陶瓷实用艺术作品著作权和外观设计专利竞合保护解决

陶绮雯

（景德镇陶瓷大学法学系，景德镇 333000）

1 问题的产生

我国以瓷器闻名于世。不管是在通信不发达的古代还是进入信息技术网络时代的现如今，作为美术作品表现形式之一的艺术陶瓷，其著作权益都会受保护，然而陶瓷作品并不只有艺术陶瓷，实用陶瓷也需要得到保护，其知识产权保护存在保护方式发生重合的困境，促使实用陶瓷的知识产权保护问题值得关注。

实用陶瓷分很多种，有化工陶瓷、建筑陶瓷和日用陶瓷等。其中日用陶瓷较为常见，与一般人接触较多，为满足人们日常使用而生产。日用陶瓷中不乏实用型艺术作品，即使在古代中国，仍处于自给自足的小农经济时期，即便一开始生产日常使用的器皿都是同一形状、同一颜色、同一花纹，随着时间的流逝，逐渐地，人们会对器皿的外在进行加工，使形状发生改变、附着在器皿上的颜色多样、器皿表面上的花纹也会出现变化，刻画出形态各异的图案。人们对日用品的需求不再停留于满足生活所需，也需要顾及使用人的主观感受。由此，基于实用艺术作品所产生的知识产权保护问题是必然出现。

学界对这些陶瓷实用艺术作品上的图案、颜色等设计是否予以保护的问题是采取积极态度的。毋庸置疑，即使是日用品，从诞生之初就不是为了美观而存在，但其表面的图案、颜色、线条等一旦经过创作者的思考，具有一定的个性化，最终呈现在陶瓷器皿之上，就存在受著作权保护的可能。从这一点来看，实用艺术作品上的外在设计应该也理应得到保护。无论是学界还是实践中，对实用陶瓷的外观一般采取外观设计专利保护或者著作权保护。而外观设计专利是需要自然人、企业（法人）等权利主体向行政机关申请；著作权则是创作行为一旦结束，自始获得著作权保护。这样两条截然不同的保护路径，使得一个客体存在两种救济方式，出现权利救济竞合，以至于在实务中容易出现各地法院裁判不一致，类似案件不同处理。

在广东省深圳市某公司诉某商行外观设计侵权纠纷一案[案号为（2004）深中法民三初字第670 号]中，无论是一审法院还是二审法院都认为，外观设计专利权和著作权二者互斥，存在冲突，一旦权利人申请获得外观设计专利权就会丧失了著作权，这意味着专利权一旦失效，进入公共领域，权利人就无法就著作权对产品外观设计进行救济。而在杭州舒奈尔天然纤维科技有限公司、南京朝日儿童用品有限公司等著作权权属、侵权纠纷一案[案号为(2019)苏01 民终3128 号]中，法院认为，舒奈尔公司外观设计专利失效并不影响其基于著作权主张权利，可以得到救济。可见，在实务中，有的法院认为外观设计专利和著作权互斥，选择其中一种权利，另外一种权利就得放弃，择一保护；有的法院则认为在外观设计专利和著作权都可以适用，只是诉讼时要明确选择何种权利进行救济，同时以专利提起诉讼的要注意专利的效力状态。

2 著作权和外观设计专利的关系

无论是著作权还是外观设计专利均能对陶瓷实用艺术作品进行保护，那么究竟为何就一个保护客体会产生两种权利竞合保护的情形？那是因为这两种权利都是对具有美学意义的设计类创造性成果的保护，但是在具体的保护层面上又存在自身独特的判断标准。

2.1 二者皆是对创造性成果的保护

专利权是发明创造人或其他专利权人对其发明创造在法定期间内所享有的一种专有权利。在我国，专利权分为发明、实用新型、外观设计。其中，外观设计专利是指关于产品的形态、图案、色彩或其结合所提出的富有美感并适用于工业上应用的新设计。因此，与发明、实用新型不同，外观设计是给予人良好的视觉感受和主观体验，使物品富有美感，并且这种良好视觉感受、美感是可适用于工业生产作品，即可重复实现。此外，外观设计作为专利权分支，其内在要求是创造性成果，要求首创性。

著作权则是指作者或其他著作权人依法对文学、艺术和科学作品所享有的各项专有权利的总称。该权利所包含的客体种类繁多，在1971 年《伯尔尼公约》修订版中，要求各个缔约国通过立法保护实用艺术作品，并提供了可选择的保护路径和保护年限，明确实用艺术作品是著作权客体之一。《中华人民共和国著作权法（修订草案送审稿）》中有明文列出“实用艺术作品”，并认为此类作品在具有实用功能基础上还有审美意义，即使在2021 年新修订的《中华人民共和国著作权法》（以下简称《著作权法》）中并未采纳，但不可否认实用艺术作品是著作权保护的客体之一。创作者对具有实用性的物品进行艺术创作产生出实用艺术作品，使得作品本身兼具实用性和创造性，艺术创作所产生的艺术感染力使其具有审美意义。作品的独创性不仅符合著作权内在含义，也切合我国的立法精神，更是与国际上著作权保护精神相吻合。

综上，二者都要求保护对象是创造性成果，同时具备一定的审美意义，这也就是为什么二者会存在竞合。但作为两种不同的知识产权，即使对客体要求大体相当，外观设计和著作权在细节上的要求，尤其是独创性，有很大的不同。

2.2 二者在实用艺术作品具体保护上存在不同

2.2.1 外观设计和著作权与日用陶瓷作品的关系

外观设计创作者其出发点在于美化陶瓷产品，使其更具有市场竞争力，提高销售业绩。因此在设计之初，就扎根于产品本身，以此为大前提来针对本体进行优化。像陶瓷碗，并非所有的陶瓷碗厚度相似，有些陶瓷碗的碗沿很薄，越接近碗底越厚，因此，外观设计保护的是这种装饰性设计的发明。

著作权更多的是创作者将自己的想法简单施加在陶瓷产品之上，借助陶瓷这一载体进行艺术创作，其作品本身是艺术品。因为著作权保护的不是想法的载体，而是表现形式，是艺术。

2.2.2 外观设计和著作权与物品实用性的关系

对于日用陶瓷来说，经历过这么多年人类历史发展，多数的碗、罐、缸等器物的形状已经进入公共领域，这些形状可以说在使用体验感方面是最舒适,那么外观设计所要做的是让外在形状已经进入公共领域的器物在保持实用性基础上，富有美感。以满足主观感受为目的，使陶瓷产品富有美感，其实就是让美感成为实用性的一部分，将实用部分富有美感。

著作权的保护范围是作者思想的表现形式，与载体不具有密不可分的关系，是可以与物品实用性在物理层面相分离，或者物理层面无法分离在观念层面可以。最高人民法院曾在第157 号指导案例[左尚明舍家居用品（上海）有限公司诉北京中融恒盛木业有限公司、南京梦阳家具销售中心侵害著作权纠纷案]中指出，著作权法保护的是实用艺术品的艺术性而非实用性，也就是说，实用艺术品的艺术部分才能受著作权保护。著作权对物品的实用性并无要求，仅仅是要求其艺术部分具有一定的艺术性。

可见，外观设计与陶瓷作品的实用性密不可分，比著作权更受物品实用功能限制，无法将物品本身和设计完全割离，要基于实用性考虑而对外观作出不同设计，使陶瓷作品具有美感。

2.2.3 外观设计和著作权对美感有不同理解

外观设计在设计的过程中，会考虑到使用者在使用时的主观感受，使物件不仅仅便于使用还富有美感，这是外观设计的功能。外观设计的美感是一般意义上的美感，至少在某个地区，陶瓷作品展现的美感都能得到大众的喜爱。通过满足不同地方的习俗、满足人们对颜色的追求，对陶瓷器物颜色做出改变，使得陶瓷器皿符合当地的审美要求。可见，附着在产品实用性上的设计不一定要采用大量、繁复的花纹和颜色，有时候合适的颜色搭配就能增亮产品的设计感。

而著作权所保护的是艺术，其所展现的是一种美术上的美感。这样的美感虽然也会受到地方习俗的影响，但更具有主观性，艺术呈现的美感是艺术家对生活的情感通过艺术形象表现出来，不同主体会因为不同的情感体验、生活经历、心态产生的不同审美结果，正如“一千个读者有一千个哈姆雷特”，艺术美感并不是一般意义上的美感，是能够与观赏该作品的观众产生某种相切合艺术感染力的。

2.2.4 外观设计和著作权对独创性的不同要求

专利的重点在于创新，从无到有。作为专利分支的外观设计，其要求的独创性首先是“前无古人”式，强调是一种新颖之余还得是他人未曾创造，这一点和专利的定义相关；其次，外观设计是适用于工业，说明其具有实用性和可复制性，不影响产品实用性并反哺实用性，该设计还可以通过流水线、大规模机械化生产出来；最后，外观设计只要具有一般意义上的审美要求即可，让产品美观，至于这一设计是否具有很高的艺术性、其创作高度如何在所不问。

通过捷豹路虎有限公司、江铃控股有限公司与北京达畅陆风汽车销售有限公司侵害著作权纠纷一案[案号为（2019）京73 民终2034 号]，可以了解到受著作权保护的实用艺术作品所具备的独创性要件：第一，实用性与艺术性相分离。创作者将自己对生活的所思所感通过艺术手法表现在陶瓷这一载体上，具有艺术美感的部分大体上能够与实用部分相分离，或者对艺术部分的改动不会影响实用部分，同时作品尽管不会要求能和外观设计一样进行工业化生产但也要能以有形的形式复制；第二，具有独创性且该独创性判断标准至少应与美术作品一致，这意味着作品需要达到一定的艺术创作高度，不能仅具有一般的审美意义，需要体现出创作者在美学领域的独特创造力和观念，具有艺术感染力，足以让人认为这是艺术作品而非工业制品。

2.2.5 外观设计和著作权与行政机关的关系不同

外观设计通过公开设计来获得当局政府有期限的保护，设计者向行政机关提出申请是得到保护的第一步，后续经过专利局初审通过才能授予专利权，从而权利人可以以外观设计专利为由保护自身合法权益。可见，行政机关对外观设计的认可是该权利得到保护的前提条件。

著作权则是一旦创作行为完成，就自动获得保护，无需得到行政机关的认可就可以基于著作权来维护自身权利，当然，如有必要，创作者也是可以选择到行政机关做著作权登记，该登记更多是一种公示作用，更有利于维护创作者或其他权利人的合法权益，并能为解决著作权纠纷提供初步证据。

综上，外观设计和著作权虽然有相似之处，但二者的区别还是很明显。

3 如何有效选择陶瓷实用艺术作品的知识产权保护方式

陶瓷实用艺术作品兼具外观设计专利保护和著作权保护两种保护路径，这两个保护方式既有联系也有区别，其联系之处聚集在独创性和具有一定审美意义之上，那在解决日用陶瓷产品知识产权纠纷时，是否存在何者更优的情况？笔者认为存在的，并且对于被侵权一方来说，采取外观设计专利方式保护合法权益是优先级选项。

3.1 外观设计专利是权利主体的优先选择

首先，外观设计具有新颖性要求，而著作权没有的。作为专利权的一部分，日用陶瓷作品的外观设计是新颖的，是“前无古人”的，是在现有技术下不存在相同或者相似的，至少在我国境内是没有前例，也没有公开销售。专利的核心在于创新，而创新是脆弱的，他人容易将创新者的成果据为己有，一旦世界上出现两种类似的成果，真正最初发现的人就不能得到因为创新所带来的的全部利益，需要和模仿者共享，更有甚者还会背上“抄袭”、“山寨”等骂名，无法享有本该的权益，这是为什么需要专利制度，需要有政府的干预。创新者需要有这么一套制度体系来保障自身的利益，向当局行政机关申请保护是最终选择的结果。采取外观设计专利，充分体现出被侵权方在该外观设计上的前瞻性，说明侵权方是模仿、山寨被侵权方的理念，在知识产权纠纷中，也能很好地占据优势地位。

其次，外观设计专利比著作权更快、更简便地解决纠纷。因为外观设计专利是得到行政机关认可后授予的。经过行政程序得到的专利权，其公信力是足够的，即使在初审阶段并未进行实质性审查，但根据专利权利人的申请，国家专利行政部门可以出具一份对涉及的日用陶瓷产品外观设计进行检索、分析和评价后的专利权评价报告，该报告则是行政机关对该外观设计新颖性进行实质性审查，在诉讼过程中是有助于处理、解决知识产权侵权纠纷。反观著作权，在诉讼时，法院首先要做的是确定著作权归属，一旦法院认为双方均有著作权或者不认为原告方享有著作权，就更不用说判定被告是否侵权。

再次，外观设计与产品的功能紧密相连。著作权所指向的设计是具有与产品本身相分离的性质。作为专利的一员，外观设计是产品实用部分的组成部分，外观设计应用于日用陶瓷产品之上是能进行大规模机械化、批量生产，能重复实施，且外观设计本身是对陶瓷产品会产生积极商业效应，具有有益性，二者的紧密关系恰恰表明创作外观设计的灵感来源于产品本身，优化产品同时反哺产品。

最后，外观设计是富有美感的设计。不是所有应用于日用陶瓷产品的设计都是富有美感的，也不是富有美感的设计都能算作外观设计。外观设计在与陶瓷产品实用部分相贴合的情况下，将美感或者说装饰性考虑在内。优化产品外在而非创作者将自己想法简单施加在产品，是外观设计在知识产权纠纷中比著作权更优先选择的原因之一。

3.2 著作权为陶瓷实用艺术作品提供补充保护

外观设计专利具有两个弊端，分别是在初审时的形式审查以及行政机关予以15 年保护期限。为此，只要涉及权利主体的陶瓷产品具备著作权性质，具有较高的创作高度，具备艺术性，著作权就能在外观设计专利保护限度外为权利人维护自身合法权益发挥作用。

第一，著作权自作品完成之时即取得。著作权产生的时间能很好弥补外观设计专利缺失下权利人维护自身权益的情况，无论权利人是否认为其日用陶瓷产品属于实用艺术作品，作品一经完成同时具备著作权性质，即可取得著作权。

第二，著作权要求独立创作。日用陶瓷中实用艺术作品，在外观设计专利保护缺位的情况下，被侵权方对所涉及的陶瓷作品是独立创作完成，不存在抄袭的情形要予以证明，这更多是要求每一位创作者保存底稿，对整个创作过程要落实留底存档，才更有利于维护自身的合法权益。而现在有相关的区块链技术能帮助创作者及时地对作品进行记录，在侵权诉讼中亦有助于解决著作权归属问题。

第三，著作权登记给作品上了一道保护锁。即便著作权登记并非强制，但其对作品何时诞生、作品的创意等这些著作权内含要素都进行记录，予以公示。哪怕是不懂得使用区块链，进行著作权登记还是很有必要的。在解决知识产权纠纷时，著作权登记证书也能为某些焦点问题提供解决的出路。

4 结语

陶瓷实用艺术作品知识产权保护越来越重要。人们知识产权保护意识尚有不足，外观设计和著作权的竞合保护会使普通群众在保障自身权益时产生困惑，不能有效地得到保护，此般种种都在阻碍陶瓷行业的发展、进步。熟悉法律、善用法律，明确定义，挑明性质，有助于对陶瓷实用艺术作品知识产权进行保护，保障权利人权利。我国陶瓷行业的兴盛离不开法律的保驾护航。不仅在营商环境中有效维护自身合法权益，也应在具有创造性的层次上得到保护，才能真正有利于陶瓷行业的发展。