公证参与行政执法的路径实现——以法治政府建设为背景

范毛毛 陈国荣 呙红磊 阳亚玲 彭亚钢

湖南省邵阳市宝庆公证处，湖南 邵阳 422000

一、行政执法中目前存在的风险分析

行政执法行为在广义上可以理解为行政机关或者经过法律授权机关依照法律、法规、规章规范性文件开展执法的活动。作为行政主体其作出的行为将会对行政相对人相应的权利义务产生影响，以及为行政相对人履行义务、开展活动进行监督。

笔者参考了已经公布的《2021 年安徽法院行政案件司法审查报告》与《2021 年山东法院行政案件司法审查报告（附行政处罚典型案例）》，这两份报告出于不同的地理区域，笔者认为具有相应的参考意义，就两份报告所披露的数据来看：2021 年安徽法院共受理各类行政诉讼案件21968 件，审结19864 件，同比分别上升38．33%、29．72%，案件所涉行政管理领域涵盖面广但类型集中，涉及房屋、土地征收拆迁类案件占比32．76%。山东法院2021 年审结的一审案件中行政机关败诉2500件，败诉率为10．83%，同比上升1．1 个百分点。土地房屋征收与补偿、拆迁、公安执法、劳动与社会保障、市场监督管理、环保执法、政府信息公开，涉及以上类型的案件占行政机关败诉案件的82．6%。两省法院所披露的数据中，总结了行政机关履行职责过程中存在的相应问题：仍需进一步加强基层政府法治建设；行政执法程序不规范甚至违法的问题依旧频发不止；依旧存在只追求实体处理结果轻视程序规范的问题；［1］行政机关负责人出庭应诉流于形式，缺少实际效果；未严格压实行政行为违法责任制。而这些问题产生的根本原因，除了执法者本身的法治意识亟需提高，更重要的是证据、程序两大环节需要提高。

（一）证据风险

在行政诉讼过程中，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）之规定，双方所提交的证据需经法院调查核实确认方发生证明效力。在行政诉讼程序中，采取举证倒置模式，要求作为被告的行政机关就其作出的行政执法行为进行举证证明合法合理，应当向法庭提供相应的证据及其依据规范文件，并且在诉讼过程中不能再向原告与其他第三人收集证据，法院认为有需要可以向双方收集调取证据，对于专门性问题应当就该证据问题进行司法鉴定，对于可能灭失的证据可以申请法院进行保全。笔者认为可以将行政诉讼的证据规则总结为以下几个方面：

1．举证倒置规则

行政执法主体对于其作出的具体行政行为（包括影响行政相对人及第三人权利义务的行为）负有当然举证责任，这与《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）当中的“谁主张谁举证”截然相反，之所以规定举证倒置，这与行政诉讼模式相关，一般民事诉讼双方主体为平等民事主体，双方具有对等性，而行政诉讼则不同，行政诉讼是典型的“民告官”，是不平等主体之间的诉讼对抗，并且由于行政行为的单方面性、强制性等特点，行政相对人往往处于弱势地位，因为为了保证行政相对人相应权利，也基于对弱势一方的证据收集考量，《行政诉讼法》确定了举证倒置证据规则，对行政机关所作出的行政行为相关证据提出严格要求以约束行政权的行使。

2．证据收集规则

行政机关收集证据的时间节点也有严格的规定，根据《行政诉讼法》规定，行政机关的证据收集时间应当在作出具体行政行为之前，在提起行政诉讼后未经法院允许不得自行收集证据。这项证据规则表明行政主体必须严格遵循先取证后实施的行为准则，在作出具体行政行为时应当是证据充分的，获取的证据必须证实该行政行为事实清楚。

3．证据提交规则

根据《行政诉讼法》规定，行政机关需在收到起诉状副本15 日内提交作出行政行为的相应证据，无正当理由逾期未提交，法庭将不再作为证据采纳，进而有败诉风险。行政主体除了要遵循上述规则以外，对于在证据收集过程中的收集证据主体是否适格（有些相关证据收集必须为在编公务人员）、证据收集的要件是否符合（有些证据根据法律规定必须原件或者书面形式，不得以传来证据、口头证据来代替），证据收集过程文书是否符合要求等等均存在影响行政机关所作出的具体行政行为。［2］

（二）程序风险

行政机关在行使公权力时，除了追求实体，也必须符合相应的程序规范，对于如何作出行政行为的时间节点、行为顺序、步骤类型等均应予以遵循。根据前文所述，安徽、山东两省的司法审查报告中对行政机关的败诉分析当中均着重提出了依旧存在“重实体、轻程序”的积弊，行政主体的法治程序关键单薄的问题。在《行政诉讼法》中也提出了程序法治原则、程序效率原则、程序公平原则、行政相对人民民主参与原则，由此可见行政行为的程序合法性、正当性是国民衡量行政机关执法的一个重要指标。根据程序违法的程度，笔者认为可以分为严重程序违法和一般程序瑕疵。严重违法情形一般为以下几种：第一，作出行政行为前未履行告知义务，法律法规规定要求听证的未予以听证，要求听取申辩意见的未给予申辩；第二，未充分调查取证，作出具体行政行为后依旧向相对人取证；第三，工作人员符合回避情形，但作出具体行为时该工作人员未回避；第四，调查取证过程中采取暴力威胁手段；第五，搜查未经允许；第六，涉嫌钓鱼执法；第七，采用非法手段获取证据等。一般程序违法并不属于严重侵害相对人合法权益的行为，但仍旧属于违法行为，也需要引起重视，在作出具体行政行为时需要避免。现今行政机关败诉除了法律适用错误外，程序违法占了绝大部分，程序违法所带来的后果除了败诉外，还需要承担行政相对人的相应损失，工作人员受到处分，涉嫌违法犯罪的还将移送司法机关。因此依法行政不仅仅是维护行政机关公信力，也是对公职人员的一种保护。

二、公证参与行政执法的必要性

（一）公证参与的特征

公证工作因其特殊性与专业性，参与行政执法过程中可以很好地防范化解相应的执法风险，公证具有三个显著特征：一是中立性，公证机构是中立机关，作出公证证明时不受其他行政机关、个人、社会团体干扰，具有独立自主性；二是客观性，公证工作基于其法律所赋予的权力以及自身的专业技术能力，客观进行见证得出相应结论；三是依申请性，公证活动的发起是依据当事人申请，没有当事人申请公证机构则不能进行主动发起。笔者认为以上特点使得公证可以作为参与行政执法中客观公正证明的有效力量。

（二）公证参与的证据优势

根据《中华人民共和国公证法》（以下简称《公证法》）等相关法律规定，公证证明是公证机构根据当事人的申请，依照相关法律规定，按照法定程序，对当事人有证明需求的法律行为、法律事实、法律文书真实性、合法性予以证明。根据《行政诉讼法》之规定，当事人自行收集、取得的证据包括书证、物证、鉴定意见、当事人陈述、证人证言等，但是上述证据均经过法庭调查确认后才具有相应的证明效力，而经过公证的证据则无需再经过法庭调查，直接可以认定其效力，除非有相反的证据予以推翻。因此当公证机关参与行政主体的执法行为，那么行政主体所获取的证据不仅具有证明效力，而且在公证的监督下也不会产生程序性违法问题。因此公证证据的优势就是在于其具有当然的证明力，这也是公证制度的核心。

因此公证参与行政执法的核心也是公证证据，虽然《行政诉讼法》没有明确规定行政机关可以向公证机关申请公证证据，但是可以参照适用《民事诉讼法》，并且公证证据只是对行政机关收集证据的过程、方式、证据类型进行保全固定，予以证明，并不会直接影响行政行为的作出，因而笔者认为公证参与行政执法的证据证明是有法可依的，也是具有时间操作性的。

三、公证参与行政执法的实现路径

《中共中央办公厅 国务院办公厅关于加快推进公共法律服务体系建设的意见》《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》，以建设高水平的法治政府为背景，对公共法律服务提升提出了更高要求，这也为公证参与行政执法提供了指引方向和规范依据。［3］

（一）公证参与行政执法类型

因行政执法事务种类繁多，根据实践操作和部门类别，笔者认为可以分为以下几类：一是国有或者集体土地的拆迁流程、签约见证等公证证明；二是对于法律所规定需要文书送达的具体行政行为进行送达活动的公证证明；三是对于涉及行政相对人重大权益及财产利益，例如查封、扣押、处置财产型的现场执法活动，公证可以参与证明；四是对土地丈量行为、物品清点行为、测绘行为的公证行为；五是对于法律规定在作出具体行政行为前需要听证的公证证明；六是行政主体在行政执法时认为存在有相应的法律风险，需要进行公证证明的。

公证的证明活动主要分为以下两类，第一类是行为保全，第二类是事实保全。行为保全包括前文所述的各类执法送达活动，签约见证活动，物品清点活动等。事实保全就是对各类证据进行固定，例如对于某项侵权事实进行固定的行为，对于涉案物品进行固定的行为，对电子数据进行保全固定的行为等。

（二）公证参与行政执法流程指引

1．公证参与行政执法受理条件

对于前文列举的公证参与行政执法事项的类型，根据《公证法》相关规定，可以通过行政主体所在地、行为发生地、结果发生地的公证机关受理，需要符合的条件有：第一，申请人符合相关法律规定；第二，符合《公证法》第二十五条规定；第三，无其他法律法规禁止性事由。

2．公证参与行政执法流程

公证参与行政执法按照行政主体公证事项申请、公证机构受理公证、参与行政执法行为事项公证、公证完毕后出具公证书的流程进行参与。公证机构在参与公证证明的事后应该严格按照《公证法》《行政诉讼法》《公证程序规则》等法律法规进行公证，公证机构应当指派两名具有相应职业资格的公证人员进行参与监督，保持客观中立，禁止实施与公证事项无关的行为，例如禁止参与行政执法活动，在公证时严守职业纪律、法治道德，保守在行政执法中所获取的秘密。对于行政主体在执法过程中涉嫌违法的问题也应及时予以告知，并且不予见证。公证结束后，公证机构依法出具公证文书，并附保全现场实际状况的照片、录音、录像和现场笔录。因此笔者认为公证参与行政执法不仅可以保护行政机关工作人员的执法权力，在必要时可作为澄清见证，同时也对行政机关起到监督作用，维护行政相对人合法权益。［4］

公证参与行政执法一般通过现场记录、视频录摄、照片拍摄、证据封存等方式对证据进行固定，对于行政执法人员所获取的证据进行清点、留存，对于检验笔录进行核验。对于电子证据进行固定时，可以利用“云空间”将电子导入相应的保存空间，进行实时提取。

3．借力数字化改革，探寻公证参与执法新模式

在数字化不断推进以及改革中，笔者认为，为了能更好地将公证参与行政执法这一项目进行深度融合，进一步发挥该项目在预防行政纠纷、降低行政诉讼风险、减少行政赔偿、加大行政监督、推动法治政府建设等方面的作用，数字化探寻新模式是必不可少的，也是将来的必然趋势。笔者认为结合数字化改革与公证参与行政执法事务的法律特征，针对行政执法程序不到位，行政执法程序收集有瑕疵，执法证据证明力不高、公信力较弱等问题，我们需要重点打造“公证+行政执法”的场景应用。［5］同时，可以通过利用“区块链”“公证云”“公证专用执法设备”等方法打造公证参与行政执法全过程记录模式，有效提高行政执法的规范性、公开性、透明性，实现行政执法全过程留痕和可回溯管理的效果。