易解释》的教义学解读，未借助内幕信息重大性等证券法上的理论工具进行理解4，内幕信息认定的证券法理论与刑事司法实践的衔接不足。基于“前置法定性与刑事法定量相统一”的行政犯治理理念5，刑法对内幕信息的界定不应脱离内幕信息认定的行政法理论。内幕信息重大性与形成时点的认定需加强刑事规范与证券法理论的互通，从而进一步强化行刑衔接。本文吸收证券法学界关于内幕信息认定的有益经验，以刑法规范为基础，试图厘清内幕信息的认定标准及其与内幕信息形成时点之间的关系，以内幕信息的重大性为核心，解释和重构内幕信息形成时点的刑法认定规则。

二、内幕信息刑法认定的规范与实践考察

(一)内幕信息刑法认定的规范分歧

《内幕交易解释》第5条细化了内幕信息的认定规则6，第2款和第3款之间的逻辑关系存在多种可能的解释。有学者认为，第2款是内幕交易形成时间的一般规定，第3款则是特殊规定。7也有观点认为，第2款和第3款之间是并列关系，第3款的适用范围应限缩于第2款规定的事件之外的其他情形，系对第2款的补充规定。8对第3款的适用范围，一种理解认为其仅适用于影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员9；另一种理解认为，第3款可作为内幕信息形成时间的判断规则，即将动议、筹划、决策或执行初始时间认定为内幕信息形成之时，由此第2款可能被虚置。10上述理解均有一定合理性。

不过，若将第2款中重大事项的发生时间作为内幕信息形成时间的一般规定，显然忽视了部分信息在重大事项实际发生之前即已具有较强重要性的事实。内幕交易犯罪最为常见的表现形式就是行为人利用内幕信息实施提前交易，通过不正当的信息优势获取超额收益或规避损失。以最常见的上市公司资产重组中的内幕交易为例，若以资产重组计划已经实际作出的时点认定上市公司资产重组信息的形成时间，则过于滞后，难以有效打击利用内幕信息提前交易的行为。且资产重组计划实际作出后通常将在短时间内迅速公开11，内幕信息形成时间和公开时间可能过于接近，导致内幕信息敏感期过短甚至根本不存在，在逻辑上难以成立。

从文义解释看，第3款更偏向于对特殊主体的规定，即仅适用于动议、筹划、决策或者执行人员。一种可能的理论依据是，动议、筹划、决策或者执行人员对内幕信息的市场影响程度具有较强的确信。但前述理由实际上无法成立。首先，这将造成对动议、筹划、决策或者执行等四类人员的差别对待12。其次，这一理解将导致对四类人员和“非法获取证券、期货交易内幕信息的人员”(以下简称非法获取人员)的不公平对待13，二者对于市场影响的确信度不一定存在足以影响定罪量刑的明显差异。如果将“动议、筹划、决策或者执行人员”扩张解释为包括“从这些人员处获取内幕信息的人员”14，又将难以保证信息流转后准确度和完整性的一致，确信度理论无法提供解释。最后，仅仅因行为人系动议人员，就认定其在动议时间之后从事的交易属于内幕交易，也将导致对内幕信息重大性的忽视。例如，行为人虽提出或参与重大资产重组的动议，但交易对手方尚不存在或处于高度不确定的状态，此时的重组信息对证券价格可能产生的影响有限，通常而言并不具备重大性，进行相关交易属于市场允许的投机行为，对其进行惩罚可能不符合刑法的谦抑性原则，恐有过度打击之嫌。因此，若严格地对《内幕交易解释》第5条第3款进行文义解释，可能与刑法理论存在偏离，也难以适应司法实践的需要。《内幕交易解释》第5条的解释困境根源于对内幕信息形成时点的理论研究不足。

(二)内幕信息刑法认定的实践逻辑及问题

1.内幕信息形成时点认定的实践逻辑

尽管理论上对《内幕交易解释》第5条存在多种不同理解，但在刑事审判中，内幕信息形成时点的认定结论却存在较为一致的实践逻辑。现有案件主要涉及重大资产重组类内幕信息、重大投资类内幕信息、股利分配类内幕信息、非法定利好类内幕信息、利空类内幕信息等五个类别的内幕信息。15法院认定的利好类内幕信息的形成时点与信息类型具有较强相关性16，前述四类利好型内幕信息通常对应的形成时点分别是交易对手确定时、框架性方案确定时、具体方案确定时以及重大事项基本确定时，大致上可以对应《内幕交易解释》第5条第3款中的动议、筹划、决策、执行四阶段(见表1)。

表1 不同类型内幕信息的形成时点和对应阶段

刑事司法实践中，对内幕信息形成时点的认定存在明显的类别差异，不同类型内幕信息的形成时点不同，与美国证券法上认定内幕信息重大性的“发生概率”与“影响程度”规则相近。动议、筹划、决策、执行四阶段中重大事项的最终发生概率通常依次增加，重大资产重组类内幕信息、重大投资类内幕信息、股利分配类内幕信息、非法定利好类内幕信息的影响程度通常依次降低，发生概率与影响程度之间似乎存在着此消彼长的动态关系。但前述实践逻辑背后的理论根基还有待廓清，且缺乏规范化、制度化的表现形式，难以为行为人提供明确指引。

2.内幕信息刑法认定的实践问题：忽视“主体性差距”

同时，司法实践基本忽视了内幕信息的“主体性差距”，即针对同一重大事项，不同的行为主体获知的信息内容可能存在区别，针对信息可能带来的价格影响也有着不同程度的认识和确信。内幕信息独立于其所反映的重大事项，不是对重大事项的客观全面复述，往往只能反映与重大事项相关的部分情况，且存在信息传递偏差，不同的信息来源和获取方式都可能对信息的准确性和完整性产生影响，从而改变信息对证券价格的可能影响。

本文对现有的101份内幕交易犯罪裁判文书进行统计，在内幕信息形成时点的认定问题上，仅有25份样本说明了被告人知悉的信息准确、完整；4份样本明确指出被告人知悉的信息与真实信息基本一致，其他案件中法院未关注这一问题；还有16份样本中行为人知悉的信息的准确性和完整性存疑，但裁判中未进行相应处理。可见，当前刑事审判中很少关注案涉“内幕信息”是否准确、完整地反映了重大事项，也基本上未考虑到不完整或不准确的信息对证券价格的影响可能相应减弱。对“主体性差异”的忽视很大程度上是因为内幕信息认定的现有刑法理论对于内幕信息确定性、相关性的关注不足。

三、证券法中内幕信息的认定标准

在证券法领域，关于内幕信息界定标准存在三种主要的学理观点，对理解刑法中内幕信息的认定标准具有重要借鉴价值。“两标准说”认为内幕信息具有未公开性和重大性两个要素，未公开性又被称为秘密性，而重大性也被称为实质性、重要性等。17“三标准说”认为内幕信息有三个界定标准，有学者认为是未公开性、确定性和重大性18，也有观点认为是相关性、未公开性和重大性。19“四标准说”认为内幕信息需具备未公开性、确定性、相关性和重大性四个特征。20重大性和未公开性属于内幕信息的必备要素基本上不存在异议，这也反映了世界各国的普遍共识。21但对于确定性与相关性是否属于内幕信息的必备要素则存在较大争议22，不同观点中，重大性、相关性、确定性之间的内涵、外延以及相互之间的关系各异。在内幕信息的认定中应当首先解决以下两个问题：一是确定性和相关性是否属于界定内幕信息的必要考量因素；二是确定性和相关性是否系有别于重大性的独立标准。对此，宜采用修正的“两标准说”，内幕信息认定中应考虑确定性、相关性要素，但二者应纳入重大性之内进行考量，作为重大性的次级属性。

(一)内幕信息认定中的确定性要素

1.内幕信息确定性的传统理解及理论基础

确定性要素关注内幕信息的准确性、完整性。关于确定性所指代的对象，一种观点认为，该标准要求“内幕信息的构成必须是真实、准确的”。23而另一种观点将确定性理解为特定性，即内幕信息必须明确具体，排除宽泛的、不具体的信息。24其他法域多采取二者相结合的观点，如法国以“准确(precise)、特定(special)和确定(certain)”作为内幕信息之要求25，从而与“纯粹的谣言(rumor)、专家意见(option)、投机(speculation)”区别开来。26我国台湾地区也将“可靠且客观存在”和“足够之具体性”共同作为内幕信息“明确”的要求。27上述观点虽存在差异，却均着眼于行为人所获知的信息与信息源的原始信息是否相符。其中，准确性标准更侧重于考察主体所获知的信息与原始信息之间是否存在差异和偏离，而特定性标准更加关注主体所获知的信息是否能够完整和全面地反映重大事项，广义的确定性标准可以囊括上述两项标准。

确定性要素根源于内幕信息与其反映内容相互分离的独立性以及重大事项发展进程的动态性。无论是刑法还是证券法领域，现行的内幕交易相关规范均通过“属+种差”的方法对内幕信息进行定义，且均将内幕信息所处的“属”界定为“信息”，表明了内幕信息的根本属性(见表2)。28

表2 现行规范性文件对内幕信息的定义梳理

尽管不同领域对“信息”的定义不同，但“信息”均应独立于其描述的客观事项。在信息科学中，认识论上的信息是指主体对事物运动的状态、变化方式的认识以及对此种认识的表达。29作为法律术语的信息，是指固定于一定载体之上的、对事物的现象和本质认识的表达30，不包含尚未表达的认识。31综上，信息是对事物状态的描述性表达，具有一定的主观性，区别于所描述的客观事物本身。这种区别既体现在不同主体对事物的描述角度和完整度存在差异，也体现在描述的精准度差异，以及信息传递过程中可能逐渐失真的情况。信息与其所描述的事物客观状态可能存在偏离32，内幕信息也具备此种特性，区别于其所反映的重大事项。故此，事项的重大程度不能直接作为认定内幕信息的标准33，还应考虑信息的完整性和准确性。

2.内幕信息确定性要素的新内涵

同时，内幕信息确定性标准的内涵可进一步予以丰富，除着眼于行为人所获知的信息与原始信息是否相符之外，还应将重大事项的发生概率纳入考量。从内幕信息反映的对象看，内幕信息不是对重大事项终局状态的静态表达，而是随着事项由萌芽、形成、发展直至公开而不断变化，反映同一事项的信息在事项发展的不同阶段对价格呈现不同的影响力。34当某一信息所反映的事项是否会发生具有极强的不确定性，以至无法准确预测事项的发展方向时，该信息不应构成内幕信息，利用该信息进行交易的行为属于“高风险投机行为”，不作为内幕交易加以处罚。35因此，重大事项的发展阶段与发生概率，也应纳入确定性标准的考虑范围，作为判断是否构成内幕信息的重要因素。

(二)内幕信息认定中的相关性要素

1.内幕信息相关性要素的传统理解

相关性要素可以作为划定内幕信息范围和进行内幕信息分类考察的理论基础。相关性一般是指内幕信息必须是与可转让证券发行人或可转让证券相关的具体信息36，也有学者将内幕信息限于公司本身的经营、财务等信息。37传统上，相关性要素的主要作用在于划定内幕信息的范围，排除过于宏观或抽象的信息，限制内幕交易处罚范围，防止将过于宽泛的生活信息纳入内幕信息的范围，保障信息的正常流通。在司法实践中相关性要素基本上得到肯定38，起到了界定内幕信息性质的作用。

2.内幕信息相关性要素的新内涵

相关性要素除了作为内幕信息的定性标准，也可作为内幕信息分类定量研究的理论基础，根据内幕信息的不同类型确定差异化的形成时点。已有实证研究表明，不同类别内幕信息对证券价格的影响程度各异，当前市场上常见的各类内幕信息对价格的影响程度由强到弱依次为并购重组类、再融资类、业绩分红类、经营合作类39，基于重大事项影响程度的不同，认定内幕信息形成的时点也应进行相应调整。这为司法实践中分类型、差异化认定内幕信息的实践逻辑提供了理论依据。

(三)修正的“两标准说”

尽管确定性、相关性要素在内幕信息的认定中不可或缺，但二者不是独立的内幕信息构成要素，而应作为重大性的下位概念，纳入内幕信息重大性和未公开性的“两标准说”中进行理解。从逻辑上看，内幕信息各要素之间应为全异关系，不可为交叉、包含关系。40然而，确定性、相关性与重大性标准并不满足这一前提条件，三者并非全异关系。对于重大性的判断标准存在“理性投资者”与“价格敏感性”标准的争议41，但无论采用何种学说，内幕信息重大性均与所反映事项的发展阶段密切相关，且内幕信息独立于其所反映的重大事项，必然涉及对信息与事项之间的符合程度与关联程度的判断，离不开对信息类型的区分。因此，相关性、确定性标准均可纳入重大性标准的判断范围。事实上，法院也往往倾向于将确定性纳入重大性的考察范围。42

内幕交易相关规范均明确规定了“对交易价格有重大影响”和“尚未公开”，即重大性和未公开性两项要素(见表2)。确定性在各规范中均无明文体现。相关性标准也仅仅在少部分规范中有所提及，如《证券法》规定内幕信息“涉及发行人的经营、财务”，以及《刑法》和《立案追诉标准(二)》中规定内幕信息“涉及证券的发行，证券、期货交易”。但《刑法》和《立案追诉标准(二)》中，在前述规定后采“或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息”表述，从文义解释出发，实际上隐含了相关性属于重大性组成部分的意思。在《期货和衍生品法》等其他重要规范中，对“内幕信息”的定义甚至完全未体现相关性标准。基于此，“相关性”和“确定性”不是法律明确规定的概念，而是基于内幕信息的本质属性所作的学理解释。“重大性”和“未公开性”则来源于法律的明确规定，是内幕信息的法定属性，二者的渊源和法律约束力迥异，将“相关性”和“确定性”视为与重大性和未公开性同一层次的特征并不妥当。

本文认为，理解内幕信息的认定标准时宜采修正的“两标准说”，将未公开性和重大性作为内幕信息的本质属性，将相关性、确定性纳入重大性之中，作为重大性的次级属性加以考察。内幕信息重大性反映了内幕交易犯罪具有的严重社会危害性43，为实现内幕交易入刑界限的统一，重大性标准应在不同内幕交易犯罪的认定中保持一致。44内幕信息确定性和相关性都将对价格和投资决策产生影响，从而影响重大性的认定。

美国证券交易委员会诉德克萨斯湾硫磺公司案(SEC v.Texas Gulf Sulphur Co.)的裁判为内幕信息重大性的认定提供了重要参考。法院指出“某一事实在特定时间是否具有Rule 10b-5所称之重大性，应取决于该事实发生的可能性，即若该事实发生，对于整个公司活动的影响程度，两者加以权衡后的结果”45，将“发生概率”和“影响程度”的权衡结果作为重大性的判断依据，重大性是发生概率与影响程度的乘积。46尽管该案只考虑了确定性和相关性的部分内涵，但其重要贡献在于将可能影响证券价格的因素进行通盘考虑和权衡，共同衡量信息的重大性。这一思路可资借鉴。

在认定内幕信息重大性时，需要对内幕信息的确定性和相关性要素进行综合衡量，影响程度较高的事项只需较弱的确定性，影响程度较低的事项则需较强的确定性。确定性和相关性处于此消彼长的关系中。此处的确定性中既包含重大事项的发生概率，又包括信息的完整度和准确度。前者与客观的重大事项相关，无需考虑行为主体的差异，通常和重大事件的发展阶段成正比；后者需要考虑特定行为主体所获知信息的准确度和完整度。通过将确定性和相关性要素纳入重大性之内，可以实现重大性、相关性、确定性三者的有效联动，系统地反映重大性的本质。

四、内幕信息刑法解释与证券法理论的衔接

(一) 内幕信息行刑交叉的衔接点

1.刑法中内幕信息概念与证券法的一致性

修正的“两标准说”对内幕交易犯罪中的内幕信息界定标准同样具有解释力。《刑法》第180条规定了“在涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前”的时间要件，其中“对证券、期货交易价格有重大影响”的要求与内幕信息重大性密切相关，“尚未公开前”则是未公开性的体现，而确定性未体现在内幕信息的刑法界定中，相关性要素也已包含在重大性之内。遵循刑法解释方法的位阶，文义解释最为优先，体系解释次之47，二者共同保证法的安定性。48依文义解释和体系解释，不应将相关性与确定性理解为与重大性和未公开性并列的特征。修正的“两标准说”既是对《刑法》第180条的规范解释结论，也是内幕交易犯罪作为行政犯应当与行政法规范相一致的要求。

2.证券法中内幕信息认定标准与《内幕交易解释》的衔接

证券法中的认定标准为刑事司法中对内幕信息的认定提供了抽象的理论支持，《内幕交易解释》则提供了具体的判断规则，其中最为核心的便是内幕信息形成时点的判断标准既反映了证券法中内幕信息认定的理论标准，又与内幕交易执法中的内幕信息管理期相衔接。49在《内幕交易解释》中多个规范均涉及内幕信息形成时点，其既体现为法律推定的媒介(第2条第2项和第3项)，又体现为构成要件要素(第6条和第7条)。对二者作不同理解实有必要。50

《内幕交易解释》第2条第2项、第3项规定，在内幕信息敏感期内，内幕信息知情人员的近亲属或者其他关系密切的人员以及与内幕信息知情人员联络、接触的人员，从事特定异常交易的，应当视为非法获取人员。51在此语境下，内幕信息形成时点作为内幕信息敏感期的起点，也是用来监控特定人员是否从事异常交易的时间起点，并将期间从事异常交易的特定人员推定为非法获取人员，充当了法律推定的媒介，与证券法中内幕信息价格敏感期的起点是一致的。

《内幕交易解释》第6条和第7条对内幕交易犯罪中“情节严重”和“情节特别严重”的情形进行了量化规定，且规定相关情节应当发生于内幕信息形成至公开的时间段内。此时，内幕信息形成时点作为认定内幕交易犯罪数额与情节的时间起算点，是内幕交易犯罪的构成要件要素，反映了内幕交易在刑法上的禁止期间，应以证券法上“两标准说”作为认定的理论基础。

(二)两类内幕信息形成时点与重大性的联系

1.作为法律推定媒介的内幕信息形成时点与重大性的关系

当内幕信息形成时点作为推定“非法获取人员”的媒介时，由于不考虑主体间的信息差异，同一个内幕信息在不同主体间的形成时点应当一致。这与认定非法获取人员需要采用法律推定的原因有关。由于《内幕交易解释》第2条规定的非法获取人员是一般主体，不需要具备特殊身份，在监控内幕交易时无法准确判断行为人是否知悉相应信息，更难以明确信息的具体内容，只能依经验法则推定。在尚未知悉信息内容的情况下，自然无法判断信息的准确性和完整性。尤其是在《内幕交易解释》第2条第3项规定的情形中，“与内幕信息知情人员联络、接触”的时间通常是此类人员首次实际获取内幕信息的时间，也是理论上可以判断该信息是否准确、完整的最早时点。若要考虑信息的准确性和完整性，那么，只要行为人尚未“与内幕信息知情人员联络、接触”，内幕信息能否形成就无法判断，也就无法进行法律推定，陷入循环论证困境。正因如此，作为法律推定媒介的内幕信息形成时点无法因人而异，应以重大事件的客观进程为线索，无需考虑信息准确性和完整性的要求。

《内幕交易解释》第2条的推定规则也可服务于监控和初步筛选、识别内幕交易的目的，与证券法上对内幕信息的管理期相近。52针对特定的内幕信息而言，管理期是客观的确定期间，作为期间起点的内幕信息形成时点同样不强调主体差异。此时，内幕信息形成时点应与证券法上的“内幕信息价格敏感期”起算点相一致，只需要考虑重大事项的发生概率和影响程度。因此，可以根据影响程度对重大事项进行分类，结合影响程度的高低确定不同类型内幕交易的监控时段起点和作为法律推定媒介的内幕信息形成时点。此时，由于内幕信息形成时点通常不考虑个别信息的准确性和完整性，同类型内幕信息在形成时点上往往相似，可以通过类型化的方式加以提炼。

此类内幕信息形成时点也可作为推定尚未公开的信息具备重大性的时点。信息的准确性和完整性实际上是行为人的抗辩事由，若无相反证据，通常应认为信息完整且准确。因此，作为法律推定媒介的内幕信息形成时点虽然不能直接作为认定重大性的依据，但可以作为可反驳的推定，在内幕信息形成之时推定内幕信息已经具备重大性。

2.作为构成要件要素的内幕信息形成时点与重大性的关系

在内幕信息形成时点作为构成要件要素时，“内幕信息形成”本质上是对内幕信息的一种定性，是指某一信息符合内幕信息的全部本质特征，可以纳入“内幕信息”的范畴。53内幕交易犯罪裁判文书的判决理由部分通常会指出，被告人在“内幕信息敏感期”或在“具有重大影响的内幕信息尚未公开前”进行交易，构成内幕交易犯罪。54此时，“内幕信息敏感期”作为犯罪构成的一部分，指向的是作为犯罪对象的内幕信息，不再仅仅是法律推定的媒介和内幕交易的监控时段，而是认定内幕交易犯罪的实质性构成要件要素。依体系解释，此种内幕信息形成时点实际上是某一信息具备刑法上内幕信息各项本质属性的时点。换言之，某一特定信息同时具备重大性和未公开性之时，就是内幕信息形成之时。

《刑法》第180条对内幕信息的界定采取时间阶段的表述方式，将内幕交易规定为“涉及证券的发行，证券、期货交易或者其他对证券、期货交易价格有重大影响的信息尚未公开前”的交易，对应着《内幕交易解释》中内幕信息自形成至公开的期间，反映了内幕交易犯罪的时间要件，与《内幕交易解释》第6条和第7条中的“内幕信息敏感期”应当保持一致。在内幕信息敏感期中，内幕信息的未公开性特征主要通过内幕信息的公开时点进行判断，内幕信息形成时点的认定则主要关注内幕信息的重大性特征。认定内幕信息形成时点的核心是对内幕信息何时具备重大性进行量化判断。55

由于内幕信息重大性涵盖了确定性和相关性，对内幕信息重大性进行量化判断不仅需要考虑重大事项的发生概率和影响程度，还应注重信息获取上的主体性差异，结合信息的准确性、完整性等因素对重大性作出综合权衡，从而确定某一信息何时具备重大性，并以该时点作为内幕信息的形成时点。在比较法上，已有判例注意到不同信息主体在获知信息方面的差异，如美国联邦第九巡回法院判决的美国证券交易委员会诉塔尔博特案(SEC v.Talbot)中，法院综合考虑了信息公开后股价的波动情况、信息的来源是内部人士还是其他人、潜在的收购是否伴随特定条件以及确定性等因素，并以信息获取者的主观视角判断该信息是否属于内幕信息。56将确定性、相关性以及主体差异性纳入内幕信息的考量范围，细化了内幕信息认定规则的内容，对于我国司法实践具有一定的借鉴意义。

需要注意的是，大多数情况下，作为构成要件要素的内幕信息形成时点与作为法律推定媒介的内幕信息形成时点是相同的，后者可以作为前者的推定结果，只在行为人提出反驳或反证时才视情况予以推翻。

具体而言，通常情况下法院应推定行为人获取的信息与信息源相同且能准确反映重大事项的基本情况，此时只需以“发生概率”和“影响程度”的权衡结果作为确定内幕信息形成时点的理论依据。前文中司法实践的做法实际上正是这一理论的具体运用，反映了内幕信息重大性对内幕信息形成时点认定的影响。在综合权衡了内幕信息重大性中“发生概率”和“影响程度”两大因素的基础上，不同类型内幕信息时点随事项的影响程度增加而逐渐提前。重大资产重组类内幕信息、重大投资类内幕信息、股利分配类内幕信息、非法定利好类内幕信息的形成时点分别对应着动议、筹划、决策和执行四大阶段，对推定各类内幕信息形成时点具有参考价值。

在例外情况下，若行为人提出其获取的信息与信息源存在差异，或信息源本身未反映事件进展全貌时，可以视情况推翻前述推定，结合相关证据综合判断行为人所获知信息的完整性、准确性，并综合发生概率、影响程度等因素考察信息是否达到重大性标准，前述四方面因素与重大性均呈正相关关系。因此，作为法律推定媒介的内幕信息形成时点与证券法上的内幕信息管理期保持一致，可以解决内幕信息的“类型化差距”，作为认定内幕信息重大性的推定基础；作为构成要件要素概念的内幕信息形成时点还需考虑“个案性差距”，将主体之间的信息差异纳入内幕信息形成时点的判断标准，全面反映内幕信息形成时所应具备的重大性特征。57

五、内幕信息的刑法认定规则重构

(一)优化《内幕交易解释》相关认定规则的解释路径

结合内幕信息重大性理论，《内幕交易解释》第5条第3款和第2款可以尝试解释为一般规范与特别规范之关系，以暂时寻求理论与实践的平衡点。《内幕交易解释》第5条第3款实际上是关注到在动议、筹划、决策和执行的动态过程中内幕信息确定性不断变化的现象，试图通过因人制宜、因时制宜的方式，规定更具有可操作性的内幕信息认定标准，对内幕交易实施提前打击。采用结果导向的解释方法，《内幕交易解释》第5条第3款不应仅对特殊主体适用，而应作为判断内幕信息形成时点的一般规范。当重大事项尚处于动议、筹划、决策、执行阶段时，内幕信息的形成时点应当结合信息的类型、准确性、完整性等因素综合确定，将内幕信息具备重大性作为认定内幕信息形成时点的实质性要求。司法实践也倾向于不将第3款理解为仅针对动议、筹划、决策、执行人员等特殊主体58，在部分案件中，法院还以动议、筹划人员推动动议、筹划的时间为依据，认定其他知情人员和非法获取人员内幕交易犯罪的内幕信息形成时点。59将《内幕交易解释》第5条第3款理解为一般规范是对其进行目的解释的应有之义，同时兼顾了刑法的安定性和妥当性。

《内幕交易解释》第5条第2款则更宜被解读为内幕信息形成的最晚时点，即内幕信息形成至迟不晚于重大事项的发生时间。60如行为人获知信息或进行交易发生于该时间之前，则应依照《内幕交易解释》第5条第3款的规定判断，这一情形在实践中更为常见。在此意义上，《内幕交易解释》第5条第3款实为内幕交易形成时间的一般规范，第5条第2款是特殊规范，仅适用于部分情况。

但上述解释客观上可能逾越了《内幕交易解释》第5条第3款中所使用语词的语义核心范围，存在违反罪刑法定原则的风险，且须承担更多的论证义务61，这为法官在个案中依目的解释方法适用《内幕交易解释》第5条增添了现实上的困难。同时，《内幕交易解释》在修改时宜考虑对内幕交易中的证券法理论和刑法概念进行有效衔接，详细列举内幕信息重大性的判断因素。62

(二)廓清内幕信息形成时点的技术性概念和构成要件要素概念

作为法律推定媒介的内幕信息敏感期和作为构成要件要素的内幕信息敏感期在《内幕交易解释》中未作区分，导致在司法实践中二者通常被等同视之，忽视了实际存在的“主体性差距”。

从语义看，“敏感期”通常指因特殊事件即将发生或已发生而产生的某个值得特别关注的时期，一般与某一事件相联系，体现为相对固定的时间段。在证券法领域主要被用于指代敏感事件发生前法定时间内禁止交易、增持的时间阶段63，且在其法定范围内可以普遍适用，无需个案认定。《内幕交易解释》第2条的推定规则更接近于证券法上敏感期规则在内幕交易犯罪领域的延伸应用，保留该表述更有利于衔接行刑话语体系。较为适当的解决方案可能是，在《内幕交易解释》第5条、第6条和第7条中不再使用“内幕信息敏感期”的表述，替换为“内幕交易禁止期”，突出其作为构成要件的地位，减少与《内幕交易解释》第2条及其他管理规范中“敏感期”的混淆。同时，宜明确《内幕交易解释》第2条中的“内幕交易敏感期”可以用于推定“内幕交易禁止期”，并结合信息的准确度、完整度推翻或修正最终认定结论。

(三)针对不同主体设置差异化认定规则

基于内幕信息重大性中的确定性要求，信息是否完整、准确将影响到信息对证券价格的影响程度，在完善《内幕交易解释》时，应当区分不同的行为主体和获取信息的原始性与传来性，对主体所获知的准确性、完整性进行认定，综合判断内幕信息形成时点。

1.区分内幕信息中的原始信息和传来信息

在具体个案中，不同主体获取的内幕信息可能在准确度和完整性上存在差异，应设置差异化的认定规则。已有观点指出，内幕信息形成时间具有相对性，应当根据不同人员对内幕信息形成时间进行二元化的实质考量，但其以行为主体的身份作为唯一的判断标准，将《内幕交易解释》第5条第3款理解为关于特殊主体的规则，并对动议、筹划、决策、执行人员及从此类人员处获取信息的人员实行统一的认定标准64，未注意到原始信息和传来信息可能存在的信息传递偏差，也忽视了内幕信息的获取方式与行为主体的身份之间不一定具有相关性的事实。65

针对不同主体的差异化认定规则本质上是确定性要素在内幕信息形成时点中的体现，应当重点考察信息的准确性和完整性，行为主体的身份仅为参考因素之一。因此，对于信息的原始性、传来性不应仅依行为人的身份判断，而应结合实际获取信息的方式加以认定。内幕信息知情人仅限于基于职务或义务获得信息的人，通常获取的是原始信息。通过私人关系或其他非法手段获取信息的人员，即使属于法定的内幕信息知情人范围，但相对于该内幕信息，应归入非法获取人员的范畴，其获知的信息应视为传来信息。

对于获取原始信息的人员，应当以其在重大事项中的信息权限作为判断信息准确性、完整性的依据，具体可以区分为重大事项的决策者或全程参与者、其他知情人两类。第一，重大事项的决策者或全程参与者获取的信息往往是最为准确、完整的，一般可直接适用推定的内幕交易形成时点。第二，对于其他因职务、业务等关系参与重大事项的知情人，应当结合其职务、业务所能接触到的信息范围进行考察，判断其是否具备重大性，从而认定内幕信息形成时点。66

对于非法获取人员，由于其信息具有传来性，应当结合相关证据对其信息的准确性及完整性进行考察，既要注意到原始信息对重大事项的反映程度，又要关注到传来信息与原始信息是否相符。

2.共同犯罪中内幕信息的认定模式

内幕交易犯罪也可能以共同犯罪的形式存在，对共同犯罪中主体性差异的判定应区别于前述以个人犯罪为蓝本的判断标准，将其作为整体的犯罪行为看待。通常表现为，内幕信息知情人利用内幕信息主导交易决策，其他行为人起辅助作用，二者构成主从犯关系。67此时，无论从犯获取的信息是否能单独构成具有重大性的内幕信息，均应通盘考虑行为人整体作出交易决策时所利用的信息是否具有重大性。在共同犯罪认定中，应以正犯为中心认定共犯68，在判定内幕信息重大性和形成时点时以正犯所获知的信息为准。不过，共同犯罪中无论主从犯均应有共同故意，行为人若只是单纯执行交易决策，而不知悉内幕信息，实际上只是内幕交易行为人的犯罪工具，不构成共犯。

六、结语

通过将证券法上的内幕信息重大性理论与《内幕交易解释》中内幕信息形成时点认定规范相衔接，判断内幕信息形成时点的核心问题即转化为判断内幕信息何时具备重大性。刑事司法中形成的实践逻辑符合对“发生概率”和“影响因素”进行综合权衡的结论，体现了内幕信息重大性的核心要素，应结合证券法上内幕信息重大性的理论内核，建构更为完善的内幕信息刑法认定规则，以不同的法律用语区分作为法律推定媒介的内幕信息敏感期和作为构成要件要素概念的内幕信息敏感期，建立其与内幕信息重大性之间的关联关系，并通过类型化的推定规则和反映信息准确性、完整性的差异化认定规则，形成一套完善的内幕信息刑事判断标准，进一步强化内幕交易行政执法与刑事司法的衔接协同。 ■

注释

1.参见甘正培, 丁卫红, 梁夏生.内幕交易、泄露内幕信息罪的审查与认定[J].人民司法, 2009, (18): 21-22.山东省东营市中级人民法院刑事判决书(2017)鲁05刑初3号；山东省东营市中级人民法院刑事判决书(2016)鲁05刑初14号。

2.参见刘宪权, 谢杰.证券期货犯罪刑法理论与实务[M].上海:上海人民出版社, 2012: 193-199.

3.例如，缪因知.信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性[J].中外法学, 2023, 35(5): 1324-1344.

4.例如，肖志珂.内幕交易罪中利用内幕信息及其认定[J].社会科学家, 2021, (11): 99-100.

5.参见田宏杰.合作共治：行政犯治理的路径选择[J].法律科学(西北政法大学学报), 2022, 40(5): 155.

6.《内幕交易解释》第5条第2款和第3款规定“证券法第六十七条第二款所列‘重大事件’的发生时间，第七十五条规定的‘计划’、‘方案’以及期货交易管理条例第八十五条第十一项规定的‘政策’、‘决定’等的形成时间，应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。”

7.参见王涛.内幕信息敏感期的司法认定[J].中国刑事法杂志,2012, (11): 61.

8.参见谢杰.最新内幕交易犯罪司法解释的缺陷与规则优化[J].法学, 2012, (10): 140.

9.参见陈国庆、韩耀元、王文利.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》解读[J].人民检察, 2012, (11): 33; 王涛.内幕信息敏感期的司法认定[J].中国刑事法杂志, 2012, (11): 61.

10.参见谢杰.内幕信息形成时间判断规则研究[J].证券市场导报, 2013, (8): 70.

11.《上市公司重大资产重组管理办法》(中国证券监督管理委员会令第214号)第25条第1款规定，“上市公司应当在股东大会作出重大资产重组决议后的次一工作日公告该决议，以及律师事务所对本次会议的召集程序、召集人和出席人员的资格、表决程序以及表决结果等事项出具的法律意见书”。

12.假设上市公司收购中的某执行人员提前于动议阶段知悉了收购进程，并利用该信息进行交易，按照此种理解，对其内幕信息形成时间的认定只能适用《内幕交易解释》第5条第2款的规定。因此时收购方案尚未形成，按照第2款该人员将不构成内幕交易，这一结论难以契合打击内幕交易犯罪的实质要求。

13.如果依此理解，在决策期间，负责决策的人员利用信息进行交易属于内幕交易，从决策人员处获取信息的非法获取人员进行交易则不属于内幕交易。

14.参见黄旭巍.解释论视阈中的内幕交易犯罪[J].新疆大学学报(哲学·人文社会科学版), 2015, 43(6): 49.

15.在中国裁判文书网上，以“内幕交易、泄露内幕信息罪”为案由对“刑事案件”进行检索，共可检索到101篇相关裁判文书。本文对相关裁判文书进行穷尽式分析，检索截止时间：2023年7月15日。

16.利空型内幕信息在总体数量上较少，仅有2例，且各类利空事项在价格影响程度上迥异，暂无明显的规律性。

17.参见左坚卫、张淑芬.内幕信息重大性认定问题研究[J].刑法论丛, 2019, 59(3): 333.

18.参见李有星, 董德贤.证券内幕信息认定标准的探讨[J].浙江大学学报(人文社会科学版), 2009, 39(6): 91-100; 胡光志.论证券内幕信息的构成要素[J].云南大学学报(法学版), 2002, 15(4): 41-50.对于确定性标准，不同学者使用不同的词汇进行描述，包括确切性、真实性、明确性、具体性、确定性、准确性等，具体阐述也有所不同，为避免概念繁复，下文不区分原有观点的体系地位和指称，统一以“确定性”进行指代。

19.参见顾海鸿, 刘宪权, 金泽刚, 等.内幕交易、泄露内幕信息具体行为如何判断[J].人民检察, 2017, (8): 43; 马长生, 张慧芳.论内幕交易、泄露内幕信息罪[C]//赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用.北京: 中国检察出版社, 2001: 825-826.

20.参见孙昌军, 易建华.关于内幕交易罪几个问题的研究[C]//赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用.北京: 中国检察出版社, 2001:842-844.

21.2019年国际证券管理委员会组织汇总了41个成员国关于内幕信息的法律规定，归纳出内幕信息必须具备未公开性和重大性两个要件。See International Organization of Securities Commissions.Insider trading how jurisdictions regulate it[EB/OL].[2021-02-19].http://www.iosco.org/library/pubdocs/pdf/IOSCOPD145.pdf.

22.如针对确定性与重大性之间的关系即存在“单独考量模式”和“并入考量模式”之争，参见肖伟.内幕信息确定性考量模式之选择[J].环球法律评论, 2012, 34(5): 25-26.相关性和重大性之间的关系也存在着争议，参见赵渊.论国家机关工作人员内幕交易罪的几个问题[J].中国刑事法杂志, 2013, (4): 43.

23.参见张小宁.论内幕交易罪中“内幕信息”的界定[J].昆明理工大学学报(社会科学版), 2009, 9(3): 80.

24.参见井涛.内幕交易规制论[M].北京: 北京大学出版社, 2007:9; 贺绍奇.“内幕交易”的法律透视(理论研究与案例分析)[M].北京: 人民法院出版社, 2000: 34.

25.Judgment of May 26 1977, Court d’ Appel, Pairs, 1978 JCP II NO.18789 (1st case).

26.Judgment of Apr 18 1979, Trib, gr, inst., Fr., 1980 JCP II NO.18789 (1st case).

27.参见肖伟.内幕信息确定性考量模式之选择[J].环球法律评论, 2012, 34(5): 31.

28.其中“属”是指被定义项所隶属的类，“种差”是指被定义项所指称对象与同属内的其他种概念所指称对象的根本差别。参见雍琦.法律逻辑学[M].北京: 法律出版社, 2008: 52-53.

29.参见钟义信.信息科学原理[M].北京: 北京邮电大学出版社,2002: 47.

30.参见齐爱民.捍卫信息社会中的财产：信息财产法原理[M].北京: 北京大学出版社, 2009: 48.

31.参见齐爱民.界定法律意义上的信息[J].社会科学家, 2009,(3): 7.

32.这一论断与学界对内幕信息的现有认识存在一定差异。在《证券法》2019年修订前，《证券法(2014年修订)》第75条第2款对部分重大事项进行了列举，并说明“下列信息皆属内幕信息”。因此，有学者认为列举的情形当然符合内幕信息重大性的要求，将内幕信息重大性基本上等同于列举出的重大事项，参见李有星, 董德贤.证券内幕信息认定标准的探讨[J].浙江大学学报(人文社会科学版), 2009, 39(6): 96.即使对立法提出批评的观点也仅仅认为第75条第2款中的部分事项不一定产生重大影响，对列举事项是否一律具有重大性提出质疑，但未否定立法中将信息所承载的重大事项与信息本身相等同的逻辑。参见肖伟.内幕信息的法律界定模式[J].证券法苑, 2014, 13(4): 251-263.在《证券法(2019年修正)》第52条第2款仍然采用了“本法第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件属于内幕信息”的表述，亦未区分重大事项和内幕信息。不过，考虑到内幕信息的本质属性，应当承认内幕信息独立于其所反映的重大事项。

33.比如，关于某一上市公司资产重组的未公开事项往往被认为对价格具有重大影响，但若描述这一事项的信息错漏百出或碎片化严重，能够提供的真实信息不足，或信息发布的时间过早，重组的不确定性过强，对于证券的价格也很难产生重大影响。

34.比如，同一重大事项往往会经历从动议、筹划、决策、执行等多个阶段，反映重大事项终局状态的信息与反映重大事项动议初期情况的信息通常不具有相同的影响力。

35.参见谢杰.内幕信息形成时间判断规则研究[J].证券市场导报, 2013, (8): 72.

36.参见孙昌军, 易建华.关于内幕交易罪几个问题的研究[C]//赵秉志.新千年刑法热点问题研究与适用.北京: 中国检察出版社,2001: 842.

37.参见赵长青主编.新世纪刑法新观念研究[M].北京: 人民法院出版社, 2001: 322.

38.根据中国裁判文书网的检索结果，内幕交易犯罪的刑事裁判从未将宏观经济信息等与具体发行人无关的信息认定为内幕信息。检索截止时间为：2023年7月30日。

39.该研究表明，在引入2010年《证监会等部门关于依法打击和防控资本市场内幕交易指导意见》和2012年《内幕交易解释》等监管规则前，不同类别内幕信息对价格的影响排序为并购重组类、业绩分红类、再融资类、经营合作类。从该研究提供的统计数据可见，2012年《内幕交易解释》制定后不同类别信息对于证券价格的影响程度发生了改变，业绩分红类信息的影响程度下降，新排序为并购重组类、再融资类、业绩分红类、经营合作类。参见张驰, 黄宪.内幕交易、股价信息含量与市场监管效力——基于中国A股市场的分析[J].金融论坛, 2019, 24(6): 27-29.

40.根据法律逻辑学，若采取“合取型”定义结构，被定义的法律概念须同时具备若干项种差所表明的性质，且各并列的种差项之间应当彼此平行，彼此之间不得再作概括或交叉。参见雍琦.法律逻辑学[M].北京: 法律出版社, 2008, 53-59.

41.参见李有星, 徐鹏炯.内幕信息重大性标准探讨[J].浙江大学学报(人文社会科学版), 2017, 47(3): 174-177.

42.确定性在部分案件中被纳入重大性之内考量，参见山东省东营市中级人民法院刑事判决书(2017)鲁05刑初3号、山东省东营市中级人民法院刑事判决书(2016)鲁05刑初14号。法院在司法实践中较少单独探讨相关性。

43.利用对证券价格或投资者决策只有轻微影响的秘密信息(即不具有重大性的信息)进行交易，通常因社会危害性较轻而未达到入罪门槛。

44.任何信息只有对证券价格或投资决策产生特定程度以上的重大影响，才具有重大性，在内幕交易犯罪中，该特定程度应当是统一的。

45.SEC v.Texas Gulf Sulphur Co., 401 F.2d 833, 849 (2d Cir.1968).394 U.S.976 (1969).

46.参见缪因知.信息确定性视角下的披露与反欺诈制度一体性[J].中外法学, 2023, 35(5): 1326.

47.参见梁根林.罪刑法定视域中的刑法适用解释[J].中国法学,2004, (3): 128.

48.参见苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学, 2008,(5): 100-101.

49.由于内幕信息敏感期是内幕信息从形成到公开的时期，认定内幕信息敏感期的关键在于如何认定内幕信息形成以及公开。《内幕交易解释》对内幕信息公开时点采用形式公开论，与证券法中内幕信息未公开性的概念和认定标准基本一致。虽然也有部分学者对此提出过批评意见，但主要集中于学理探讨，在现行规则适用上较为清晰明确，本文不予讨论。其中难点在于形成时点的认定。

50.若具备充足理由，同一用语在同一法律规范中亦可作不同理解。参见杨仁寿.法学方法论[M].北京:中国政法大学出版社,2013: 139; [德]卡尔·拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥, 译.北京: 商务印书馆, 2002: 202.

51.《内幕交易解释》第2条第2项和第3项规定，“具有下列行为的人员应当认定为刑法第一百八十条第一款规定的‘非法获取证券、期货交易内幕信息的人员’：……(二)内幕信息知情人员的近亲属或者其他与内幕信息知情人员关系密切的人员，在内幕信息敏感期内，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的；(三)在内幕信息敏感期内，与内幕信息知情人员联络、接触，从事或者明示、暗示他人从事，或者泄露内幕信息导致他人从事与该内幕信息有关的证券、期货交易，相关交易行为明显异常，且无正当理由或者正当信息来源的。”

其中，“非法”对应的是“无正当理由或者正当信息来源”，“获取证券、期货交易内幕信息”则是通过“内幕信息敏感期”结合“相关交易行为明显异常”进行法律推定的结果。由于行为人是否获取内幕信息难以知悉，只要在内幕信息敏感期内存在明显异常的相关交易行为，即推定其已获取内幕信息。

52.例如，《关于加强上市证券公司监管的规定》要求“严格加强内幕信息价格敏感期的信息管理，防止泄露内幕信息”，“内幕信息价格敏感期”是行政法上对内幕信息的管理期。原《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》曾经规定了“内幕信息敏感期”，将其定义为“从内幕信息开始形成之日起，至内幕信息公开或者该信息对证券的交易价格不再有显著影响时止”，与《内幕交易解释》的规则有一定的相似性，但《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》第12条在认定内幕交易时分别考虑了内幕信息和内幕信息敏感期两个因素，事实上将内幕信息的实质性标准从内幕信息敏感期中剥离出来，与现行证券执法规则中的“内幕信息价格敏感期”具有一致性。但因《证券市场内幕交易行为认定指引(试行)》已被废止，不具有法律约束力，在此不予过多探讨。

53.值得注意的是，《内幕交易解释》第5条虽将内幕信息敏感期的起点表述为“形成”，但信息一经存在就不再变化，因此不存在某一特定信息从非内幕信息向内幕信息的转化过程，“内幕信息形成”实际上是指某一特定信息在定性上已符合内幕信息的属性。

54.通过对中国裁判文书网公布的内幕交易刑事裁判文书的统计，仅有安徽省广德县人民法院刑事判决书(2020)皖1822刑初196号和上海市第一中级人民法院刑事判决书(2017)沪01刑初86号两份裁判文书没有做出类似表述，其余裁判文书均将内幕信息敏感期作为犯罪构成的一部分进行论述。最后统计时间：2023年8月12日。

55.参见谢杰.内幕信息形成时间判断规则研究[J].证券市场导报, 2013, (8): 70.

56.SEC v.Talbot, 530 F.3d 1085, 1087-88(9th Cir.2008).

57.有学者指出，“类型化差距”和“个案性差距”是《内幕交易解释》在实际认定内幕信息是否形成上的两大差距，前者是指，每种类型的内幕信息的形成都极具特色，需要通过制定类型化规则为内幕交易司法实践提供指导。后者是指，即使属于同一类型内幕信息，不同案件中的行为主体、交易品种与对象、交易行为等要素都有不同表现形态，需要在个案中对内幕信息形成时间的原则性规定进行有针对性的调整。参见谢杰.内幕信息形成时间司法认定问题研究——以法释〔2012〕6号司法解释第5条为中心的刑法解析[J].中国刑事法杂志, 2013, (5): 48.本文在该观点的基础上，着重强调不同主体获取的信息完整性、准确性不同所带来的“个案性差距”。

58.在中国裁判文书网公布的内幕交易犯罪相关裁判中，法院从未仅因行为人的身份不同(如分别为动议人员与外部人员)区分不同的内幕信息形成时点。最后统计时间：2023年8月15日。

59.山东省东营市中级人民法院刑事判决书(2017)鲁05刑初3号；上海市高级人民法院刑事判决书(2015)沪高刑终字第140号。

60.若在重大事项发生之后，行为人才知悉相关信息并进行交易，此时内幕信息已形成，法院无需对内幕信息形成时点进行精准认定，可以减少具体论证的司法资源。例如，在“陈涛等内幕交易、职务侵占、挪用资金罪”中，被告人知悉内幕信息时重大事件已发生且尚未公开，故法院未认定内幕信息形成时点，而是默认此时构成内幕信息。详见北京市第三中级人民法院刑事判决书(2020)京03刑初170号。

61.这些论证义务包括：(1)证明自己的结论更能促进刑法的妥当性、正义性；(2)证明自己的结论没有超出可能的文义不违背国民预测可能性；(3)证明文义解释、历史解释、体系解释的结论不合理或者可能导致某种实质的不公评。参见苏彩霞.刑法解释方法的位阶与运用[J].中国法学, 2008, (5): 104.

62.一种可行的方式是将《内幕交易解释》第5条第2款修改为“内幕信息形成之时，是指未公开信息具备对证券、期货交易价格重大影响的时点。认定是否存在‘重大影响’时，应当综合考虑信息的准确度、完整度，《证券法》第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件、《期货和衍生品法》第十四条第二款所列重大事项及其他可能对证券、期货价格造成重大影响的事项的发生概率，以及上述事项发生后可能对证券、期货价格造成的影响等因素。”为内幕信息形成时点提供一般性的界定规则，现第3款的规定不够清晰，且其规范理念已被上述规定所吸收，在修改时可以删去。现有第2款可改为“内幕信息形成时间至迟不晚于《证券法》第八十条第二款、第八十一条第二款所列重大事件、《期货和衍生品法》第十四条第二款所列重大事项及其他可能对证券、期货价格造成重大影响的事项的形成或发生时间”，列为第3款。

63.比如《关于加强上市证券公司监管的规定》(中国证券监督管理委员会公告〔2020〕62号)中关于内幕信息价格敏感期管理的规定、各大交易所关于敏感期交易的禁止性规定，以及敏感期内异常交易的重点监测规则等，主要采用了固定时间段的方式进行规定。

64.参见黄旭巍.解释论视阈中的内幕交易犯罪[J].新疆大学学报(哲学·人文社会科学版), 2015, 43(6): 49.

65.例如，在“兰娇内幕交易”案中，被告人兰娇虽为董事长秘书，依其职务可能知悉相关内幕信息，属于内幕信息知情人，但其实际获取内幕信息是通过偷拍、偷听的方式，而不是基于职务获取，对信息完整性和准确性的认定应依其实际获取的信息为准，并以此为基础确定内幕信息形成时间。详见河北省石家庄市中级人民法院刑事判决书(2017)冀01刑初102号。

66.如行为人知悉的信息已具备内幕信息必需的关键信息点，则具有重大性；若信息仅为碎片化信息或边缘信息，无法使其明确认识到该信息所涉及的事项的真实情况，信息很可能不具备重大性。

67.通过梳理现有裁判文书，构成共同犯罪的5个案件均符合上述特点，从犯的犯罪行为通常是按照知情人的指令使用本人账户买卖案涉证券、执行知情人的具体交易决策等，帮助犯罪实施。详见广东省高级人民法院刑事裁定书(2018)粤刑申337号；北京市第二中级人民法院刑事判决书(2014)二中刑初字第315号；山东省东营市中级人民法院刑事判决书(2016)鲁05刑初14号；上海市第二中级人民法院刑事判决书(2016)沪02刑初115号；湖南省长沙市中级人民法院刑事判决书(2019)湘01刑初13号。

68.参见张明楷.共同犯罪的认定方法[J].法学研究, 2014, 36(3):12-14.