以法经济学为视角的互联网金融犯罪研究

郑宇林

(广州华立学院，广东 广州 511300)

1 问题的提出：互联网金融犯罪频繁发生，原因何在？

“互联网+”时代的到来，使人们的思维方式、行为习惯、投资方式和消费领域都发生了相应的变化。与此同时，互联网金融犯罪数量和总量同时增长，互联网金融犯罪手段与经济管理创新同步变化，互联网金融犯罪与经济活动同步扩张。互联网金融犯罪日益呈现隐秘化、迅捷化、规模化、扩张化以及后果严重化[1]，对社会治安的整体稳定产生了非常不利的影响。

近年来屡屡爆出的互联网金融犯罪案件手段多样，有的以低价购物为诱饵诱骗客户上当，有的设置借贷陷阱大量吸纳客户资金，有的打着科技金融的幌子行金融诈骗之实，如此等等，不一而足。所有这些，给金融安全埋下了重大风险隐患，对其进行有效防范已成为我国社会经济发展中亟待解决的重大现实问题[2]。而采取有效措施遏制该类犯罪的基础是对该类犯罪的根本原因的准确判定，只有在此基础上才能对症下药。近年来，法律制度不断健全，监管部门的监管力度也不断强化，但互联网金融犯罪仍然逆势而上，大要案依然频繁出现。

所以，互联网金融犯罪的最根本原因究竟是什么？笔者认为，互联网金融犯罪问题的最根本原因是犯罪收益和犯罪成本的单向、极端不对称。笔者拟从犯罪经济学的视角，对当前互联网金融犯罪问题进行分析，并就如何遏制互联网金融犯罪提出一些对策和建议。

2 成本——收益分析：犯罪行为的理论分析框架

犯罪从其本质上讲，也是一种投资活动，并且是一种充满了风险的资本投资活动。国外研究认为，“罪犯是一个理性计算者(rational calculator)”[3]。理性的犯罪分子通常会对自己的犯罪收益(获得的暴利)与进行犯罪所付出的成本(遭受的刑罚)进行权衡比较，预期的犯罪收益范围越高于预期的惩罚，其选择犯罪的可能性就会越大。正如19世纪中叶英国著名评论家托·约·登宁所说：“一旦有适当的利润，资本就胆大起来。如果有10%的利润，它就保证到处被使用；有20%的利润，它就活跃起来；有50%的利润，它就铤而走险；为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律；有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒绞首的危险”[4]。

2.1 犯罪收益

犯罪收益是指犯罪者通过其犯罪所获得的利益和某种满足。根据其内容和性质，可以分为财产性收益和精神性收益两个方面。前者主要指通过犯罪获得的可以用货币等计量单位加以衡量的直接或间接利益，如在犯罪过程中获得的金钱或物质等利益。后者是指罪犯因犯罪而获得的精神性利益，主要表现为犯罪分子通过犯罪在情感方面得以满足或发泄”[5]。

2.2 犯罪成本

犯罪成本包括直接成本、机会成本、刑罚成本和其他必要成本[3]。其中，对犯罪影响最为显著的是预期刑罚成本。预期刑罚成本是指犯罪人因可能受刑罚处罚付出的成本。这是对罪犯本人的一种主观衡量。波斯纳说：“就已经判刑的罪犯来说，这意味着‘向社会还债’，……至少从罪犯角度来说，刑罚是社会向犯罪行为开出的价格”[3]。

当潜在的犯罪分子在决定是否犯罪时，他们通常会对犯罪的刑罚成本(价格)进行估算，在此基础上决定是否实施犯罪。对犯罪主观计量起决定性作用的预期刑罚成本有严厉性、确定性和及时性三个方面。

2.2.1 刑罚的严厉性

刑罚的严厉性主要体现在刑法对犯罪行为所规定和设计的刑罚措施上，如关于刑罚种类和期限的规定。如果对某一类犯罪规定的刑罚措施较为严厉，或者刑罚期限较长，或者罚金数额较高，那么这种犯罪所承担的刑罚成本就较高，相应地就会减少该种犯罪。反之，刑罚成本就较低，则该种犯罪的概率就有可能会增加。惩罚的严重程度主要是指惩罚的类型、惩罚的持续时间和惩罚的程度。它直接决定惩罚是否对犯罪者具有威慑作用。

2.2.2 刑罚的确定性

刑罚的确定性是指犯罪被发现并被判处刑罚处罚的概率。理性犯罪人通过对犯罪收益和犯罪成本进行计算，决定实施犯罪与否[6]。实施犯罪后受到刑罚处罚的可能性就是刑罚的确定性，刑罚的确定性直接影响到惩罚的预期成本。

2.2.3 刑罚的及时性

刑罚的及时性主要体现在刑罚执行与犯罪实行的时间差方面。国外法学家拉布说：“犯罪后迟延执行刑罚的效果与采取快速处罚的效果不一样。”及时实施惩治，在人们对犯罪行为记忆犹新之时就体现出犯罪行为与处罚结果之间必然的因果关系，不断加强和巩固这一概念和认识，有助于人们预见惩罚的成本并遏制犯罪的欲望。

刑罚成本是犯罪成本的重要组成部分，它与刑罚的严厉性、确定性和及时性呈正比。因此，通过加大刑罚力度或加大刑罚适用的可能性，提高犯罪的价格，从而减少犯罪的发生。因为可能犯罪的人将被刺激从而改变自己的行为选择，实施其他行为[7]，预期刑罚成本上述三个因素，其任何一个因素都处于同等重要的地位。

国内外不断增加的犯罪实证研究表明，犯罪分子如同经济模型的理性计算者一样，对机会成本、查获概率、惩罚力度等相关变量的反应也发生了变化，而这与犯罪是为了金钱还是为了欲望、犯罪者是否受过良好的教育或教育无关。

3 互联网金融犯罪收益和成本的非对称性

从犯罪经济学的角度对我国多起互联网金融犯罪进行分析，可以发现国外的上述理论与我国目前的互联网金融犯罪现象十分吻合。互联网金融犯罪的实施并非基于突发的情感冲动，在犯罪前，他们通常需要预测犯罪的成本和收益，权衡得失，选择是否犯罪和如何犯罪。

基于以上分析，不难理解我国目前的互联网金融犯罪现象。究其原因，主要在于犯罪收益与犯罪成本的单向不对称，在于犯罪人的预期刑罚成本较低。导致犯罪分子预期刑罚成本较低的主要原因是刑罚的严厉程度不够、刑罚的确定性不足和及时性不到位，从而导致互联网金融犯罪频繁发生。

3.1 刑法严厉程度不够

在立法方面，我国现行刑法已经相当成熟，但还需与时俱进。目前，我国的刑法没有关于互联网金融犯罪的直接法律规定，只能按照《刑法》第3章第4节和第5节规定的38种犯罪来处理互联网金融领域的犯罪。

在立法方面，主要存在以下问题。一是刑法滞后于互联网金融的迅速发展。互联网金融发展的初衷是为了解决我国众多小微企业发展融资难的问题，互联网金融平台的大量涌现极大地促进了金融创新和金融资源的合理配置，与此对应的刑法规定却有滞后性。如目前对互联网金融诈骗等新型犯罪缺乏明确规定，对非法集资罪的认定有时也会出现定性不够准确、处理的手段也不够合理等问题。二是互联网金融交易手段的更新催生了大量的金融衍生品，给传统的金融监管体系带来了新的挑战。三是量刑方式的单一无法从根本上遏制互联网犯罪行为。在互联网金融犯罪中，犯罪分子通过网络的虚拟性所实施的诸如盗窃、诈骗、非法集资等犯罪行为，侵害的客体具有双重性，不仅侵害了他人的财产权，也侵害了国家对互联网金融的管理秩序，因此，只有通过互联网实施的数类犯罪行为实行适当的综合处罚，才更能准确地做到罚当其罪。

上述现象影响了刑罚目的的实现，减轻了刑罚的严厉程度，降低了互联网金融犯罪分子的刑罚成本。

3.2 刑罚的确定性存在问题

定罪的概率是指在犯罪行为发生后被司法机关定罪和处罚的可能性。因为犯罪分子具有趋利避害的本能，许多犯罪分子抱着不被定罪的侥幸心理。因此，有必要提高定罪的概率，进而增加犯罪分子受到法律处罚的成本。但是，从经济学的角度来看，并非犯罪成本越高对社会越好，而是有必要在犯罪成本与犯罪控制成本之间找到一个准确的平衡，使整个社会的犯罪率处于理想状态。

由于互联网金融犯罪是随着计算机网络技术的发展而出现的一种新型犯罪，在我国刑法分则中并未具体规定，在审判过程中，在罪名的认定上就存在一些问题，如犯罪行为的交叉竞合可能导致判决错误等。在我国现行刑法框架内对互联网金融犯罪进行定罪量刑时，并非只是在金融犯罪一章中寻找答案。当确定特定的犯罪时，通常首先区分两种犯罪，以将该犯罪与其他犯罪区分开。实际上，每种犯罪的构成要件并不是都具有排他性的，经常同其他犯罪要件具有重复或交织的复杂关系，客观上增加了处理案件的难度。司法实践中由于犯罪构成要件之间的竞合，有时会对一些案件处理不当，导致严重犯罪被视为轻罪。例如，将集资欺诈罪认定为组织和领导传销罪，使其受到较轻的处罚。

3.3 刑罚的及时性不够

惩罚的威慑力和效力不仅在于惩罚的必要性，还在于惩罚的及时性，通常认为，“犯罪与刑罚之间的时间间隔越短，在人们心目中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出、越持续”[7]。

然而，司法实践中，由于互联网金融犯罪嫌疑人利用互联网实施犯罪，往往隐蔽性较高，跨地区、跨省甚至是隐藏于境外，给侦查带来相当大的困难；另外，受害人多分布于全国各地，人数众多，损失金额不一，有些受害人缺乏法律意识不报案，也给互联网金融犯罪的侦破带来很大难度，导致对互联网金融犯罪嫌疑人的刑罚及时性不够。此外，司法实践中还存在由于对个别互联网金融犯罪案件认识不足，有的按民事纠纷进行处理，也使得犯罪嫌疑人得以逃避打击。2016年江苏省镇江市检察院曾对2013年以来全市检察机关办理的金融犯罪案件进行了调研，结果发现，“一般案发时间为2年以上，其中8起案件案发时间长达5年以上”[8]。互联网金融犯罪分子的手段比普通犯罪更具有较强的隐蔽性、技术性和智能化的特点，导致侦查人员在侦查过程中非常被动，证据收集不实、不充分，无法及时查明犯罪事实，甚至无法发现犯罪行为。互联网金融犯罪案件久拖不决，极大影响了刑罚效果的实现。

4 基于成本收益分析基础上遏制互联网金融犯罪的对策选择

通过上述分析可知，应该从影响犯罪成本和收益的因素入手，增加刑罚处罚的严厉性、确定性和及时性，增加犯罪者的预期犯罪成本，并力争使其高于预期犯罪收益，选择最合适的“三性”配置，以最大限度地减少刑事处罚的成本并获得最佳的刑罚效果。

4.1 提高互联网金融犯罪刑罚的严厉性

在目前互联网金融犯罪现象没有得到有效禁止的情况下，亟须完善刑事立法，加大对互联网金融犯罪的刑事处罚力度。

4.1.1 互联网金融犯罪刑罚多样化

为了更有效地预防和打击互联网金融犯罪，有必要改进目前我国资格刑较为单一的状况，推行自由刑、资格刑、罚金刑等多种刑罚手段的综合适用，合理配置多样化的互联网金融犯罪刑罚，进而从多个方面使犯罪分子受到刑罚处罚。

一是加大对单位适用资格刑的力度。单位作为法人同样可以像自然人一样成为犯罪主体并承担刑事责任，但目前对单位仅适用罚金。为了平衡对单位和自然人的处罚力度，彰显刑法公平公正，有效遏制单位犯罪，对实施犯罪的单位增加资格刑处罚就显得非常必要。对单位的资格刑可以包括限制营业、暂停营业和强制撤销等几种。从限制其商业活动的范围并剥夺他们自由经营的权利，到在一定时期内中止其业务活动，再到彻底消灭犯罪的单位主体，由轻到重构成一个单位资格刑的序列，有效防止单位再实施该类犯罪行为。

二是完善对自然人的资格刑配置。对互联网金融犯罪类的自然人增设专门的资格刑，较长期限或永久性地剥夺职业资格，可以借鉴《公司法》第146条关于公司高管任职资格的规定，规定有某种犯罪记录的人在一定期限内不得从事互联网金融相关的工作，永久性或一定时期内对互联网犯罪人员的从业资格加以剥夺或限制。完善对自然人的资格刑，一方面，可以使犯罪分子认识到实施互联网金融犯罪成本高昂，得不偿失；另一方面，实施资格刑，剥夺其将来从事类似职业和相近领域的经济活动资格，进而使其丧失犯罪的便利性。通过资格刑有效震慑已经犯罪和打算犯罪的人，达到特殊预防和一般预防的目的。

4.1.2 扩大互联网金融犯罪主体的范围

纵观当前发生的互联网金融犯罪，其中许多以单位名义进行或披着单位的合法外衣实施犯罪。因此扩大互联网金融犯罪的主体范围，不仅包括自然人，也包括法人和非法人组织就显得尤为迫切。在当前的国际金融领域，一些跨国犯罪组织利用互联网从事金融犯罪活动也通常是披着法人的合法外衣进行，因此，将法人作为互联网金融犯罪的主体就显得非常必要。

4.2 提高对互联网金融犯罪惩治的确定性

如上所述，互联网金融犯罪立法亟须完善，迫切需要制定一套长期、完善的互联网金融犯罪专门法律。完善互联网金融犯罪刑事立法，关键是系统总结国际立法经验，有选择地吸收其有益做法，同时要根据我国国情，梳理我国互联网金融刑事立法的现实缺陷与发展方向，以应对现实生活中互联网金融犯罪的热点和难点问题。

首先，加强立法衔接。建议立法部门应对互联网金融的潜在风险进行全面科学的评估和研究，采取行之有效的措施应对互联网金融犯罪，迅速果断地惩治网络金融犯罪。从短期来看，为维护刑罚的稳定性，建议先通过出台司法解释的方式对互联网金融犯罪进行规定，然后通过深入研究，对我国刑法中相关内容进行适当修改，补充完善有关互联网金融犯罪的规定和罪名，以应对互联网金融犯罪频发的社会现实与立法现实脱节的尴尬。

其次，专门规定互联网金融犯罪罪名。尽管互联网金融犯罪是财产犯罪，但与传统金融犯罪相比，其手段和表现形式都有其自身的特点。因此，有必要将其与传统的金融犯罪区分开来，以便对这些犯罪进行更精确的规制。在立法过程中，充分考虑互联网金融犯罪的自身特点，设专门章节对互联网金融犯罪内容加以明确，以此推进对互联网金融犯罪的惩治。

最后，及时跟踪互联网金融领域的新变化和新趋势。根据互联网金融领域的新态势及时对民商法、行政法和刑法的一些规定进行相应修改和完善，明确互联网金融犯罪案件的处理标准并及时向社会公布，以此来集中指导和处理互联网金融犯罪案件，借此保障刑法适用的统一性和准确性。

4.3 提高互联网金融犯罪的刑罚及时性

为确保互联网金融犯罪及时受到惩处，提高刑罚的及时性，建议加强对该类犯罪侦破，提高该类犯罪的侦破率，进而使该类犯罪及时受到惩处。

一是提高刑事侦查人员素质。充实跨学科人才进入侦查机关，针对一些案情复杂、涉案金额巨大的互联网金融犯罪案件，还可以从各部门选派一批具有金融、法律、计算机知识的专业人才，组成独立的互联网金融犯罪工作组，专案专办。

二是依托大数据平台摸排犯罪线索。当前大数据在互联网金融犯罪侦查中的作用不容小觑。侦查机关可以充分利用大数据平台的支持，对相关案件进行详细分析，归纳出相应的犯罪规律，利用大数据开展“预测性侦查”，可以赢得破案的最佳时机[9]。

三是拓宽报案渠道，及时受理群众报警。各级公安机关应树立“早发现、早处置”的理念，尽快受理案件并第一时间介入，可通过开设官方微信公众号和官方微博上的举报热线等渠道，为受害者报案提供便利，与时间赛跑，预判犯罪分子的下一步动作。

4.4 提高互联网金融犯罪的其他必要成本

一是提高互联网金融类公司的设立标准。建议参照《银行法》中设立商业银行的标准对设立互联网金融类公司进行规制，提高其设立标准，进而提高互联网金融犯罪的犯罪成本。

二是进一步加大对社会公众的宣传教育。充分利用广播、电视、互联网以及现场宣传等手段，宣传互联网金融犯罪的各类花样和手段，提高社会公众的防范意识，进而提高互联网金融犯罪的难度，增加其犯罪的成本。